Sentencia 2006-05925 de marzo 1º de 2012 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-25-000-2006-05925-01(0899-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Mario Montoya Gómez

Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Acto demandado

Corresponde al artículo primero del Decreto 1294 de 20 de junio de 2002 “Por el cual se retira del servicio a un notario y se efectúa un nombramiento en interinidad”, que en su parte resolutiva dispone “Artículo primero. Retirar del servicio al doctor Mario Montoya Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía 150.010 expedida en Bogotá, Notario 21 del Círculo de Bogotá, D.C.”.

Problema jurídico

Debe resolver la Sala, si al expedirse el acto demandado se desconoció el derecho adquirido del doctor Mario Montoya Gómez, Notario 21 del Círculo de Bogotá, a permanecer en el cargo hasta los 70 años, dado que se había acogido voluntariamente a lo dispuesto por la Ley 490 de 1998, que estableció una excepción a la edad de retiro forzoso.

Para decidir la controversia se revisará el marco jurídico del caso sub examine, las comunicaciones “que soportan” el derecho adquirido de Mario Montoya Gómez, remitidas por la Presidencia de la República y la Superintendencia de Notariado y Registro, las pruebas allegadas al proceso y el concepto de derecho adquirido.

Marco jurídico

1. El artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, dispuso la edad de retiro forzoso en los 65 años.

ART. 31.—Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto” (resaltado fuera del texto).

2. Respecto de los notarios, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3047 de 1989 “Por el cual se reglamenta el Decreto-Ley 960 de 1970”(2), que en su artículo 1º, consagró la edad de 65 años de retiro forzoso así:

“ART. 1º—<Aparte subrayado nulo> Señálase como edad de retiro forzoso para los notarios la edad de 65 años(3). El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, salvo que se trate de un notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso”(4) (resaltado no es del original).

3. Luego se profirió el artículo 14 de la Ley 490 de 1998, “Por la cual se transforma la Caja Nacional de Previsión Social de Establecimiento Público en Empresa Industrial y Comercial del Estado y se dictan otras disposiciones”, al cual se acogió el actor y que estableció:

“ART. 14.—Todo servidor público o empleado que sea funcionario del Estado o que ejerza funciones públicas y que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. No obstante, si por decisión libre y voluntaria del mismo, manifiesta al nominador su deseo de en el ejercicio de las funciones que venía desempeñando podrá continuar en el cargo hasta cumplir la edad de 70 años.

Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

La remuneración y la pensión serán incompatibles para quienes se acojan a esta norma”.

4. El artículo precedente, fue declarado inexequible(5) por violación al principio de unidad de materia, en atención a que:

“La Corte debe subrayar aquí como inadmisible, desde el punto de vista constitucional, que, a propósito del ejercicio de las atribuciones propias del Congreso, se aproveche el número considerable de artículos integrantes de un proyecto para introducir en él, de manera subrepticia, reglas cuyo contenido, por ser enteramente extraño a la esencia del mismo, distorsionan sus alcances, rompen su armonía y, de paso, modifican antitécnicamente normas pertenecientes a leyes en vigor, dislocándolas también, sin ponderación ni juicio. En criterio de la Corte, resulta imperativa la observancia exacta de los mandatos contenidos en los artículos 158 y 169 de la Constitución. Resulta ostensible —sin que pueda afirmarse en contra, ni siquiera en gracia de la discusión, que existe un hilo conductor entre el tema general que domina la Ley 490 de 1998 y la del precepto enjuiciado— que mientras aquella hace referencia a la reestructuración de la Caja Nacional de Previsión Social y a las consecuencias que ella comporta, la disposición demandada modifica el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, norma de carácter general que fija la edad de retiro forzoso para los servidores públicos y que no tiene relación de ninguna clase con la señalada reestructuración, único objeto del conjunto normativo del cual hace parte (...).

No encuentra la Sala relación alguna entre la norma acusada, que, como bien lo señalan el demandante y el Procurador, pretende desarrollar la atribución legislativa señalada en el artículo 150, numeral 7º, de la Carta Política, y el resto del articulado de la Ley 490 de 1998, destinado a modificar las disposiciones legales que venían rigiendo en una materia extraña a ese propósito esencial del estatuto, cual es la edad de retiro forzoso de los servidores públicos”.

En cuanto al aspecto probatorio

Se tienen los siguientes escritos que prueban el trámite adelantado por el actor ante las diferentes entidades con respecto al objeto del litigio:

El doctor Mario Montoya Gómez, manifestó al Ministro de Justicia, al Superintendente de Notariado y Registro y al Presidente de la República, su deseo de permanecer en el cargo hasta cumplir 70 años de edad, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 490 de 1998 (fls. 30-32).

El secretario jurídico de la Presidencia de la República, con oficio de 5 de marzo de 1999, contestó al doctor Mario Montoya Gómez (fl. 33).

El Superintendente de Notariado y Registro, a través del oficio de 27 de mayo de 1999, respondió la solicitud de prórroga (fl. 34).

Partida eclesiástica que demuestra que el doctor Mario Montoya Gómez, que nació el 21 de agosto de 1934 (fl. 2).

Oficio 15366 de diciembre 20 de 1989, en donde le comunican que fue incorporado a la carrera notarial (fl. 13).

Finalmente, se encuentra el Decreto 1294 del 20 de junio de 2002, por el cual se retiró del servicio al doctor Mario Montoya Gómez y se efectuó un nombramiento en interinidad (fl. 35).

De las pruebas reportadas, es indiscutible que el actor se encontraba en carrera notarial y que próximo a cumplir los 65 años, echo mano del artículo 14 de la Ley 490 de 1998, para solicitar de manera voluntaria que se le permitiera prorrogar el ejercicio de su labor hasta los 70 años, edad que conforme a esa norma se constituía en el retiro forzoso. Esta petición fue respondida por la Superintendencia de Notariado y Registro y la Presidencia de la República, generando que el señor Montoya entendiera que podía continuar en el ejercicio del cargo, hasta cuando fue desvinculado del servicio por medio del Decreto 1294 de 2002, por haber cumplido 65 años de edad.

La decisión de retiro, se sustentó en el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política, artículos 181 y 182 del Decreto 960 de 1970, 5º del Decreto 2163 de 1970, 66 y 74 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983 y 10 del Decreto 3047 de 1989, que estableció como edad de retiro forzoso para los notarios, la de 65 años, disposición que puede aplicarse de oficio o a solicitud de parte, entre otros.

Considera el demandante, que la actuación del Gobierno Nacional debe ser declarada nula, porque se violó un derecho adquirido y reconocido en virtud de la Ley 490 de 1988, que para la época de su petición se encontraba vigente y que le concedió prórroga hasta los 70 años.

En el caso concreto, el Notario 21 del Circulo de Bogotá continuó en el ejercicio de su función fedataria, con base en citada ley, que fue el fundamento de su petición, sin embargo, encuentra la Sala que la comunicación del secretario jurídico de la Presidencia (fl. 33) y del Superintendente de Notariado y Registro (fl. 34), no son claras en tal autorización o por lo menos, no hay una comunicación del nominador, que es el Presidente de la República, que acepte en las condiciones deprecadas por el demandante, la continuidad de la función notarial hasta los 70 años.

Veamos las comunicaciones respondidas al notario conforme a su solicitud:

El 5 de marzo de 1999, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República de Colombia le respondió mediante oficio 4948 lo siguiente (fl. 33):

“Respetado doctor Montoya:

Por instrucciones del señor Presidente de la República, con toda atención me permito acusar recibo de su comunicación radicada en este despacho el día 1º de marzo de 1999, mediante la cual expresa su voluntad de permanecer en el cargo de Notario Veintiuno del Círculo de Bogotá, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 490 de 1998.

Sobre el particular quiero informarle que se dispuso traslado del oficio citado al Ministerio de la Justicia y del Derecho y a la Superintendencia de Notariado v Registro, para que dichas entidades tengan en cuenta su petición, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo” (resaltado fuera del texto).

A su vez, el Superintendente de Notariado y Registro, José Esmeral Barros, mediante oficio 007821 de 27 de mayo de 1999, le respondió:

“Respetado doctor Montoya Gómez:

La secretaría jurídica de la Presidencia de la República dio traslado a esta entidad de la copia de la comunicación dirigida por usted al señor Presidente, mediante la cual manifiesta su deseo de seguir en el ejercicio de las funciones que viene desempeñando, hasta cumplir la edad de setenta (70) años.

Habiendo constatado en su partida de bautismo, que el próximo veintiuno (21) de agosto del presente año, cumplirá la edad de sesenta y cinco (65) y manifestado al señor Presidente de la República, como nominador del cargo, su decisión libre y voluntaria de continuar en el ejercicio de este, se estableció que reúne los presupuestos consagrados en el artículo 14 de la Ley 490 de 1998 para poder continuar en el mismo, hasta cumplir la edad de setenta (70) años.

Su deseo de continuar en el cargo que desempeña, es motivo de orgullo para el Gobierno Nacional, para la Superintendencia y para el Notariado Colombiano, pues sus dotes sapienciales y de maestrías propios de la amplitud de su ejercicio fedatario en el tiempo, se constituyen en prenda de garantía de la majestad, dignidad y eficacia que orientan la actividad que usted regenta.

Finalmente, le informo que copia de esta comunicación será remitida al señor Presidente de la República, como nominador del cargo que desempeña” (fl. 34).

Es indudable, que el Superintendente de Notariado y Registro no era el funcionario competente para decidir si se daba aplicación a la Ley 490 de 1998, porque tal decisión era de la órbita del nominador, quien debía aceptar o rechazar la pretensión, para dejar expresa su voluntad por medio de un acto administrativo, que respetara el debido proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo.

De la comunicación del Superintendente se puede derivar el alcance de la respuesta, esto es, que a manera de concepto señaló que el Notario 21 del Círculo de Bogotá, reunía los requisitos de la norma citada, y que por tanto, le enviaba al nominador, es decir, al Presidente de la República copia de la misma. No podía hacer otra cosa, porque no se demostró delegación para que la Superintendencia decidiera el tema en calidad de nominador, solo se le trasladó el escrito para que respondiera conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.

En lo que hace parte del acervo probatorio no se demostró que tal acto se hubiera producido, ni tampoco fue citado en el acápite de los hechos por el actor, de manera que la Sala no tiene otra opción que entender que ese acto no se profirió.

En conclusión, dado que no hay un acto que permitió la continuidad del demandante en su cargo hasta los 70 años, el Decreto 1294 de 2002 que ordenó el retiro del doctor Mario Montoya Gómez, no adolece de nulidad, porque está soportado en las normas especiales que disponen que la edad de retiro forzoso para los notarios es a los 65 años y él, tal y como así lo acepta y como se deriva de los documentos allegados al expediente, ya los había cumplido para ese momento, argumento suficiente para confirmar la decisión del a quo.

No obstante, si en gracia de discusión se acepta que el Gobierno Nacional admitió su continuidad por un acto presunto, dado que continuó en el ejercicio del cargo por más tiempo, debe señalar la Sala, que tampoco tenía el actor un derecho adquirido conforme a las siguientes reflexiones.

Derecho adquirido

Si bien es discutible si la Ley 490 de 1998 era o no aplicable a los notarios por tener estos régimen especial, no encuentra la Sala pertinente resolver tal cuestionamiento porque no es este el punto central de la controversia, sino como ya se expuso, es la existencia no un derecho adquirido.

El artículo 58 superior garantiza “... los derechos adquiridos con arreglo a las leyes...”. La doctrina y la jurisprudencia se han ocupado ampliamente de este concepto.

Por ejemplo, los hermanos Mazeaud encuentran justificada la diferencia hecha por la doctrina clásica entre derecho adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho adquirido aquel “que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente” y, expectativa, “es una esperanza no realizada todavía”; por tanto, “los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva: esta no podría privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto”, y advierten que “la necesidad de seguridad está suficientemente garantizada si el derecho adquirido está amparado, y las simples expectativas deben ceder ante una ley que se supone más justa”(6).

Lo anterior se concreta, en que los derechos adquiridos que se protegen, son aquellos que se han consolidado con justo título y con protección de la ley y que se ha incorporado al patrimonio de la persona. Es decir, que los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, dado que una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior, con la excepción contemplada en nuestra Constitución al principio de la irretroactividad de la ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales, en el artículo 29, así: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Si el demandante como se señaló, tuvo respaldo aparente para traspasar el límite de edad de retiro forzoso en una ley que luego fue declarada inexequible —no hubo derogatoria ni se creó una ley nueva—, significa, que el soporte jurídico de su derecho se diluyó, porque perdió su justo título, lo que indefectiblemente evidencia, que el tiempo restante para cumplir la edad era una mera expectativa y no un derecho adquirido. No obstante, debe advertir la Sala que en su haber sí existe un derecho consolidado, que se puntualiza en el tiempo laborado desde el momento en que se declaró la inexequibilidad de la Ley 490 de 1998 —nov. 1º/99— y su retiro, o mejor aún, desde el momento en que cumplió los 65 años, hasta su desvinculación, que es intangible y no se puede lesionar o desconocer.

De otro lado, es importante aclarar que la Sentencia C-644 de 1999, que declaró la inexequibilidad del artículo 14 la Ley 490 de 1998, tiene dos connotaciones: primero, que además de ser erga omnes, sus efectos, son hacia el futuro, porque la sentencia de la Corte Constitucional no señaló que fueran retroactivos, de manera que se aplica la regla general. Y segundo lugar, porque, revivió el Decreto 2400 de 1968 que indicaba, que la edad de retiro forzoso era de 65 años para todos los empleados, con excepción de los contemplados en el artículo 29 ídem, es decir, el Presidente de la República, ministro de despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general del ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos, entre otros, sin contemplar en tales excepciones a los notarios.

De otro lado y el más importante, el Decreto 1294 de 2002 que retiró del servicio al demandante se fundamentó entre otras disposiciones, en el Decreto 3047 de 1989 —que fue transcrito en asertos anteriores—, reglamentario del Decreto-Ley 960 de 1970, norma específica para los notarios, que también estableció la misma edad de retiro forzoso para esos sujetos pasivos, aplicable en ese momento para el actor, dado que a la fecha de su expedición como se reitera, su edad estaba superada con creces, por que contaba con casi 68 años de edad, de manera que, el decreto de retiro cuestionado estuvo ajustado a la legalidad.

Dentro del último contexto analizado debe agregarse, que no se violó el principio de confianza legítima porque el Estado no alteró las condiciones, ni las reglas de juego que regulaban la relación laboral; el cambio sobrevino como es conocido por el actor, de una declaratoria de inexequibilidad que desapareció del ordenamiento jurídico la norma que le concedió según su entender, una prórroga en el ejercicio laboral.

En este orden de ideas, la Sala considera que las razones expuestas son suficientes para confirmar el fallo del Tribunal de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de dieciséis (16) de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso iniciado por el señor Mario Montoya Gómez, que negó las pretensiones de la demanda.

Devuélvase al tribunal de origen.

Cópiese, publíquese, notifíquese y cúmplase».

(2) Estatuto de Notariado y Registro.

(3) Demanda de nulidad contra el aparte resaltado. Negada. Consejo de Estado, Sección Primera, Exp. 00151-01 de 30 de abril de 2009, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(4) Aparte tachado declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda mediante sentencia de 23 de marzo de 1993, Exp. 5348, C.P. Joaquín Barreto Ruiz.

(5) Sentencia C-644 de 1º de Septiembre de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(6) Lecciones de Derecho Civil. Tomo I.