Sentencia 2006-06441 de marzo 4 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200606441 01

Número interno: 0609-2009.

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: José Aracil Braucin

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si procede el reajuste de la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, consagrado en la Ley 7ª de 1961 y los decretos 1372 de 1966 y 1835 de 1994.

Mediante el recurso de alzada, la entidad demandada solicitó revocar la sentencia del a quo por considerar que el actor no tiene derecho a que su prestación se reliquide teniendo en cuenta todos los factores salariales reclamados, por cuanto sobre los mismos no efectuó aportes y, además, no están incluidos taxativamente dentro de la base de liquidación prevista por el Decreto 1158 de 1994.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— De conformidad con el registro civil de nacimiento, el actor nació el 26 de mayo de 1950 (fl. 4, C.2).

— El 31 de octubre de 2001, mediante Resolución 25299, la subdirección general de prestaciones económicas de Cajanal le reconoció al actor su pensión de vejez, argumentando que este había desempeñado cargos de excepción, teniendo en cuenta la asignación básica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y la diferencia de horario, devengados entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2000. Igualmente indicó que al demandante le eran aplicables, entre otras normas, la Ley 7ª de 1961 y los decretos 1372 de 1966 y 2334 de 1977. La prestación se reconoció a partir del 1º de noviembre de 2000, pero condicionada al retiro definitivo del servicio (fls. 51 a 58, C. 2).

— El 26 de agosto de 2002, a través de la Resolución 23848, la subdirección general de prestaciones económicas de la entidad accionada reliquidó la prestación del demandante, con efectividad a partir del 1º de enero de 2002, por haber acreditado nuevos tiempos de servicio, teniendo en cuenta la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y diferencia de horario; factores que fueron devengados entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2001 (fls. 6 a 10).

— El 14 de julio de 2004 el actor solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio (fls. 15 a 19).

— El 24 de enero de 2005, por medio de la Resolución 3505, la subgerencia de prestaciones económicas de Cajanal negó la reliquidación de la pensión del actor argumentando que el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 respeta las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión que señala el régimen anterior; sin embargo, el período sobre el cual se liquida la pensión así como el ingreso base de liquidación se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por lo cual no es posible reliquidar el beneficio pensional que disfruta el actor en los términos solicitados (fls. 3 a 5).

— De acuerdo con el certificado de haberes expedido por el jefe grupo de tesorería de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en el último año de servicios, comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre del mismo año, el actor devengó los siguientes factores: sueldo básico; sueldo básico retroactivo; vacaciones en tiempo; vacaciones en tiempo retroactivas; prima de vacaciones; prima de vacaciones retroactivas; bonificación por servicios prestados; bonificación semestral; bonificación semestral retroactiva; prima de navidad; prima de navidad retroactiva; bonificación especial por recreación; subsidio de alimentación; subsidio de alimentación retroactivo; horas extras diurnas ordinarias; jornada ordinaria dominical; jornada ordinaria dominical retroactivo; compensatorio dominical y/o festivo; horas extras diurnas dominicales; “horex” compensatorios; prima de productividad; y, prima de productividad retroactiva (fls. 89, 109 a 112).

— El 13 de febrero de 2002, el jefe del grupo de situaciones administrativas de la división de personal y carrera de la Aeronáutica Civil, certificó que el actor laboró en dicha entidad en la siguiente forma (fls. 64 a 65, C.2):

Cargos desempeñadosDesdeHasta
Obrero01-08-7919-08-81
Celador auxiliar de plantas eléctricas grado 0320-08-8129-04-85
Celador auxiliar de plantas eléctricas grado 0530-04-8531-01-94
Auxiliar IV 13-1001-02-9424-08-97
Auxiliar V grado 1325-08-9731-12-01

 

De igual forma, el 1º de octubre de 2001, el jefe del grupo de situaciones administrativas de la división de personal y carrera de la Aeronáutica Civil manifestó lo siguiente (fls. 11 a 12):

“Que según certificación de fecha 6 de septiembre de 2001, el señor Reynaldo Castro Arevalo jefe de la división de soporte técnico regional Bogotá, certifica “Que el señor José Aracil Brausin (sic), prestó sus servicios en la división de soporte técnico de la regional Bogotá, desde el 1º de agosto de 1979, hasta la fecha, desempeñando funciones de auxiliar de plantas, pero desempeñando siempre funciones de técnico electricista con fines exclusivamente aeronáuticos, en el cargo de auxiliar V grado 13, con las funciones que se describen a continuación:

Velar por el adecuado funcionamiento de los equipos y sistemas a su cargo e informar oportunamente sobre anomalías observadas.

Colaborar en las labores de mantenimiento técnico o instalación de equipos de su área con le (sic) personal técnico.

Realizar labores de mantenimiento o instalación de equipos y sistemas de su área.

Mantenimiento mecánico de torres, antenas de equipos de radiotransmisión y radar.

Mantenimiento de instalaciones eléctricas.

Las demás que le sean encomendadas por el superior inmediato y correspondan a la naturaleza del cargo”.

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta i) el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) el régimen especial aplicable al personal de la Aeronáutica Civil; y, iii) la liquidación pensional en el caso concreto.

i) Régimen de transición

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(…)”.

Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

El actor se encuentra dentro del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de su entrada en vigencia tenía más de 40 años de edad, ya que nació el 26 de mayo de 1950.

Ahora bien, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad.

Sin embargo, el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 estableció una excepción a la regla general indicando que dicho régimen no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

ii) Régimen especial

La Ley 7ª de 1961 establece un régimen especial de pensiones de jubilación aplicable a los radio operadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la empresa colombiana de aeródromos quienes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1º, tendrán derecho a que se les compute el tiempo servido a dicha empresa privada como tiempo de servicio a la Nación.

El artículo 2º ibídem establece:

“Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera que fuere su edad”.

El referido artículo 21 del Decreto 1237 de 1946, sobre caja de auxilio de los ramos postal y telegráfico y prestaciones sociales de los trabajadores del Ministerio de Correos y Telégrafos, determinó la edad de jubilación en 50 años y el monto pensional en 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubieren devengado durante el último año de servicios.

El Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7ª de 1961 sobre pensiones de jubilación de radio operadores, técnicos de radio, de electricidad y oficiales de meteorología, en su artículo 3º, establece:

“Son técnicos de radio y de electricidad, los funcionarios que desarrollen las actividades propias de su profesión con fines exclusivamente aeronáuticos, sea cual fuere la denominación de planta de los cargos o nomenclatura dentro de la organización del organismo aeronáutico al cual pertenecen o del Departamento Administrativo del Servicio Civil” (resaltado fuera de texto).

En conclusión, el personal de la Aeronáutica Civil que desarrollara funciones con fines exclusivamente aeronáuticos se pensionaba con el régimen especial previsto por la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966. En este orden de ideas, como el accionante es beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse al amparo de las referidas disposiciones, quedando exceptuado del régimen general consagrado en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta, además, que estuvo vinculado en dicha entidad en forma continua desde el 1º de agosto de 1979 hasta el 31 de diciembre de 2001.

A las anteriores consideraciones se agrega el hecho que el demandante al 31 de diciembre de 1993 se encontraba incorporado a la planta de personal del sector técnico aeronáutico. En efecto, mediante certificación de 31 de octubre de 2001, eljefe del grupo de situaciones administrativas de la división de personal y carrera de la Aeronáutica Civil efectuó las siguientes precisiones respecto de las funciones desempeñadas por el demandante y del régimen de transición que lo amparaba:

“Que dichas funciones se encuentran consagradas en el régimen de la Ley 7ª de 1961 (art. 1º) y el Decreto 1372 de 1966 (art. 3º) que dice: “son técnicos de radio y electricidad, los funcionarios que desarrollan las actividades propias de su profesión, con fines exclusivamente aeronáuticos, sea cual fuere la denominación de planta de los cargos o nomenclaturas dentro de la organización del organismo aeronáutico al cual pertenece la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

Igualmente lo ampara el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 y el nuemnral (sic) 2º del artículo 7º del Decreto 1835 de 1994, pues a 31 de diciembre de 1993, se encontraba incorporado en la planta del sector técnico aeronáutico con más de 10 años de servicio en correspondencia con los decretos 2334 de 1977 y 121 del 20 de enero de 1998”.

Por lo anterior, y como quedó expuesto en el acápite pruebas, no existe duda que la entidad accionada reconoció el beneficio pensional del actor en atención al régimen especial de los servidores de la Aeronáutica Civil, es decir acatando los mandatos de la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, por haber desempeñado cargos de excepción.

ii) Liquidación pensional

El artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7ª de 1961, establece:

“De acuerdo con los artículos 2º de la Ley 7ª de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el presente decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios”.

Conforme a lo anterior, para efectos de la reliquidación pensional, se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido el funcionario durante el último año de servicios.

En efecto, no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada referido a que en este caso debe aplicarse el régimen especial en lo concerniente a la edad y tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional pero no en cuanto al monto y base de liquidación del mismo, puesto que, en reiteradas ocasiones, esta corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la prestación(1).

Teniendo en cuenta el certificado de haberes expedido por el jefe grupo de tesorería de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en el último año de servicios, comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre del mismo año, el actor devengó los siguientes factores: sueldo básico; sueldo básico retroactivo; vacaciones en tiempo; vacaciones en tiempo retroactivas; prima de vacaciones; prima de vacaciones retroactivas; bonificación por servicios prestados; bonificación semestral; bonificación semestral retroactiva; prima de navidad; prima de navidad retroactiva; bonificación especial por recreación; subsidio de alimentación; subsidio de alimentación retroactivo; horas extras diurnas ordinarias; jornada ordinaria dominical; jornada ordinaria dominical retroactivo; compensatorio dominical y/o festivo; horas extras diurnas dominicales; “horex” compensatorios; prima de productividad; y, prima de productividad retroactiva.

Cajanal, mediante la Resolución 23848 de 26 de agosto de 2002, reliquidó la prestación del demandante, teniendo en cuenta los factores de asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y diferencia de horario, devengados entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2001.

En consecuencia, la pensión que le fue reconocida  al accionante debe reliquidarse, con base en los demás factores que no se tuvieron en cuenta y que fueron devengados por el actor en el último año de servicio. Empero, no es posible incluir la bonificación especial por recreación como lo ordenó el a quo, por las siguientes razones:

El Decreto 2710 de 2001, expedido en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, en su artículo 1º estableció que su ámbito de aplicación se extendía a los siguientes servidores públicos(2):

“ART. 1º—Campo de aplicación. El presente decreto fija las escalas de remuneración de los empleos, que sean desempeñados por empleados públicos correspondientes a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, unidades administrativas especiales, establecimientos públicos, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del Estado, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del orden nacional y de las direcciones generales de bienestar social y de sanidad de la Policía Nacional”.

Por su parte, el artículo 15 del decreto en mención reguló la bonificación por recreación en los siguientes términos:

“ART. 15.—Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero.

Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado”.

Se concluye, entonces, que la bonificación por recreación no constituye salario, pues no se reconoce como contraprestación directa del trabajo desempeñado por el servidor público, sino que se ocasiona en razón de las vacaciones. Además, la normatividad expresamente ha indicado que no es factor salarial, por lo cual la decisión de primera instancia debe ser revocada en este aspecto, pues ordenó la inclusión de dicho concepto como salario base de liquidación de la pensión del actor.

De otro lado, advierte la Sala que el a quo negó la inclusión de la indemnización por vacaciones no disfrutadas; sin embargo, en esta instancia no se estudiará la pertinencia de la misma para efectuar la reliquidación pensional ordenada, toda vez que el interesado no interpuso recurso de apelación en torno a la decisión de primera instancia. De esta manera se garantiza el principio de jurisdicción rogada, teniendo en cuenta que según lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo(3). Igualmente se garantiza el principio de la no reformatio in pejus, pues en este caso la entidad accionada actúa como apelante único.

Finalmente, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. En consecuencia, la decisión de primera instancia será adicionada en este aspecto.

Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, i) será revocado parcialmente en cuanto ordenó la inclusión de la bonificación especial por recreación como factor base de liquidación de la pensión que devenga el actor; ii) será adicionado en el sentido de indicar que la entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena para efectos de conformar el ingreso base de liquidación; y, iii) será confirmado en lo demás, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase parcialmente la sentencia de 7 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por José Aracil Braucin contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión del actor con inclusión de la bonificación especial por recreación. En su lugar,

Niégase la inclusión del mencionado concepto.

Adiciónase el proveído impugnado en el sentido de indicar que la entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya realizado la deducción legal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Confírmase en lo demás la decisión de primera instancia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta corporación, consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, demandado: Universidad Nacional de Colombia. En igual sentido puede consultarse la sentencia de 6 de agosto de 2009, Magistrada Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Radicación 73001-23-31-000-2006-00870-01 (1696-2008), actor: Luis Alberto Lancheros Parra.

(2) El Decreto 451 de 1984 creó la bonificación especial de recreación. Por su parte, el Gobierno Nacional cada año expide un decreto con el fin de fijar las escalas salariales de los servidores públicos y entre su articulado incluye este concepto. En el sub judice se tiene en cuenta el decreto expedido para el año 2001 puesto que el año anterior al retiro definitivo del servicio está comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre del mismo año, y es precisamente este período el pertinente para efectos de determinar los factores salariales devengados por el demandante y que, a su vez, constituirán la base de liquidación de la pensión de jubilación previamente reconocida.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Interno 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. doctor: Jaime Moreno García.