Sentencia 2006-0648/35588 de mayo 13 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 66001233100020060648-01 (35.588)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Carola Valencia de Jiménez

Demandado: Municipio de Pereira y otro

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 18 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $ 408’000.000(1), solicitados en favor de la actora, por concepto de perjuicios morales, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (Ley 446 de 1998)(2), para que el proceso se considere de doble instancia.

2. Pruebas.

Obran en el plenario las siguientes:

1. Copia de la matrícula inmobiliaria 290-1529, del inmueble ubicado en la carrera 9 con calle 15 Nº 15-01, en el que se indica que este pertenece a la señora Carola Valencia de Jiménez y que lo adquirió por “Adjudicación disolución y liquidación de la sociedad conyugal” (fls. 1 y 2 cdno. 2).

2. Copia de la liquidación de la sociedad conyugal de la señora Carola Valencia de Jiménez y el señor José Almofar Jiménez Londoño (fl. 3 a 11 cdno. 2).

3. Copia de la providencia de 31 de agosto de 1993, mediante la cual el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia aprobó la repartición y la adjudicación de los bienes que pertenecían a la sociedad conyugal conformada por la señora Carola Valencia de Jiménez y el señor José Almofar Jiménez Londoño (fls. 12 y 13 cdno. 2).

4. Oficio de 5 de junio de 2007, mediante el cual el Director Territorial del Instituto Geográfico Agustín Codazzi envió al Tribunal Administrativo de Risaralda los siguientes documentos: i) copia de los avalúos comerciales de los predios de la antigua Galería Central de Pereira, ii) copia de la “solicitud del Recurso de Revisión y en subsidio de impugnación de avalúos de la Alcaldía de Pereira del 12 de junio del 2002”, iii) copia de la respuesta del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Regional Andina, al “Recurso de Revisión y en subsidio de Impugnación de Avalúos de los predios de la antigua Galeria (sic) Central de Pereira, iv) copia del acta 001 de la Junta de Avalúos del 21 de marzo de 2002, v) copia de la propuesta de modificación de zonas homogéneas físicas y geoeconómicas del sector de la Galería Central de Pereira, vi) copia del memorando 9.0/0089 de 1º de abril de 2002 y vii) concepto favorable para la modificación de zonas homogéneas físicas y geoeconómicas del sector de la Galería Central de Pereira (fls. 89 a 164 cdno. 142 cdno. 2).

5. Copia del documento de 3 de junio de 2005, en el que el ingeniero Pablo Felipe Estrada Duque le presentó a la Secretaría de Planeación Municipal de Pereira un informe sobre el estado de los predios de las manzanas 132 y 133 de dicho municipio (fls. 77 a 85 cdno. 1).

6. Copia del oficio de14 de julio de 2005, en el que el apoderado de la señora Carola Valencia de Jiménez se notificó del “Auto de apertura de proceso por demolición de obra que amenaza ruina” (fl. 82 cdno. 1).

7. Copia del oficio de 17 de junio de 2005, a través del cual el Secretario de Planeación de Pereira le remitió al Alcalde Municipal el acta 021 de 13 de junio anterior, en la cual le recomendó que ordenara la demolición de diez inmuebles, entre ellos el de la señora Carola Valencia de Jiménez (fls. 69 a 71 cdno. 1).

8. Copia del escrito de 19 de junio de 2005, mediante el cual el abogado de señora Carola Valencia de Jiménez rindió descargos en el proceso de demolición por amenaza de ruina, ante la Dirección Operativa de la Secretaría de Gobierno de Pereira (fls. 240 a 242 cdno. 2).

9. Copia de la inspección ocular realizada al inmueble de la señora Carola Valencia de Jiménez el 22 de julio de 2005, en la que estuvieron presentes su apoderado y el representante del Ministerio Público (fls. 151 y 152 cdno. 1).

10. Copia de la Resolución 4 del 26 de julio de 2005, en la que la Inspectora encargada de Policía de Pereira decidió (se transcribe como obra en el expediente):

“ART. 1º—Declarar como en efecto se hace el estado de ruina e inminente peligro, el inmueble ubicado en la carrera 9 Nº 15-03 y la calle 15 Nº 9-8 de la ciudad de Pereira (...)

“ART. 2º—Declarar como en efecto se hace, contraventor a la señora Carola Valencia de Jiménez

“ART. 3º—Ordenar el desalojo y la demolición del Inmueble ubicado en la carrera 9 Nº 15-03 y la calle 15 Nº 9-8, de esta ciudad, de propiedad de la señora Carola Valencia de Jiménez.

“ART. 4º—Conceder El termino de cinco días (5) calendario contados a partir de la ejecutoria de esta providencia para dar cumplimiento a la demolición dispuesta en el numeral anterior, en caso contrario será la administración municipal la que procede a ejecutar el acto administrativo en el que se ordena la demolición del inmueble.

“ART. 5º—Garantizar la ejecución de la demolición por amenaza de ruina mediante el otorgamiento de caución a favor del Municipio de Pereira por valor de cuatro millones trescientos cuatro mil ciento cincuenta y cinco pesos MTE $ 4.304.155 pesos. Para dicho otorgamiento se concede un plazo de dos días (2) contados a partir de la fecha de notificación de esta resolución.

“ART. 6º—Se ordena el desalojo de los ocupantes sean propietarios, poseedores, inquilinos, habitantes de la calle del inmueble para lo cual se concede tres (3) días contados a partir de La ejecutoria de este proveído.

“ART. 7º—Fijar aviso que contenga la parte resolutiva de este proveido en acceso al inmueble para que sus moradores lo desocupen dentro del término señalado.

“ART. 8º—Contra la presente procede el recurso de reposición dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la providencia” (fls. 18 a 30 cdno. 2).

11. Copia (sin fecha de presentación) del recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la señora Carola Valencia de Jiménez contra la Resolución 4 del 26 de julio de 2005, mediante la cual se ordenó la demolición de su inmueble (fls. 217 a 239 cdno. 1-1).

12. Copia del edicto mediante el cual la Inspectora de Policía del municipio de Pereira notificó la Resolución 4 de 26 de julio de 2005 (fls. 97 y 98 cdno. 1).

13. Copia de la notificación personal de la Resolución 4 de 26 de julio de 2005 que se hizo el 27 de julio del mismo año al abogado Omar Herrera Rada y al Ministerio Público (fl. 33 cdno. 1).

14. Copia del auto “Por medio del cual se da firmeza a una resolución”, expedido el 3 de agosto de 2005, por la Inspectora encargada de Policía del municipio de Pereira, en el que se indicó (se transcribe como obra en el expediente):

“El día 26 de julio de 2005, por medio de Resolución 4 se ordenó la demolición total del inmueble ubicado en la calle 15 Nº 9-8, identificado con la ficha catastral Nº 01-05-0132-0010-000 de la ciudad de Pereira, propiedad de la señora Carola Valencia de Jiménez.

La anterior providencia fue notificada de manera personal al Dr. Omar Herrera Rada, apoderado de la propietaria, el día 27 de julio del presente año.

Frente a esta resolución procede el recurso de reposición ante el funcionario que dictó la providencia, según lo señalado en el artículo 229 del Código Nacional de Policía,

Los días para interponer el recurso en mención, transcurrieron en las siguientes fechas: 28 y 29 de julio y el 1º de agosto del presente año, guardando silencio la parte interesada.

En vista de lo anterior la Resolución 4 de fecha 26 de julio del 2005, ha quedado en firme el día 2 de agosto del año en curso.

De no acatarse lo ordenado corresponderá a la administración a costa del infractor ejecutar a través de la Secretaria de Infraestructura Municipal, la sanción” (fl. 94 cdno. 1) (resalta la Sala).

15. Copia del oficio de 23 de septiembre de 2005, mediante el cual el Director Operativo y el Secretario de infraestructura de Pereira certificaron que se ejecutó la demolición del inmueble de la señora Carola Valencia de Jiménez (fl. 190 cdno. 1).

16. copia del dictamen pericial del ingeniero civil Wilson Andrés Barbosa Camacho, en el que avaluó el inmueble de la demandante en la suma de $ 92’379.474, para la fecha de su demolición (fls. 179 a 198 cdno. 2).

Aunque los documentos referidos fueron allegados en copia simple, serán valorados en esta oportunidad, como quiera que la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de unificación(3), con el objeto de garantizar la seguridad jurídica que debe imperar en las actuaciones judiciales, avaló la posibilidad de dar valor probatorio a las copias simples que obren en los procesos, siempre que estas no hayan sido cuestionadas en su veracidad por la contraparte o frente a las cuales no se haya promovido incidente de tacha de falsedad(4).

4. Análisis de la Sala.

En el sub examine, la demandante solicita la reparación de los perjuicios que le fueron causados “con motivo de los hechos, omisiones, operaciones administrativas y vías de hecho en que incurrió la administración para ocupar y demoler el inmueble ubicado en la calle 15 Nº 9-08 y carrera 9ª Nº 1503 (sic) de la ciudad de Pereira” (fl. 3 cdno. 1).

Como quiera que la ocupación y demolición del inmueble de la demandante se hizo en cumplimiento de la Resolución 4 del 26 de julio de 2005, proferida por la Inspectora de Policía del municipio de Pereira, es menester determinar la naturaleza jurídica de dicho acto, con el fin de establecer si es o no demandable ante esta jurisdicción y cuál es la acción judicial procedente para cuestionar su legalidad.

Respecto de las contravenciones nacionales de Policía y las medidas correctivas, el artículo 186 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía Vigente para la época de los hechos) establecía:

“Son medidas correctivas:

1º) La amonestación en privado;

2º) La represión en audiencia pública;

3º) La expulsión de sitio público o abierto al público;

4º) La promesa de buena conducta;

5º) La promesa de residir en otra zona o barrio;

6º) La prohibición de concurrir a determinados sitios públicos o abiertos al público;

7º) La presentación periódica ante el comando de policía;

8º) La retención transitoria;

9º) La multa;

10) El decomiso;

11) El cierre del establecimiento;

12) La suspensión de permiso o licencia;

13) La suspensión de obra;

14) La demolición de obra;

15) La construcción de obra; y

16) El trabajo en obras de interés público

17) El arresto supletorio” (resalta la Sala).

En cuanto a las contravenciones que dan lugar a la demolición de obra, el artículo 216 ibídem señaló:

“ART. 216.—Los alcaldes o quienes hagan sus veces impondrán demolición de obra:

1º) Al dueño de edificación o construcción que amenace ruina, siempre que esté de por medio la seguridad y la tranquilidad pública.

2º) Para contener incendio o cualquier calamidad pública o para evitar mayores daños en estos casos”.

Sobre la imposición de medidas correctivas a cargo de los alcaldes e inspectores de policía y sus recursos, los artículos 228 y 229 ibídem establecían:

“ART. 228.—La imposición de las medidas correctivas a cargo de los alcaldes o inspectores de policía debe hacerse mediante resolución escrita y motivada la que se pronunciará después de oír los descargos del contraventor y examinar las pruebas que este quisiere aducir durante el interrogatorio celebrado en el despacho del alcalde o el inspector.

“ART. 229.—Contra las medidas correctivas impuestas por los comandantes de estación o subestación no habrá ningún recurso. Contra las impuestas por los alcaldes e inspectores, procede el de reposición. El texto resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-117 de 2006”.

Respecto de la naturaleza jurídica de la resolución que ordena la suspensión o la demolición de una obra, la Corte Constitucional en Sentencia T-321 de 24 de julio de 1995, señaló:

“Naturaleza jurídica de las providencias que ordenan la suspensión o demolición de una obra.

El inciso 3º del art. 82 del Código Contencioso Administrativo dice:

‘La jurisdicción en lo contencioso- administrativo no juzgará las providencias dictadas en juicio de policía de carácter penal o civil’.

Considera la Sala que por tratarse de una norma excepcional, en cuanto excluye del control jurisdiccional actos dictados por autoridades que pertenecen a la administración, como son los funcionarios de policía, debe interpretarse en su sentido estricto. Por lo tanto, solamente las providencias dictadas en juicios de policía de carácter penal o civil, como resultado de las llamadas contravenciones civiles, o penales de policía (contravenciones especiales de policía, reguladas por el Título IV del Código Nacional de Policía, Ley 30 de 1986, Código Nacional de Tránsito Terrestre, Ley 23 de 1991) están excluidas del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo resolvió el H. Consejo de Estado en las sentencias de la Sección Primera del 12 de septiembre de 1975, actor Santiago Marroquín, expediente 2258, y de agosto 20 de 1976, actor Rafael Latorre y otros, expediente 2248, de las cuales fue ponente el Magistrado Humberto Mora Osejo.

Se concluye, en consecuencia, que las medidas correctivas de demolición de obras no son del tipo de providencias que ponen fin a un juicio civil o penal de policía y, por consiguiente, equiparables a decisiones jurisdiccionales. En tal virtud, los actos administrativos contentivos de dichas medidas son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” (resalta la Sala).

En ese mismo sentido, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de 5 de diciembre de 2003, señaló:

“En este punto, es importante decir que si bien es cierto los actos administrativos que acusan los accionantes en este trámite de tutela, como vulneradores de sus derechos fundamentales fueron emitidos por autoridades administrativas que eventualmente pueden tener funciones jurisdiccionales, también es cierto que los mismos no se profirieron en el marco de un juicio de policía, cuyas decisiones son excluidas del control judicial de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(5).

Respecto a las decisiones emitidas por autoridades administrativas que no se profieren en ejercicio de funciones jurisdiccionales, la Corte Constitucional en Sentencia C-063 de 1º de febrero de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería, ha expresado:

‘Así las cosas, observa la Sala que en el caso de autos no se trata de juicios policivos, pues no hay conflicto entre dos partes que sea dirimido por la autoridad policiva, como bien puede suceder en los amparos posesorios. En el evento de restitución de bienes de uso público, la autoridad administrativa no actúa como juez, entendiendo esta institución en su sentido lato, es decir como aquella que dirime imparcialmente, controversia entre dos partes que persiguen intereses opuestos’.

Acorde con lo anterior, cabe decir que las medidas correlativas de demolición de obras como se les ordenó a los actores en tutela no son del tipo de providencias que ponen fin a un juicio civil o penal de policía y, por consiguiente, equiparables a decisiones jurisdiccionales. En tal virtud, los actos administrativos contentivos de dichas medidas son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Conforme con lo dicho, se tiene que los actos administrativos que ordenaron la demolición de la zona de antejardín del inmueble de los accionantes, esto es la Resolución 82 de 16 de enero de 2012 y el por Acto Administrativo Nº 0353 de 29 de abril de 2013 son decisiones de la administración de contenido particular y concreto, cuyo estudio de legalidad le compete al juez de lo Contencioso Administrativo, pues las razones por las cuales se controvierte su contenido son enjuiciables utilizando el respectivo medio judicial de control, concretamente el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(...).

Así las cosas, para la Sala resulta inadmisible que la parte accionante pretenda por vía de tutela cuestionar la legalidad de actos administrativos, alegando el desconocimiento de derechos fundamentales para lograr que se estudien y decidan aspectos que son competencia del juez administrativo encargado de dirimir el conflicto invocado por el referido medio de control judicial”.

Por su parte, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de julio de 2013, indicó:

“22. A lo anterior, podría objetarse, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 82 del CCA(6), que en tanto los juicios policivos tienen naturaleza judicial, las decisiones que se adoptan en desarrollo de los mismos no son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esta objeción no es de recibo porque desconoce que la exclusión establecida en la norma constituye una excepción a la regla general que somete todos los actos de las autoridades administrativas al control de los jueces y tribunales de esta jurisdicción, por lo cual su aplicación es restrictiva(7).

23. De ahí que la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, con apoyo en reiterados pronunciamientos de la Sección Primera de esta Corporación(8), haya señalado que existen importantes diferencias entre las funciones de orden administrativo y las de carácter jurisdiccional que cumplen las autoridades administrativas:

‘Sobre este punto, la Sala considera necesario distinguir los actos que ponen fin a actuaciones administrativas correspondientes a procedimientos de policía, esto es,las que obedecen al ejercicio de las facultades de control, vigilancia y sanción de las autoridades sobre las actividades de los particulares, las cuales constituyen el ejercicio de una potestad administrativa, conocida como policía administrativa, de aquellas decisiones señaladas en el inciso tercero del artículo 82 del CCA, resultantes de juicios policivos, especialmente regulados por la ley y en donde la autoridad policiva actúa como juez frente a determinados conflictos jurídicos causados por conductas de los particulares en su relaciones cotidianas o de vecindad, que la doctrina y la jurisprudencia han tendido a tratar como actos jurisdiccionales. Mediante esas decisiones, las autoridades de policía (inspecciones, alcaldes o gobernadores, según el caso) dirimen contiendas entre particulares sobre asuntos de incidencias jurídicas menores, especialmente señalados y regulados por la ley(9)

24. En similar sentido, se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado:

‘Los juicios policivos tienen indudablemente, la naturaleza de judiciales. A esto se debe que en el Código Contencioso Administrativo haya previsto que los actos expedidos en los juicios civiles de policía, entre otros, no son objeto de control ante la justicia de lo Contencioso Administrativa. En diversas oportunidades la Sala se ha pronunciado sobre el carácter judicial de los juicios civiles de policía y especialmente sobre el amparo policivo posesorio; ha diferenciado entre la función propiamente administrativa desarrollada en materia de policía y la función judicial ejercida por tales autoridades. De lo anterior resulta importante resaltar, desde otro punto de vista, que la mayoría de las actuaciones de autoridades administrativas de policía sí son objeto de control de esta jurisdicción, salvo como ya se explicó cuando esas autoridades actúan en función judicial. En esos dos sentidos la Sección Primera de esta Corporación resaltó, en auto proferido el día 29 de marzo de 1996, que unos son los actos administrativos de las autoridades de policía y otros son los actos judiciales de esas mismas autoridades. Indicó que los actos administrativos de las autoridades de policía son los tendientes a la preservación del orden, la tranquilidad, la seguridad, la salubridad y las condiciones económicas de convivencia social, los cuales por su naturaleza están sujetos al control judicial de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Respecto al segundo tipo de actos, los judiciales de las autoridades de policía, señaló que se diferencian totalmente de los anteriores, por cuanto se expiden en función judicial y para dirimir un conflicto(10)’” (resalta la Sala).

De acuerdo con la jurisprudencia anterior, los actos administrativos de las autoridades de policía son aquellos tendientes a la preservación del orden, la tranquilidad, la seguridad, la salubridad y las condiciones económicas de convivencia social, en tanto que los de naturaleza jurisdiccional son los que están encaminados a resolver los conflictos que surgen entre dos partes, como sucede con los amparos posesorios y de tenencia de bienes.

En este caso, es claro que el acto mediante el cual se declaró el estado de ruina del inmueble de la demandante y se ordenó su demolición es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, toda vez que en los procesos policivos que se tramitan por esta causa la autoridad administrativa no actúa como juez, en tanto su papel no consiste en dirimir un conflicto inter-partes, sino como autoridad administrativa propiamente dicha, como quiera que sus decisiones corresponden al ejercicio de la función de policía atribuida legalmente a los alcaldes, con el fin de preservar el orden público en su jurisdicción (artículo 216 del Código Nacional de Policía).

Lo anterior permite concluir, que la Resolución 4 del 26 de julio de 2005, proferida por la Inspectora de Policía del municipio de Pereira es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto, es importante destacar que las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo sirven para cuestionar conductas administrativas determinadas (sea un acto, un hecho, una omisión, una operación administrativa, un contrato estatal, entre otros). De esta manera, teniendo en cuenta que son distintas las causas que originan el ejercicio de una u otra acción, es preciso señalar que cada una de estas tiene un objetivo diferente, razón por la cual el demandante debe hacer un examen razonado al momento de escoger la acción adecuada, toda vez que tal decisión no debe ser arbitraria ni discrecional del extremo demandante.

La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que la causa de los perjuicios determina cuál es la acción procedente; de este modo, en un caso similar al que se estudia, se expresó:

“La Sala ha indicado(11), con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cuál de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 C.C. Administrativo (sic), por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación(12).

Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de contradecir el principio de contradicción(13) (sic).

Es obligatorio entonces que se adelante el juicio de legalidad de los actos de la administración para que, como consecuencia de la declaración de nulidad de los mismos, proceda el restablecimiento del derecho”(14).

Dentro de este contexto, si la causa de los perjuicios se origina en una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, en un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Si, por el contrario, la causa del daño es un hecho de la administración, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble, la acción procedente es la de reparación directa y los presupuestos para su ejercicio serán los que especialmente establezca el ordenamiento jurídico para tal efecto.

Ahora, si bien la ocupación y demolición del inmueble de la demandante corresponde a una operación administrativa del municipio demandado, lo cierto es que dicha actuación constituyó la expresión material o ejecución de la Resolución 4 del 26 de julio de 2005, proferida por la Inspectora de Policía del municipio de Pereira; al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido la operación administrativa del acto administrativo de la siguiente manera:

“La jurisprudencia del Consejo de Estado después de la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por el Decreto Ley 2.304 de 1989 advirtió la forma diferencial de tratamiento que el legislador dio a las conductas de operación administrativa y de acto administrativo; así en sentencia dictada el 17 de agosto de 1995 precisó:

‘Aunque ya en el derecho administrativo colombiano, a partir de la vigencia del art. 13 del Decreto Ley 2.304 de 1.989, la operación administrativa no se asimila al acto administrativo, como lo hacía el art. 82 in fine del CCA, sino que más bien se trata como un hecho o un conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sigue pesando en la definición de la figura la concurrencia de los dos fenómenos anotados (los actos y los hechos u omisiones) en forma sucesiva o encadenada, hasta el punto que muchas veces el perjuicio lo produce el acto, dada su ilegalidad, o el conjunto de los mismos unidos a otros trámites o actuaciones dentro de un procedimiento del cual puede deducirse, en ciertos eventos, un daño no particularizado en alguno o algunos de los pasos cumplidos; y en otras, aunque la ilegalidad de la decisión no se observe, el daño solo surge de la ejecución irregular de la misma. Y existen casos, aún más excepcionales, en que el daño se produce pese a la legalidad del acto administrativo.

En otras palabras, en la actualidad, la operación administrativa es comprensiva de las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que aquellas puedan considerarse desligadas de estas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos. Pero es claro, se repite, que cuando el perjuicio nace de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa y deberá centrarse su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en esa evaluación el alcance de dicha decisión, por ser, en definitiva, la que delimita los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas(15).

La confusión que se observa en estos asuntos se deriva de la errónea interpretación que se le está dando a la figura de la operación administrativa, la cual en el derecho colombiano, en unas hipótesis, se tiene como el conjunto de hechos de ejecución de un acto o decisión administrativa, que permite o justifica, cuando causa daños, una acción de reparación directa; y en otras, que compartan un acto administrativo y que admiten el ejercicio de una acción de nulidad y restablecimiento. ‘La operación administrativa’ para los efectos del ante citado artículo 86, no es otra cosa que un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa. Excepcionalmente la doctrina ha aceptado también la figura de la ‘operación’ frente a actuaciones administrativas fallidas o que se dejan sin culminación. En la actualidad, pues, subsiste la noción de operación de los sentidos anotados, los cuales aparecían ya en la Ley 167 de 1941. Y es tan cierto ese alcance multicomprensivo que el Decreto 2304 de 1989 subrogó el artículo 83 del CCA que establecía la equivalencia entre operación administrativa y acto administrativo, por no corresponder ni a la realidad ni a los alcances que la doctrina le había dado a dicha figura’.

Por consiguiente como la Resolución que reprocha el actor no comprende un hecho o conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sino que recae en un acto administrativo, es obvio jurídicamente que no se trata de conducta de operación administrativa pues ella no versa sobre medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sino, se repite, de la medida decisoria (la expresión de voluntad administrativa)”(16) (resalta la Sala).

Como quiera que la demandante no presentó argumento alguno que evidencie una falla o irregularidad en el hecho mismo de la demolición de su inmueble y, en cambio, sí presentó abundantes argumentos en torno a la ilegalidad de la Resolución 4 del 26 de julio de 2005, por medio de la cual la Inspectora de Policía de Pereira declaró en estado de ruina e inminente peligro su inmueble y ordenó el desalojo y la demolición del mismo, para la Sala es claro que los perjuicios reclamados por la señora Carola Valencia de Jiménez no devienen de un hecho, omisión u operación administrativa de las entidades demandadas, sino de la mencionada resolución.

En efecto, los argumentos de la demandante están dirigidos a controvertir los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en la Resolución 4 del 26 de julio de 2005, como quiera que durante todo el proceso insistió en que el procedimiento policivo que adelantó la administración municipal desconoció la constitución y la ley, que eran falsos los motivos invocados por el demandado para demoler su inmueble, por cuanto este no amenazaba ruina y que el funcionario que adelantó dicho procedimiento actuó sin autonomía judicial o administrativa, por cuanto la intención de la administración era demoler su edificación con el fin de cumplir los convenios asumidos con particulares.

Así las cosas, es evidente que la demandante en ningún momento cuestiona la operación administrativa consistente en la demolición de su inmueble, sino que sus argumentos están orientados a controvertir los motivos que tuvo la Inspectora de Policía del municipio de Pereira para declarar el estado de ruina e inminente peligro de su inmueble y para ordenar el desalojo y la demolición del mismo.

En ese orden de ideas, es claro que, si la demandante pretendía que se le reconocieran y pagaran los perjuicios materiales e inmateriales que le fueron causados como consecuencia de la ocupación y demolición de su inmueble, debió cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se declaró el estado de ruina e inminente peligro de este y se ordenó su desalojo y destrucción (Resolución 4 de 26 de julio de 2005), para lo cual debió ejercer, sin duda, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa.

La Sala reitera, que la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, aunque coincide en su naturaleza reparatoria con la de la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de esta última en la causa del daño; en efecto, la primera solo es procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble y, en cambio, la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad.

En tal sentido, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, relativo a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establece que toda persona que se sienta lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, como ocurre en el caso concreto, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, que se le restablezca en su derecho y que se le repare el daño.

En ese orden de ideas, se tiene, entonces, que el daño alegado tiene como causa un acto de la administración, por lo que la acción idónea para reclamarlo era la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, cuando no se escoge adecuadamente la acción procedente para el caso concreto, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda, que impide que el juez se pronuncie de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte actora, tal como lo decidió el a quo. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido lo siguiente:

“La indebida escogencia de la acción que se concluye en este caso, afecta la demanda de ineptitud, con lo cual se echa de menos uno de los presupuestos procesales para dictar sentencia de fondo, esto es la demanda en forma, presupuesto procesal de la acción entendiéndose por estos (sic) ‘los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que este pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria’, por lo que al no cumplirse este requisito no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitora”(17).

En consecuencia, el juez no tiene la posibilidad de modificar la acción incoada por el demandante; además, considerando que el juicio se limita a lo expresado en la demanda, no es posible que se realice un control abstracto de legalidad. Así lo ha sostenido esta Corporación:

“Debe recordarse, igualmente, que el juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de litis por manera que no puede analizar un acto que no se acusa”(18).

En suma, la acción de reparación directa instaurada por la demandante es una vía procesal equivocada, circunstancia que impide a la Sala emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de aquella, pues la indebida escogencia de la acción configura —se insiste— una ineptitud sustantiva de la demanda, no susceptible de corrección por parte del juez.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de 18 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y, en consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 18 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Suma que se obtiene de multiplicar 1.000 por el salario mínimo legal mensual vigente para el 2006, ($ 408.000).

2 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en 2001, tuviera vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado era de $ 143’000.000.

3 Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022.

4 Criterio mayoritario que el ponente de esta decisión no comparte, pero acoge.

5 “ART. 105.—Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (...)
‘2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado’”.

6 CCA, artículo 82: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente en la ley”.

7 Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-321 de 1995 expresó que “por tratarse de una norma excepcional [se refiere al inciso 3º del artículo 82 del CCA], en cuanto excluye del control jurisdiccional actos dictados por autoridades que pertenecen a la administración, como son los funcionarios de policía, debe interpretarse en su sentido estricto. Por lo tanto, solamente las providencias dictadas en juicios de policía de carácter penal o civil, como resultado de las llamadas contravenciones civiles, o penales de policía (contravenciones especiales de policía, reguladas por el Título IV del Código Nacional de Policía, Ley 30 de 1986, Código Nacional de Tránsito Terrestre, Ley 23 de 1991) están excluidas del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (...)”. En el mismo sentido, se pronunció la Corte en las sentencias T-149 de 1998 y C-063 de 2005.

8 Consejo de Estado, Sección Primera, autos de 17 de mayo de 2001, exp. 6854, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza; y de 29 de marzo de 1996, exp. 3650, C.P. Manuel Urueta Ayola, sentencias de 5 de diciembre de 2002, exp. 5507, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, y de 17 de agosto de 2006, exp. 0207, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, entre otras.

9 Sentencia de 1º de noviembre de 2007, exp. ACU 2006-00905-01.

10 Sentencia de 13 de septiembre de 2001, exp. 12915, C.P. María Elena Giraldo. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 9 de marzo de 2000, exp. AC-9617, C.P. María Elena Girado, y de 30 de octubre de 1997, exp. AC-042, C.P. Daniel Suárez H.

11 “[1] Sobre el particular pueden consultarse entre otros, los siguientes autos: 30 de septiembre de 2004, expediente 26.101, 5 de noviembre de 2003, expediente 24.848, y 19 de febrero de 2004, exp. 25.351”.

12 “[2] En casos especiales cuando no se discute la legalidad de las decisiones de la administración por estar conformes al ordenamiento legal, pero que a pesar de su legalidad se causan perjuicios a un sector de la población, la Sala ha considerado que la acción procedente es la de reparación directa. Al respecto pueden consultarse las providencias del 5 de abril de 2001, exp. 17872, reiterada en la del 19 de febrero de 2004, exp. 24027”.

13 “[3] Sección 3, auto del 24 de octubre de 1996, Exp. 12349”.

14 Auto del 27 de enero de 2005, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 28559, actor: José Emilio Ángel. Los criterios de identificación de la acción procedente son análogos a los que habían sido determinados por la Sala en el auto del 15 de mayo de 2003, radicación 23707, Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor: Pompilio de Jesús Escobar Restrepo.

15 Cita textual del fallo: Expediente 7.095; actor: Sociedad Durán Muñoz y compañía Ltda.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 2005, exp. 28454.

17 Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, expediente 17.311, reiterada por esta Subsección en sentencia de 27 de abril de 2011, expediente. 19.392.

18 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 17 de noviembre de 1995.