Sentencia 2006-06701 de marzo 18 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-25-000-2006-06701-01(1365-11)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Carlos Alberto Marín Ariza

Demandado: Congreso de la Republica – Cámara de Representantes

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil quince.

Autoridades Nacionales

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 31 de marzo de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A negó las pretensiones de la demanda presentada por Carlos Alberto Marín Ariza contra la Nación – Congreso de la República – Cámara de Representantes.

Antecedentes

El señor Carlos Alberto Marín Ariza, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos:

a) Resolución MD 0423 de 22 de marzo de 2006, proferida por la mesa directiva de la Cámara de Representantes, por la cual se aclaró la Resolución MD 0327 de 6 de febrero de 2006, a través de la cual se concedió licencia sin remuneración al representante Alirio Villamizar Afanador, a partir del 1º de abril de 2006 y hasta la culminación del periodo constitucional y se llamó al señor Carlos Alberto Marín Ariza como suplente.

b) Comunicación de 22 de marzo de 2006, proferida por el presidente de la Cámara de Representantes, por la cual se dio respuesta a la petición presentada por el señor Carlos Alberto Marín Ariza, el 21 de marzo de 2006 para tomar posesión del cargo a partir del 1º de abril de 2006, en cumplimiento de la Resolución MD 0327 de 6 de febrero de 2006.

c) Resolución MD 0475 de 28 de marzo de 2006, proferida por la mesa directiva de la Cámara de Representantes, por medio de la cual se dio por terminada la prórroga de la licencia sin remuneración conferida mediante Resolución MD 0327 de 6 de febrero de 2006 al señor Alirio Villamizar y se autorizó la reincorporación a sus funciones como representante a la Cámara, a partir del 1º de abril de 2006, junto con la comunicación de 28 de marzo de 2006.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar las sumas de dinero dejadas de percibir como representante a la Cámara, desde el 1º de abril de 2006 hasta el 19 de julio de 2006; los perjuicios morales y materiales ocasionados con la expedición de los actos demandados; la indexación de las sumas que se reconozcan; los intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo, CCA, y la condena en costas.

Las pretensiones de la demanda se sustentan en los siguientes hechos:

Refiere la demanda que mediante Resolución 2362 de 1º de diciembre de 2005, la mesa directiva de la Cámara de Representantes concedió licencia sin remuneración al representante Alirio Villamizar Afanador, a partir del 1º de enero de 2006 hasta el 31 de marzo del mismo año, y llamó al señor Carlos Alberto Marín Ariza como suplente, de conformidad con lo previsto en el Acto Legislativo 3 de 1993.

Mediante escrito radicado el 16 de enero de 2006 a la Cámara de Representantes, el señor Alirio Villamizar, solicitó la ampliación de la licencia sin remuneración, a partir del 1º de abril de 2006 y hasta la culminación del periodo constitucional, y solicitó llamar al señor Carlos Alberto Marín Ariza en su reemplazo.

Con fundamento en lo anterior, la mesa directiva de la Cámara de Representantes profirió la Resolución 327 de 6 de febrero de 2006, por la cual concedió licencia sin remuneración al representante Alirio Villamizar, a partir del 1º de abril de 2006 y hasta la culminación del periodo constitucional, y llamó al señor Carlos Alberto Marín Ariza a tomar posesión del cargo en calidad de suplente. La anterior decisión fue comunicada el 6 de febrero de 2006.

Afirma el actor que dicho acto le generó el derecho real a asumir la curul de representante a la Cámara hasta el final del periodo constitucional.

Manifiesta que el 22 de marzo de 2006, le solicitó al presidente de la Cámara de Representantes autorizar su posesión en el cargo de representante, con fundamento en la Resolución MD 327 de 6 de febrero de 2006 pero que ese mismo día le fue remitida la copia de la Resolución MD 0423 de 22 de marzo de 2006, por la cual, la mesa directiva aclaró la Resolución MD 0327 de 6 de febrero de 2006 en el sentido de prorrogar la licencia sin remuneración concedida al señor Alirio Villamizar Afanador mediante Resolución 2362 de 14 de diciembre de 2005. Manifestó que nunca solicitó la referida aclaración.

Informa el actor que en los considerandos de la Resolución MD 0423 de 2006 se menciona que el señor Alirio Villamizar solicitó prorrogar la licencia mediante escrito radicado el 24 de enero de 2006 pero dicho escrito tiene fecha de 22 de marzo de 2006. Igualmente, refiere que en el acto se expresa que el señor Alirio Villamizar Afanador solicitó la aclaración de la Resolución 327 de 6 de febrero de 2006 en el sentido de no conceder una nueva licencia sino conceder la prórroga de la primera licencia.

En la comunicación de 22 de marzo de 2006, el presidente de la Cámara de Representantes le informa al actor que mediante Resolución MD 0423 de 22 de marzo de 2006 se aclaró la Resolución MD 0327 de 6 de febrero de 2006 por solicitud del representante Alirio Villamizar.

El 23 de marzo de 2006 el representante Alirio Villamizar renunció a la prórroga de la licencia sin remuneración y solicitó la reincorporación al cargo.

La mesa directiva de la Cámara de Representantes, mediante Resolución MD 0475 de 2006, dio por terminada la prórroga de la licencia sin remuneración concedida al representante Alirio Villamizar, y autorizó su reintegro al cargo a partir del 1º de abril de 2006. Dicho acto fue comunicado al actor el 28 de marzo de 2006.

Informa que el salario de un congresista para el año 2006 fue $ 17.613.434, por lo que dejó de recibir $ 52.840.302 entre el 1º de abril y 19 de julio.

Normas violadas y concepto de violación

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

De la Constitución Política: artículos 29, 58, 83.

De orden legal: 69, 70, 71, 72, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo.

Al explicar el concepto de violación manifiesta el actor que la mesa directiva de la Cámara de Representantes violó flagrantemente el derecho de defensa y el debido proceso porque revocó la situación jurídica que le había conferido mediante la Resolución 327 de febrero de 2006, que consistía en el derecho real y concreto de tomar posesión como representante a la Cámara a partir del 1º de abril y hasta el 19 de julio de 2006, es decir, hasta culminar el periodo, sin embargo, por un error inducido por el representante Alirio Villamizar, a quien se le admitió la renuncia a la licencia sin remuneración, se vio despojado de su derecho sin que se le haya solicitado previamente su consentimiento escrito y expreso, circunstancia por la que sostiene que los actos acusados están viciados de expedición irregular, violación del derecho de audiencia y defensa y desviación de poder.

Sostiene el actor que al expedir la Resolución 423 de 22 de marzo de 2006, la administración dejó abierta la posibilidad para que el representante Alirio Villamizar Afanador pudiera reincorporarse al cargo después de que se cumplió el término de la licencia sin remuneración, lo que efectivamente ocurrió, sin tener en cuenta que la Resolución MD 327 de 6 de febrero de 2006 prorrogó la licencia no remunerada, la cual era irrenunciable por reunirse los presupuestos del artículo 261 inciso 4º de la Constitución Política y le creó el derecho, a partir del 1º de abril de 2006, de tomar posesión como representante a la Cámara, hasta la culminación del periodo.

Expresa que la entidad demandada no le solicitó su consentimiento para revocar la situación jurídica consolidada y amparada constitucionalmente en el artículo 58 de la Constitución Política, configurándose los vicios de violación al derecho de audiencia y defensa, expedición irregular y desviación de poder, toda vez que la revocatoria de los actos administrativos de carácter particular y concreto solo es procedente, previo consentimiento expreso y escrito del afectado, o sin este, sólo cuando es expedido por medios ilegales.

Contestación de la demanda

La Nación, Congreso de la República, Cámara de Representantes, por conducto de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con los siguientes argumentos (fls. 79 a 87).

Manifestó que los actos administrativos demandados se ajustaron al ordenamiento jurídico superior. Sostuvo que es viable jurídicamente la renuncia a la prórroga de una licencia no remunerada después de cumplido el término mínimo de los tres (3) meses previsto en el Acto Legislativo 3 de 1993, para lo cual, apoyó sus argumentos en el precedente jurisprudencial de la Sección Quinta de la corporación.

Afirmó que la aceptación de la renuncia a la licencia sin remuneración, por medio de la Resolución 475 de 28 de marzo de 2006, se encuentra ajustada a derecho porque ya había transcurrido el término mínimo de tres (3) meses previsto en la ley, pues esta fue conferida inicialmente del 1º de enero al 31 de marzo de 2006.

Sostuvo que con la expedición de la Resolución 423 de 22 de marzo de 2006, se corrigió un yerro de la administración y se garantizaron los derechos del representante Alirio Villamizar, toda vez que se trató de una prórroga de la licencia y no de una nueva licencia.

Afirmó que la interpretación realizada por el actor es errada cuando manifiesta que se le creó un derecho a permanecer en el cargo como representante a la Cámara, toda vez que éste dependía de la ausencia del titular de la curul.

Indicó que la Resolución 423 de 2006 no es un acto de revocatoria directa, razón por la cual no requería del consentimiento del actor; además, sostuvo, con fundamento en el precedente jurisprudencial, que los actos administrativos de carácter particular y concreto pueden ser revocados sin el consentimiento del particular cuando se ha obtenido por medios ilegales, entonces, como en el presente caso la Resolución 327 de 2006 fue contraria a la Constitución y la ley, y causó un agravio al representante Alirio Villamizar, la administración debía enmendar su error mediante el acto de aclaración.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 31 de marzo de 2011, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones (fls. 169 a 182):

Sostuvo que la licencia sin remuneración fue conferida al representante Alirio Villamizar en los términos del Acto Legislativo 3 de 1993 en caso de falta temporal.

Afirmó que el derecho invocado por el actor, con fundamento en la Resolución 2362 de 1º de diciembre de 2005, estaba condicionado a una expectativa temporal, la cual consistía en el nombramiento y posterior posesión en el cargo, lo que nunca ocurrió porque el representante Alirio Villamizar Afanador (titular del mismo) renunció a la licencia no remunerada.

Concluyó el tribunal, que el acto administrativo por el cual se le otorgó la calidad de congresista al actor perdió su capacidad de ser ejecutable en el momento en que el titular del derecho, con situación legal y reglamentaria vigente, tomó posesión de su cargo nuevamente como un hecho notorio que no requería de ratificación. Apoyó su argumento sobre la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo en la sentencia de 23 de febrero de 1995 de la Corte Constitucional.

El recurso de apelación

El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con apoyo en los siguientes argumentos: (fls. 183 a 188).

Como motivos de impugnación, en primer lugar, reiteró que se vulneró el derecho de defensa y debido proceso con la expedición de la Resolución 475 de 2006, toda vez que mediante dicho acto, se revocó, sin consentimiento expreso y escrito del actor, el acto administrativo en virtud del cual fue llamado a ocupar el cargo de Representante a la Cámara hasta el 19 de julio de 2006.

Manifestó el recurrente que el derecho del actor a ocupar el cargo como representante a la Cámara a partir del 1º de abril de 2006 y hasta el 19 de julio de 2006 se consolidó con la expedición de la Resolución MD 0327 de 6 de febrero de 2006, por medio de la cual se concedió licencia no remunerada al representante Alirio Villamizar y se llamó al señor Carlos Alberto Marín Ariza, segundo en la lista electoral, a tomar posesión del cargo. Por lo anterior, consideró que el hecho de no haberse podido posesionar el actor por razones ajenas a su voluntad, no implica que no se hubiera generado el derecho.

Señaló que el acto de nombramiento crea una situación individual mediante la cual se confiere un derecho subjetivo y concreto, por tal razón, no es posible su revocatoria sin el consentimiento del titular.

Afirmó que el tribunal erró al sostener que como el actor no se posesionó, no tenía derecho a los salarios pretendidos, toda vez que la posesión no se hizo efectiva por razones ajenas a la voluntad de su actor; además, indicó que no se requería de nueva posesión por cuanto el actor ya se había posesionado el 1º de enero de 2006 cuando fue llamado para ocupar el cargo en virtud de la licencia no remunerada concedida al representante Villamizar.

Aseguró que de acuerdo con la jurisprudencia, la revocatoria de los actos de nombramiento sin consentimiento del beneficiario solo es procedente en los casos de fraude, desconocimiento a la ley o mala fe y ninguno de tales supuestos ocurrió en el caso del actor.

Sostuvo que no se presentó un fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de nombramiento, toda vez que no es posible reversar la decisión sin el consentimiento expreso y escrito del actor, pues se generó un derecho particular y concreto que no estaba sometido a ningún tipo de clausula resolutoria tácita como lo consideró el tribunal.

Reiteró que se dio una revocatoria directa con violación del derecho al debido proceso y a la defensa del actor.

Afirmó que el reintegro al cargo por parte del representante Alirio Villamizar no podía obedecer al simple capricho o voluntad sino al cumplimiento del término para el cual fue concedida la licencia no remunerada; además, expresó que con el llamado de la persona a suceder al titular del cargo, se creó un derecho que no podía ser desconocido por quien ha decidido, por su propia voluntad, separarse en forma temporal del cargo.

Alegatos de conclusión

—Parte actora. Guardó silencio.

—Parte demandada. Radicó escrito el 19 de diciembre de 2011 visible a folios 208 a 2013, el cual no será considerado por la Sala, toda vez que la abogada que lo suscribe no acreditó, en debida forma, la facultad para representar a la Nación – Congreso de la República – Cámara de Representantes, en razón a que no allegó prueba de la calidad del poderdante, Dr. Hermes Tafur Vásquez.

Concepto del Ministerio Público

La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, mediante escrito radicado el 30 de enero de 2012, emitió concepto 14-2012, en el que pidió confirmar la sentencia apelada con base en los siguientes argumentos: (fls. 215 a 220)

Sostuvo que una vez transcurridos los tres (3) meses de la licencia sin remuneración concedida al representante Villamizar, este podía renunciar al goce de la misma, teniendo en cuenta que es el titular del empleo y que su retiro del servicio constituye una falta temporal y no absoluta. En este sentido, expresó que la licencia sin remuneración es causal de falta temporal, por lo tanto, el servidor puede desistir de ella, vencido el término de tres (3) meses que establece el inciso 4º del artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 1993. Por lo anterior, consideró que el demandante no podía posesionarse en el cargo de representante a la Cámara cuyo titular era el representante Villamizar, ni tampoco continuar ejerciendo las funciones del mismo porque el titular del empleo tenía derecho a renunciar al disfrute de la licencia y a reintegrarse a su cargo.

Indicó que no se dio una revocatoria del acto como lo interpreta el actor porque la Resolución 475 de 28 de marzo de 2006 lo que hizo fue dar por terminada la licencia sin remuneración y autorizar el reintegro del titular, por lo tanto, el efecto inmediato que se produjo es que el demandante ya no podía continuar en el cargo ni posesionarse.

Recalcó que la situación del demandante derivó de la licencia sin remuneración y su prórroga, la que podía ser renunciada por el titular del empleo y proceder al reintegro para lo cual no se precisaba del consentimiento del actor. Concluyó que no se vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa ya que la entidad no omitió el procedimiento previsto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

Consideraciones

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

De acuerdo con lo planteado en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes:

—¿Se requería el consentimiento expreso y escrito del actor para la expedición de los actos demandados, a través de los cuales, la mesa directiva de la Cámara de Representantes, aclaró la Resolución 327 de 6 de febrero de 2006 que prorrogó una licencia sin remuneración a un representante a la Cámara, y dio por terminada la licencia sin remuneración por renuncia del beneficiario?

—¿Es posible la renuncia de la “licencia sin remuneración”, después de transcurrido el término de tres (3) meses que consagra el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 1993, como término mínimo de duración?

2. Marco jurídico.

La Constitución Política de 1991 suprimió la figura de las suplencias como mecanismo de reemplazo de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular y en su lugar, estableció las vacancias sólo para los casos de falta absoluta.

La Ley 5ª de 17 de junio de 1992, “por la cual se expide el reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”, reguló lo atinente a las vacancias de los congresistas por faltas absolutas y temporales y los eventos que dan lugar a reemplazo, de la siguiente manera:

“ART. 274.—Vacancias. Se presenta la falta absoluta del Congresista en los siguientes eventos: su muerte; la renuncia aceptada; la pérdida de la investidura en los casos del artículo 179 constitucional o cuando se pierde alguno de los requisitos generales de elegibilidad; la incapacidad física permanente declarada por la respectiva Cámara; la revocatoria del mandato, y declaración de nulidad de la elección. Son faltas temporales, además de las indicadas en el artículo 90(1), la suspensión en el ejercicio del cargo decretada por autoridad judicial competente y las dispuestas expresamente por las mesas directivas de las corporaciones legislativas, mediante resolución motivada que autorice el permiso no remunerado al congresista, cuando existieren causas justificadas para ausentarse”.

“ART. 278—Reemplazo. La falta absoluta de un congresista con excepción de la declaración de nulidad de la elección, a lo cual se atenderá la decisión judicial, autoriza al presidente de la respectiva Cámara para llamar al siguiente candidato no elegido en la misma lista del ausente, según el orden de inscripción, y ocupar su lugar. En este evento el reemplazo deberá acreditar ante la comisión de acreditación documental su condición de nuevo congresista, según certificación que al efecto expida la competente autoridad de la organización nacional electoral.

Ninguna falta temporal del Congresista dará lugar a ser reemplazado”.

Como se advierte, las disposiciones anteriores no contemplaron la licencia no remunerada como falta temporal, ni el mecanismo del reemplazo en los casos de faltas temporales, razón por la cual, los senadores y representantes a la Cámara elegidos legalmente, al amparo de las referidas disposiciones, no podían ser reemplazados cuandoquiera que en ellos se configurara una falta de carácter temporal(2).

Con la expedición del Acto Legislativo 3 de 15 de diciembre de 1993, fueron adicionados los artículos 134 y 261 de la Constitución Política de Colombia, en lo concerniente a los eventos de faltas absolutas y temporales de los congresistas y se introdujo el mecanismo de la suplencia para reemplazar a los titulares en tales eventos, así:

“ART. 1º—El artículo 134 de la Constitución Nacional, quedará así:

Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

“ART. 2º—El artículo 261 de la Constitución Política, quedará así:

Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

Son faltas absolutas: Además de las establecidas por la ley; las que se causen por: Muerte; la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva corporación; la pérdida de la investidura; la incapacidad física permanente y la sentencia condenatoria en firme dictada por autoridad judicial competente.

Son faltas temporales las causadas por: La suspensión del ejercicio de la investidura popular, en virtud de la decisión judicial en firme; la licencia sin remuneración; la licencia por incapacidad certificada por médico oficial; la calamidad doméstica debidamente probada y fuerza mayor.

La licencia sin remuneración no podrá ser inferior a tres (3) meses.

Los casos de incapacidad, calamidad doméstica y licencias no remuneradas, deberán ser aprobadas por la mesa directiva de la respectiva corporación.

PAR. 1º—Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia.

PAR. 2º—El numeral 3º del artículo 180 de la Constitución, quedará así:

Numeral 3º. Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos.

“ART. 3º—Este acto rige a partir de su promulgación”.

En vigencia de la referida norma, la licencia sin remuneración fue considerada como una falta temporal de los miembros de las corporaciones públicas; la competencia para su otorgamiento, se radicó en la mesa directiva de la respectiva corporación, y se le fijó como término mínimo, tres (3) meses; del mismo modo, se consagró el mecanismo de la suplencia frente a las faltas temporales, con el candidato que por orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondiera a la misma lista electoral.

Posteriormente, el Acto Legislativo 1 de 2009 modificó de nuevo el artículo 134 de la Constitución Política, en el siguiente sentido:

“ART. 134.—Modificado por el artículo 6º, Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada por la respectiva corporación, sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a las relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el parágrafo transitorio 1º del artículo 107 de la Constitución Política.

En tales casos, el titular será reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

Como consecuencia de la regla general establecida en el presente artículo, no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad. La sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro de la corporación pública.

No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo. La renuncia de un miembro de corporación pública de elección popular, cuando se le haya iniciado vinculación formal por delitos cometidos en Colombia o en el exterior, relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, generará la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal o edil, y no producirá como efecto el ingreso de quien corresponda en la lista. Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos.

Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una corporación pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas.

Si por faltas absolutas, que no den lugar a reemplazo, los miembros de cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el gobierno convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falte más de dieciocho (18) meses para la terminación del período.

PAR. TRANS.—El régimen de reemplazos establecido en el presente artículo se aplicará para las investigaciones judiciales que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.

La modificación consistió en eliminar las faltas temporales (salvo la licencia de maternidad) y la suplencia para los miembros de las corporaciones públicas de elección popular y volver al sistema de reemplazos para los eventos de faltas absolutas allí previstas, con el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

Ahora bien, en el presente caso se controvierten actos administrativos expedidos en el año 2006, relacionados con la terminación de una licencia no remunerada concedida al amparo del Acto Legislativo 3 de 1993, razón por la cual, el análisis se efectuará a la luz de la referida normatividad.

Posibilidad de renunciar a la “licencia sin remuneración”. Sobre el particular, la Sección Quinta de la corporación, en sentencia de 29 de enero de 2004, consejero ponente Darío Quiñones Pinilla, proferida dentro del proceso Radicado 27001-23-31-000-2003-0054-01(3150), sostuvo lo siguiente:

“No existe norma expresa que regule el tema de la renuncia a la licencia no remunerada aprobada a los concejales, pero las normas generales que regulan esa situación administrativa son claras en establecer ese derecho a favor de algunos servidores públicos. De hecho, el artículo 296 de la Ley 4ª de 1913 dispone que la licencia no puede ser revocada por la autoridad que la autoriza, pero puede renunciarse por el beneficiario.

Además, la ausencia de norma expresa en esta materia autoriza la aplicación analógica de los artículos 19 del Decreto 2400 de 1968 y 63 del Decreto 1950 de 1973, los cuales se aplican a los empleados públicos de la rama ejecutiva del sector nacional y territorial. De acuerdo con el primero, ‘los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldo…’. Y, en virtud de lo dispuesto por el segundo, ‘la licencia no puede ser revocada por la autoridad que la concede, pero puede en todo caso renunciarse por el beneficiario’. Por ello, podría decirse que, por regla general, la licencia no remunerada puede ser objeto de renuncia por quien la ha solicitado.

No obstante lo anterior, existe norma especial que regula el tiempo mínimo que debe tener la licencia no remunerada que se autoriza a los miembros de corporaciones públicas elegidos popularmente. Así, el artículo 261, inciso 4º, de la Carta dispone que ‘la licencia sin remuneración no podrá ser inferior a tres (3) meses’. Eso muestra que por disposición del Constituyente la licencia no remunerada solamente puede ser concedida por un término superior o igual a tres meses, por lo que esa situación administrativa establece un mínimo de tiempo para que el titular se aparte de las funciones propias del cargo de concejal.

Entonces, aunque si bien es cierto, por regla general, los concejales pueden renunciar a la licencia no remunerada que ha sido autorizada por la mesa directiva de la corporación, no lo es menos que esa renuncia sólo es constitucionalmente posible cuando se han retirado transitoriamente del servicio por uso de la licencia correspondiente a un tiempo superior a tres meses. En otras palabras, la renuncia a la licencia no remunerada de los concejales sólo es válida cuando ha transcurrido el mínimo de tiempo que señala el constituyente para hacer uso de ese derecho al retiro transitorio del cargo. Así, por ejemplo, un concejal puede renunciar a la licencia que ha sido concedida por cinco meses cuando ha transcurrido el mínimo señalado en la Constitución, esto es, cuando pasados tres meses del disfrute de la licencia manifiesta la voluntad expresa de reincorporarse a la corporación.

Por el contrario, no es válida la renuncia a la licencia no remunerada cuando ésta ha sido inferior a tres meses”.

El anterior precedente jurisprudencial establece que es posible al beneficiario, renunciar a la “licencia sin remuneración”, siempre y cuando el titular de la curul se haya separado temporalmente, por el término de tres (3) meses, que constituye el término mínimo de duración de la licencia, según el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 1993.

2. (sic) Caso concreto.

El actor considera violado su derecho al debido proceso y a la defensa con la expedición de la Resolución 475 de 2006, que dio por terminada la licencia no remunerada que había sido conferida al representante Alirio Villamizar Afanador, porque, según su criterio, dicho acto “revocó” su derecho real y concreto a ser nombrado representante a la Cámara hasta la culminación del periodo. De otra parte, afirma que la Resolución MD 0423 de 22 de marzo de 2006, que aclaró la Resolución 327, no contiene una simple aclaración sino una modificación sustancial. En ese orden, como motivo de censura, afirma el apelante que se presentó una “revocatoria del acto de nombramiento” y no un fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria como lo consideró el tribunal, razón por la cual considera que la administración ha debido obtener previamente su consentimiento expreso y escrito para la expedición de los actos acusados.

Al respecto, tal y como se indicó en el marco jurídico, mientras estuvo vigente el Acto Legislativo 3 de 1993, las ausencias temporales de los miembros de las corporaciones públicas fueron cubiertas por el mecanismo de la suplencia, por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondían a la misma lista electoral.

El artículo 2º ibídem establecía que la licencia sin remuneración era una falta temporal. Se entiende por falta temporal, la ausencia temporal o transitoria del titular del cargo, la cual produce como efecto la vacancia temporal.

En consecuencia, al tenor del Acto Legislativo 3 de 1993, en los casos de ausencia temporal del titular de la curul, la vacancia debía ser suplida en forma temporal y no definitiva, por aquel que seguía en orden descendente en la correspondiente lista.

Bajo tal entendimiento, es posible afirmar que superada la circunstancia que había motivado la ausencia o falta temporal, el titular del cargo debía reincorporarse al ejercicio de las funciones, y de esta forma, cesaba la suplencia.

Lo anterior, porque, reitera la Sala, la falta temporal no implicaba la separación de manera definitiva del cargo, al punto que el vínculo jurídico y político entre los electores y el elegido no se rompía, pues sólo en los casos de falta absoluta, el congresista elegido no podía reincorporarse al cargo dentro del respectivo periodo.

En ese orden de ideas, la licencia no remunerada, prevista en el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 1993, no producía el efecto de la sustitución de manera definitiva como erróneamente lo interpretó el actor, al considerar que se le “creó un derecho real y concreto” y que en virtud de ello, no podía ser revocado sin su consentimiento.

De otra parte, quedó demostrado que al representante a la Cámara Alirio Villamizar le fue conferida licencia sin remuneración, mediante Resolución MD 2362 de 14 de diciembre de 2005, a partir del 1º de enero de 2006 y hasta el 31 de marzo del mismo año, por lo que, el actor accedió al cargo de representante a la Cámara por el mecanismo de la suplencia, en forma temporal, para suplir la ausencia del titular.

Se probó además que mediante Resolución 327 de 6 de febrero de 2006 (fls. 3 y 4), la mesa directiva de la Cámara de Representantes, procedió a conceder nueva licencia sin remuneración al representante Alirio Villamizar Afanador, a partir del 1º de abril de 2006 y hasta la culminación del periodo constitucional y como consecuencia de ello, llamó al señor Carlos Alberto Marín Ariza a tomar posesión del cargo de conformidad con la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992; decisión motivada en la solicitud presentada por el representante Alirio Villamizar Afanador el 16 de enero de 2006 a la mesa directiva de la Cámara de Representantes (fl. 14), para que se le ampliara la licencia sin remuneración a partir del 1º de abril de 2006 y hasta la culminación del periodo constitucional con fundamento en los artículos 1º y 2º del Acto Legislativo 3 de 1993 y artículo 274 de la Ley 5ª de 1992.

Ahora bien, del escrito aportado a folios 15 a 18 del expediente, se desprende que el 22 de febrero de 2006, el representante Alirio Villamizar solicitó a la mesa directiva de la Cámara de Representantes, aclarar la Resolución 327 de 2006 bajo el entendido de que lo solicitado era la prórroga de la licencia no remunerada conferida por Resolución 2362 de 14 de diciembre de 2005 y no una nueva licencia.

Con fundamento en lo anterior, la mesa directiva de la Cámara de Representantes, expidió la Resolución 423 de 22 de marzo de 2006, mediante la cual procedió a aclarar el artículo primero de la Resolución 327 de 6 de febrero de 2006, bajo el entendido de que se trataba de la prórroga de la licencia no remunerada conferida mediante Resolución MD 2362 de 14 de diciembre de 2005 y no de una nueva licencia como se plasmó en la resolución que se aclara.

La Sala no encuentra reparo en el acto de aclaración, pues ciertamente, el congresista Alirio Villamizar venía disfrutando de la licencia sin remuneración desde el 1º de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2006 y pretendía extender el término de duración de la misma, tal y como lo manifestó en el escrito de 23 de febrero de 2006 (fls. 15 a 19) y no la concesión de una nueva licencia; en tal sentido, resulta razonable y coherente la aclaración efectuada mediante Resolución MD 0423, en el entendido de que se prorrogaba la licencia sin remuneración que venía disfrutando el congresista y no del otorgamiento de una nueva, acto para lo cual no se requería del consentimiento expreso y escrito del suplente, por no ser el beneficiario de dicho acto administrativo.

Posteriormente, se tiene que mediante escrito de 23 de marzo de 2006, el representante Alirio Villamizar Afanador, renunció a la prórroga de la licencia no remunerada para reintegrarse al cargo de representante a la Cámara, motivo por el cual, mediante Resolución 475 de 28 de marzo de 2006, la mesa directiva procedió a dar por terminada la prórroga de la licencia sin remuneración y autorizó su reintegro a las funciones como representante, a partir del 1º de abril de 2006 (fls. 7 y 8).

Para la Sala es claro que el representante Alirio Villamizar Afanador, estaba facultado para renunciar a la prórroga de la licencia sin remuneración que le había sido conferida, y que como consecuencia de ello, tenía el deber de reintegrarse a las funciones como representante a la Cámara por ser el titular del cargo y tratarse de una falta temporal; lo anterior, porque, como lo ha sostenido la corporación(3) no existe norma que prohíba la renuncia de la licencia, por el contrario, las normas generales que regulan este tipo de situación administrativa consagran el derecho del beneficiario a renunciar a la misma, además, en el presente caso, ya había transcurrido el término mínimo de duración, de tres (3) meses, previsto en el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 1993.

En ese orden, dirá la Sala que una vez superada la situación que originó la falta temporal, lo consecuente era la cesación de la suplencia, motivo por el cual, el actor no tenía derecho a permanecer en el ejercicio del cargo hasta la culminación del periodo constitucional como erradamente lo interpretó en su demanda.

En consecuencia, considera la Sala, que la terminación de la licencia sin remuneración, contenida en la Resolución 475 de 28 de marzo de 2006 no se encuentra viciada de nulidad, toda vez que no requería el consentimiento expreso y escrito del actor, ya que este no era el beneficiario de la misma, sino lo era el congresista electo Alirio Villamizar Afanador, quien podía renunciar a la licencia sin remuneración en forma voluntaria, en caso de considerarlo oportuno y procedente por haberse superado el motivo de la ausencia temporal en el cargo para el cual fue elegido, razón por la cual el cargo de violación al debido proceso y derecho de defensa no está llamado a prosperar.

Además de lo anterior, yerra el actor al afirmar que se presentó una revocatoria del “nombramiento” porque no pudo permanecer en el cargo, toda vez que su situación jurídica fue la de congresista suplente y no electo como titular de la curul; cabe precisar que la situación jurídica de la suplencia no constituye un nombramiento en el cargo sino un mecanismo de reemplazo por la ausencia temporal del titular de la curul, además, como es conocido, al cargo de congresista no se accede por nombramiento sino por elección popular.

Por lo anterior, el señor Carlos Alberto Marín Ariza no tenía derecho a permanecer en el cargo de representante a la Cámara hasta la culminación del periodo constitucional, toda vez que su vinculación fue meramente instrumental y precaria, surgida de la falta temporal del congresista elegido y no del voto popular.

Reitera la Sala que no le asiste razón al actor al afirmar que se le vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que no se presentó la revocatoria de un acto de nombramiento sino la cesación del mecanismo de la suplencia por reincorporación del titular de la curul, para lo cual no se requería del consentimiento del actor, pues este, es apenas el efecto jurídico de la falta temporal; para la Sala, el planteamiento del actor contiene un error de interpretación, toda vez que el llamado que le hiciera la mesa directiva, a tomar posesión del cargo como suplente del titular, contenido en la Resolución 327 de 6 de febrero de 2006, aclarada mediante la Resolución 423 de 22 de marzo de 2006, no constituye un acto de nombramiento y por tal razón no tenía la virtud de generar ningún otro efecto jurídico sino el propio de la suplencia por falta temporal.

En este orden de ideas, concluye la Sala que (i) el actor accedió al ejercicio de las funciones como representante a la Cámara por efectos de la suplencia ante la falta temporal del titular de la curul, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1º y 2º del Acto Legislativo 3 de 1993, (ii) en consecuencia, su derecho a permanecer en el ejercicio de las funciones era temporal y precario, por el término de la falta temporal, “licencia sin remuneración”, (iii) la prórroga de la “licencia sin remuneración”, conferida al representante Alirio Villamizar, podía ser renunciada por el beneficiario, como en efecto ocurrió, motivo por el cual, el congresista electo tenía el deber de reincorporarse al ejercicio de sus funciones, (iv) al terminar la licencia sin remuneración, la suplencia cesó, toda vez que la situación jurídica de la suplencia se encontraba sujeta a una condición, cual era, la existencia de una falta temporal, (v) por todo lo anterior, el actor no tenía derecho a permanecer en el ejercicio del cargo hasta la culminación del periodo constitucional, toda vez que el derecho que le fue dado mediante la Resolución 327 de 6 de febrero de 2006, fue temporal y precario, en virtud de la suplencia temporal, y no es equiparable al derecho que si tiene el congresista elegido mediante el voto popular, a ser titular del cargo durante todo el periodo constitucional.

En estas condiciones, la Sala no encuentra fundados los cargos de nulidad endilgados a los actos administrativos, motivo por el cual no se rompe la presunción de legalidad que los cobija y por tales consideraciones, procede a confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

Por último, atendiendo la manifestación de voluntad expresada por la Nación – Congreso de la República – Cámara de Representantes, mediante poder allegado a folio 272 y anexos obrantes a folios 258 a 268, procederá la Sala a reconocer personería a la apoderada Angis Lucía Buelvas Lora, por reunir los requisitos del artículo 76 del Código General del Proceso. De igual manera, a folio 234 se allegó escrito de sustitución del poder por parte del apoderado del actor a la abogada Lina María Olarte Lamprea, razón por la cual la Sala procede a reconocer personería.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 31 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Carlos Alberto Marín Ariza contra la Nación – Congreso de la República – Cámara de Representantes.

RECONÓCESE personería a la abogada Angis Lucía Buelvas Lora, identificada con la C.C. 1.050.037.176 de San Jacinto, y portadora de la T.P. 227.655 del CSJ, para actuar en representación de la Nación – Congreso de la República – Cámara de Representantes y a la abogada Lina María Olarte Lamprea, identificada con la C.C. 52.718.213 de Bogotá, y portadora de la T.P. 162568 del CSJ, para actuar en representación del actor.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gerardo Arenas Monsalve—Sandra Lisset Ibarra Vélez, con impedimento—Alfonso Vargas Rincón (e).

(1) “ART. 90.—Excusas aceptables. Son excusas que permiten justificar las ausencias de los congresistas a las sesiones, además del caso fortuito, la fuerza mayor en los siguientes eventos:

1. La incapacidad física debidamente comprobada.

2. El cumplimiento de una comisión oficial fuera de la sede del Congreso.

3. La autorización expresada por la mesa directiva o el presidente de la respectiva corporación, en los casos indicados en el presente reglamento.

PAR. Las excusas por inasistencia serán enviadas a la comisión de acreditación documental de la respectiva Cámara, en los términos dispuestos por el artículo 60 de este reglamento. Su dictamen será presentado a la mesa directiva la cual adoptará la decisión final, de conformidad con la Constitución y la ley”.

(2) Se consideran faltas temporales, la incapacidad física debidamente comprobada, el cumplimiento de una comisión oficial fuera de la sede del Congreso, la suspensión en el ejercicio del cargo decretada por autoridad judicial competente y las dispuestas expresamente por las mesas directivas de las corporaciones legislativas, mediante resolución motivada que autorice el permiso no remunerado al congresista, cuando existieren causas justificadas para ausentarse.

(3) Sentencia de 29 de enero de 2004, Sección Quinta, Consejo de Estado, Radicado 27001-23-31-000-2003-0054-01 (3150).