Sentencia 2006-07764 de octubre 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Exp. 250002325000200607764-01

Ref.: 1400-2011

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Berta Elisa Mora Morales

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., octubre veinte del año dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Para resolver, se

Considera

En el presente asunto, se controvierte la legalidad de los oficios DTH 39743 del 26 de julio, DTH 57369 del 13 de octubre y SGE 68210 del 19 de diciembre de 2005, por medio de los cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores negó el reconocimiento y pago de las primas de vacaciones y de servicios, la bonificación por servicios prestados, la reliquidación de sus cesantías, y prima de navidad.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia impugnada, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y ordenó la reliquidación de los aportes para pensión, incluyendo lo efectivamente devengado durante el tiempo en que prestó sus servicios en el exterior.

En consecuencia, considera la actora en el recurso de apelación que el tribunal no hizo un estudio de los argumentos planteados en la demanda e interpretó en forma exegética las normas citadas lo que conlleva a una desmejora en sus condiciones laborales.

En consecuencia, el problema jurídico gira en torno a establecer si la actora tiene derecho a que el Ministerio de Relaciones Exteriores reconozca y pague la prima de vacaciones, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados y que su cesantías le sean reliquidadas teniendo en cuenta lo que realmente devengó cuando se desempeñó en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sin asimilarla a un funcionario de la planta interna.

Para efectos de decidir, la sala abordará cada una de las pretensiones pretendidas, así:

Cesantías

Señala la parte actora que la entidad no expidió acto administrativo, particular, ni concreto en el que se hubiera liquidado el auxilio de cesantías conforme a las previsiones legales ni muchos menos se ha dado por notificada de los mismos, razón por la que no era posible interponer recurso contra actos inexistentes.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 26 de marzo de 2007, ordenó a la entidad demandada, remitir “copia auténtica de todos los actos administrativos mediante los cuales se reconoció y liquidó a la actora, el auxilio de cesantías para los años 1999 a 2004 y de la constancia de notificación y oportunidad de recursos contra tales actos”.

No obstante, revisado el expediente, no aportó ni los actos administrativos solicitados ni la constancia de notificación de los mismos, lo que quiere decir que el Ministerio de Relaciones Exteriores no dio la oportunidad a la demandante de impugnar la decisión ni controvertir el monto de las cesantías que le fueron consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro, es decir, no fue posible realizar reclamación administrativa alguna.

El régimen aplicable a la actora en su condición de empleada pública de la rama ejecutiva del poder público, en materia de cesantías, es el siguiente:

El Decreto 3118 de 1968 mediante el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro, estableció que las entidades vinculadas a este debían liquidar y entregar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional.

En los artículos 27 y 28, en relación con la liquidación de las cesantías, estableció lo siguiente:

“... ART. 27.—Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador”.

“... ART. 28.—Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimiento público o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro”.

Por su parte, los artículos 30, 31 y 32 del mismo decreto, señalan el procedimiento que debe seguir la entidad para realizar la consignación de las cesantías al Fondo Nacional de Ahorro, así:

“ART. 30.—Notificaciones y recursos. Las liquidaciones del auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales de que tratan los artículos 22, 25, 27 y 28 se notificarán a los interesados, quienes si las encuentran correctas deberán suscribirlas en señal de asentimiento.

Si el respectivo empleado público o trabajador oficial no estuviere conforme con la liquidación practicada podrá hacer uso de los recursos legales correspondientes.

Vencidos los términos establecidos para tales recursos, la liquidación quedará en firme y contra ella no cabrá ninguna otra clase de acciones” (destacado).

“ART. 31.—Comunicación al fondo. En firme las liquidaciones, ellas se comunicarán al Fondo Nacional de Ahorro para que este las acredite en cuenta a favor del respectivo empleado o trabajador”.

“ART. 32.—Entrega de liquidaciones al fondo. La Caja Nacional de Previsión Social, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán entregar al Fondo Nacional de Ahorro las liquidaciones previstas en el artículo 22 dentro de los términos que señale el gobierno.

Los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado entregarán al fondo las liquidaciones previstas en el artículo 27, durante el mes de enero del año inmediatamente siguiente”.

De la normativa anteriormente trascrita, observa la Sala que la entidad demandada estaba en la obligación de notificar el acto de liquidación de las cesantías en debida forma para que las suscribiera si estaba de acuerdo o en caso contrario tuviera la oportunidad de interponer los recursos pertinentes.

Resueltos los recursos o firmadas las liquidaciones en señal de aceptación, se comunicarían al Fondo Nacional del Ahorro para que fueran acreditadas en la cuenta a favor de la demandante durante el mes de enero del año inmediatamente siguiente.

Sin embargo, se reitera, el Ministerio de Relaciones Exteriores no notificó a la parte actora las liquidaciones anuales de las cesantías restringiéndole la oportunidad de ejercer los mecanismos de impugnación respecto del salario base que tuvo en cuenta para el reconocimiento prestacional, obligándola a presentar el agotamiento de la vía gubernativa y consecuentemente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de encontrar un mecanismo de defensa de la liquidación de sus cesantías.

Ingreso base de liquidación de las cesantías

La Ley 6ª de 1945 establece lo siguiente:

“ART. 17.—Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1º de enero de 1942.

(...)”.

Por su parte, el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 previó en materia de cesantías lo siguiente:

“ART. 1º—Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

PAR.—Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6ª de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma ley”.

La parte actora como funcionaria del Ministerio de Relaciones Exteriores, según el ordenamiento jurídico tiene derecho a la liquidación anual de sus cesantías equivalentes a un sueldo anual por cada año de servicios, según la asignación homologa en el servicio interno cuando esté cumpliendo funciones en el servicio exterior.

Normatividad especial Ministerio de Relaciones Exteriores

El Decreto 10 de 1992 en su artículo 57 consagró la forma de liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, así:

“Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores” (se destaca).

El artículo referido fue declarado inexequible en sentencia de la Corte Constitucional C-535 de 24 de mayo de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, por considerar que con dicha norma se estaba vulnerando el derecho a la igualdad al ordenar que la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, se debía realizar conforme a la homologación de un cargo equivalente de la planta interna, suma que resultaba inferior a la devengada. En esa oportunidad, sostuvo lo siguiente:

“Los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos. Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Entonces, tratándose de problemas constitucionales similares, la uniforme línea jurisprudencial desarrollada de tiempo atrás por esta corporación resulta aplicable y por lo mismo se debe declarar la inexequibilidad de la norma legal demandada. El Ministerio de Relaciones Exteriores se opone a la declaratoria de inexequibilidad argumentando que el régimen legal diferenciado que se consagra respecto de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se justifica por la necesidad de adecuar los ingresos de tales servidores al costo de vida de los países en los que cumplen sus funciones. Para la Corte, ese tratamiento no está justificado pues implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde...”

El Decreto 274 de 2000 “Por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular” en su artículo 66, dispone

“Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular se liquidarán y se pagaran con base en las asignaciones básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en la planta interna”.

Este artículo reprodujo un contenido similar al del artículo 57 del Decreto 10 de 1992 razón por la cual también fue declarado inexequible por Sentencia C-292 de 16 de marzo de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, por considerar que el Presidente de la República excedió las facultades otorgadas por el Congreso de la República para aprobar prestaciones sociales de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores. Textualmente expresó la Corte Constitucional:

“... la Corte considera que la autorización conferida al ejecutivo para dictar normas que regulen el régimen de personal de quienes atienden el servicio exterior de la república o le prestan apoyo o hacen parte de la carrera diplomática y consular, no contempla la posibilidad de regular el régimen salarial y prestacional que es materia distinta, reservada por la Carta al Congreso de la República (art. 150, num. 19, lit. e) y propia de una ley marco.

Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión ‘salvo las particularidades contempladas en este decreto’ contenida en el artículo 63.

Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2º, 3º y 4º del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades”.

Con fundamento en la anterior normativa, la entidad demandada manifestó que su actuación se ajustó a la legalidad vigente para la fecha en que se realizó la liquidación del auxilio de las cesantías, normas que ordenan que el salario base sea conforme a un cargo similar al desempeñado por la actora existente en la planta interna de la entidad.

No obstante, tal como quedó arriba señalado, las normas que establecieron que las prestaciones sociales de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se liquidarían según la homologación del empleo con la planta interna, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional con fundamento en que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias para regular el régimen prestacional y salarial y además porque con ellas se genera una discriminación en la liquidación de las prestaciones al limitar la cotización con un cargo similar del servicio interno.

En conclusión, tal como quedó establecido anteriormente cuando se estudió el procedimiento administrativo respecto de la liquidación de las cesantías, la entidad demandada estaba en la obligación de notificar los actos que la liquidaban anualmente dando la posibilidad al interesado de interponer los mecanismos de impugnación, para que una vez en firme la decisión, se trasladara la prestación a la cuenta particular del empleado en el Fondo Nacional del Ahorro.

Sin embargo, dentro del expediente la entidad demandada no demostró la notificación de las liquidaciones anuales de las cesantías, no puede entonces el Ministerio de Relaciones Exteriores alegar su propia culpa en desmedro de los derechos de la parte actora, razón por la que se revocará parcialmente la sentencia apelada, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la pretensión de reliquidación de las cesantías y en su lugar se ordenará a la entidad demanda reliquidar el auxilio de cesantías reconocidas a la actora por los años que prestó sus servicios en el exterior teniendo en cuenta el salario realmente devengado.

Prima de vacaciones

En desarrollo de las facultades extraordinarias concedidas por el artículo 3º de la Ley 24 de 1974, el Gobierno Nacional expidió el Decreto-Ley 174 de 1975 en el cual se creó la prima de vacaciones para los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, así:

“ART. 10.—Créase una prima de vacaciones equivalente a 15 días de sueldo por cada año de servicio para los empleados de los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias que actualmente no gocen de este beneficio.

(...)”.

Por su parte, el Decreto-Ley 274 de 1975 se pronunció frente a la prima de vacaciones en los siguientes términos:

“ART. 11.—El valor de tres (3) de los quince (15) días de prima de vacaciones, será depositado por el respectivo organismo en la promotora de vacaciones y recreación social, entidad que manejará estos recursos en cuenta especial y facilitará la expedición de un certificado sobre su valor para que el beneficiario obtenga bajos costos en sus planes vacacionales.

La promotora también ejecutará proyectos especiales de vacaciones y recreación para empleados públicos, los cuales realizará directamente o a través de otras entidades oficiales que cumplan funciones similares”.

Si bien las disposiciones transcritas, prevén que a la prima de vacaciones tienen derecho los empleados de los ministerios sin exclusión o distinción alguna, la Ley 5ª de 1978 concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República, entre otras, para revisar y modificar las normas generales sobre asignaciones y prestaciones sociales del personal vinculado a las entidades de la administración pública.

En uso de tales facultades, el Gobierno Nacional profirió el Decreto-Ley 777 de 1978 que recogió las previsiones en relación con prestaciones sociales consagradas en los decretos leyes 174 y 230 de 1975 y en el artículo 24 previó que se continuaría reconociendo la prima de vacaciones creada por los referidos decretos. Sin embargo, dicho decreto tuvo corta vigencia ya que el Gobierno Nacional expidió el Decreto-Ley 1045 del mismo año. En el artículo 24, estableció que la prima de vacaciones creada por los decretos- leyes 174 y 230 de 1975 continuaría reconociéndose a todos los empleados con exclusión de los funcionarios del servicio exterior, a quienes a partir de la vigencia del reglamento no se les pagaría esa prestación. Su tenor literal es el siguiente:

“ART. 24.—De la prima de vacaciones. La prima de vacaciones creada por los decretos-leyes 174 y 230 de 1975 continuará reconociéndose a los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los mismos términos en que fuere establecida por las citadas normas.

De esta prima continuarán excluidos los funcionarios del servicio exterior”.

En este punto, vale la pena precisar que el Decreto-Ley 1045 de 1978, fue proferido en virtud del artículo 1º, numeral 1º literal a), de la Ley 5ª de 1978 “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal”.

En consecuencia, no le asiste razón a la demandante al señalar que el inciso 2º del artículo 24 del Decreto-Ley 1045 de 1978 se refería a los extranjeros no domiciliados en Colombia que presten servicios en el exterior como funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores. Al respecto, es necesario recordar que la regulación atinente a la liquidación y pago de prestaciones sociales para esta clase especial de funcionarios, fue dada por el ejecutivo a través del Decreto 714 de 1978 y no a través del Decreto 1045 de ese mismo año, como alude el apelante.

Ahora bien, afirma la actora que la expresión “continuarán”, supone la existencia de una norma anterior que haya establecido la excepción, la cual debe ser posterior a la expedición del Decreto-Ley 174 de 1975 y que, hasta tanto el ministerio no demuestre la existencia de disposición, le debe pagar la referida prima.

La Sala no comparte el razonamiento, pues si bien la excepción contenida en el inciso 2º del artículo 24 del Decreto 1045 de 1978, está redactada en tiempo futuro “continuarán excluidos los funcionarios del servicio exterior”, y no existe certeza sobre la existencia de una norma previa que haya establecido expresamente la exclusión, es claro que la señora Berta Elisa Mora Morales no tiene derecho a percibir la prima de vacaciones durante el tiempo en que estuvo laborando en la planta externa, pues su vinculación al Ministerio de Relaciones Exteriores se dio en vigencia del Decreto-Ley 1045 de 1978 y, por tanto, la posible discusión en torno al momento a partir del cual empezó a regir la citada excepción, no es relevante en este caso, en el que resulta claro que la demandante, al prestar sus servicios en el exterior, estaba excluido de percibir tal prima.

De la prima de servicios y la bonificación por servicios

Mediante Decreto-Ley 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” el Gobierno Nacional creó la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados a que tienen derecho, entre otros, los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores.

El artículo 45 del citado decreto reguló la bonificación por servicios en los siguientes términos:

“... De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º(1).

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa”.

En relación con la prima de servicios, el artículo 58 dispuso:

“Los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre”.

El mencionado decreto estableció unas excepciones a la aplicación de las disposiciones en él contenidas. Así, el artículo 104 excluyó de sus destinatarios a los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior quienes, en consecuencia, no tienen derecho a percibir la prima de servicios ni la bonificación por servicios prestados:

“ART. 104º—De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones:

a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior.

b) Al personal docente de los distintos organismos de la rama ejecutiva. Declarado exequible sentencia Corte Constitucional 566 de 1997.

(...)”.

Es claro entonces, que los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que laboran en el exterior, no son destinatarios de las previsiones contenidas en el Decreto-Ley 1042 de 1978 y por ende, no tienen derecho a percibir la prima de servicios ni la bonificación por servicios prestados.

Finalmente, es preciso aclarar que estas excepciones no constituyen una violación a los principios contenidos en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, pues el régimen salarial y prestacional de que gozan los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores (viáticos, gastos de representación, menaje doméstico, prima de instalación, entre otros) ciertamente garantizan un nivel de protección igual o superior en relación con los regímenes generales, lo cual desdice abiertamente el argumento según el cual sus condiciones laborales fueron desmejoradas, respecto del cargo que ocupaba en la planta interna de la entidad.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala revocará parcialmente la sentencia apelada en cuanto declaró probadas las excepciones de falta de agotamiento de vía gubernativa e inepta demanda frente a la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantías y en su lugar se dispondrá que no hay lugar a declarar tales excepciones respecto de dicha pretensión y se confirmará en lo demás.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE PARCIALMENTE la sentencia del 11 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por Bertha Elisa Mora Morales contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, que declaró probadas las excepciones de falta de agotamiento de vía gubernativa e inepta demanda frente a la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantías. En su lugar, se dispone

1. Declarar no probadas las excepciones de falta de agotamiento de vía gubernativa e inepta demanda frente a la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantías.

2. ORDÉNASE al Ministerio de Relaciones Exteriores, reliquidar el auxilio de cesantías reconocidas a la señora Berta Elisa Mora Morales por los años que prestó sus servicios en el exterior, teniendo en cuenta para ello el salario realmente devengado.

3. CONFÍRMASE en lo demás.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) “ART. 1º—Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante” (negrillas y subrayas de la Sala).