Sentencia 2006-08157 de septiembre 15 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad. 25000-23-25-000-2006-08157-01 (0912-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Gómez Aranguren

Actor: Blanca Gladyz Cruz Suárez

Demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad de las resoluciones 2770 y 3405 del 22 de marzo y 27 de octubre, del 2005, expedidas por la Empresa Social del Estado-ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, con el objeto de establecer si el reconocimiento pensional efectuado con fundamento en normas convencionales puede ser modificado promediando el 100% de lo percibido en los dos últimos años de servicio.

Fijación del litigio

Es pertinente transcribir apartes de la Resolución Acusada 2770 del 22 de marzo del 2005, que reconoció el derecho pensional de la actora:

“Que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, dispone: “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del Instituto de los Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados sin solución de continuidad, en la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad”, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-349 de 2004.

(...).

Que el Instituto de los Seguros Sociales y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento suscribieron el Convenio Interadministrativo de Administración de Nómina de Jubilados 563 de fecha 22 de diciembre de 2004, por medio del cual se llegó a un acuerdo sobre el conflicto de competencia administrativa, definiendo que la competencia de reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le corresponde a ella como último empleador público y, en el evento en que el servidor cumpla los requisitos y tenga derecho de la pensión de jubilación conforme al régimen reglamentario plasmado en las circulares externas 19, 52 de 2004, expedidas por el Ministerio de la Protección Social y la presidencia del ISS, la ESE procederá a su reconocimiento y el Instituto de los Seguros Sociales debe concurrir con el pago de cuota parte correspondiente.

(...).

Que el ingreso base para liquidar la pensión es el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores de remuneración que constituyan salario.

(...)”.

Efectivamente, las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” del artículo 17 del Decreto-Ley 1750 de 2003, mencionadas, fueron declaradas exequibles condicionalmente en la Sentencia C-349 de 2004, en tanto se respetaran los derechos adquiridos que trató la Sentencia C-314 del mismo año(1), en relación con los trabajadores oficiales del ISS, convertidos en empleados públicos con la creación de las ESEs, y específicamente, por el nuevo régimen jurídico establecido en el artículo 16 del mismo decreto(2).

La ESE, Luis Carlos Galán, a través de la otra Resolución Acusada 3405 del 27 de octubre del 2005, negó la reliquidación de la pensión, solicitada en los términos del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo celebrada el 1º de noviembre de 2001, entre el ISS y sus trabajadores oficiales. La administración argumentó, que de acuerdo con el artículo 101 de la citada convención colectiva, cuando los tiempos de servicios computados para la pensión, han sido prestados sucesivamente en diversas entidades de derecho público, la liquidación no corresponde al 100% del salario como lo dispone el artículo 98 convencional, sino con el 75% del promedio de lo recibido en el último año de servicios.

No obstante, la entidad demandada en el curso de este proceso, ha defendido otra tesis, igualmente desfavorable para los intereses de la pensionada, según la cual, su condición de empleada pública, hace imposible la aplicación de cualquier regla convencional al derecho pensional que reclama.

El a quo, en la decisión apelada, explicó y aceptó el anterior argumento, declarando las dos resoluciones ajustadas a la ley.

Sobre el fondo del asunto

La Sección Segunda de esta corporación, ha reiterado que los empleados públicos, para acceder a su pensión, no pueden beneficiarse de disposiciones convencionales, entre otras razones, por dos fundamentalmente: i) El régimen prestacional de estos servidores es de carácter legal, es decir lo fija el Congreso de la República (C.P., art. 150); y ii) los sindicatos que asocian a estos funcionarios no pueden presentar pliegos de peticiones, ni celebrar convenciones colectivas. (Ver entre otras sentencias, mar. 30/2011(3)).

A pesar de lo anterior y por las circunstancias especiales anotadas en las primeras consideraciones de la esta providencia, es posible que aquellos servidores que pasaron de trabajadores oficiales a empleados públicos, como consecuencia de la escisión del ISS y las creación de las ESEs, puedan beneficiarse de una convención colectiva de acuerdo con los expresado por la Corte Constitucional, especialmente en la Sentencia C-314 de 2004.

Análisis de la Sentencia C-314 de 2004

En la Sentencia C-314 de 2004, la Cote Constitucional concluyó que si bien a los ex trabajadores oficiales del ISS, ya no se les permite celebrar futuras negociaciones colectivas por su condición de empleados públicos, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por esos mecanismos de negociación deben ser reconocidos, por lo menos por el tiempo en que fueron pactados.

Con base en lo anterior, la Corte estimó que la definición de los derechos adquiridos contenida en el artículo 18 del Decreto-Ley 1750 de 2003, resultaba contraria al ordenamiento constitucional(4), en tanto el decreto originalmente protegía únicamente los derechos que habían ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de los afectados, dejando por fuera los beneficios futuros pactados en la convención colectiva celebrada el 1º de noviembre de 2001.

Estos fueron los razonamientos de la Corte, en relación con los derechos adquiridos de los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos:

“Finalmente, el aparte final del inciso estudiado señala que “se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, queriendo significar con ello que si la prestación no ha ingresado en el patrimonio, no será cobijada como derecho adquirido.

Aunque en principio esta expresión podría considerarse respetuosa de los criterios jurisprudenciales esbozados en torno a los derechos adquiridos, esta Corporación considera que la misma resulta restrictiva de la protección constitucional que la Carta ofrece a las garantías laborales.

(...).

Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. Así las cosas, el legislador considera como hipótesis distintas aquellas que para la doctrina son una misma, por lo que, no siendo posible determinar con exactitud cuándo el derecho de que se habla se ha adquirido o permanece como mera expectativa, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos.

(...).

Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ellas, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta corporación estima que la expresión “ se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciéndela simple definición contenida en el artículo 18 ...”.

Para la Sala, no hay duda que la anterior interpretación tiene el carácter de tránsito de cosa juzgada constitucional, y vincula en su práctica no solo a los operadores jurídicos, sino también a las autoridades administrativas.

Bajo las anteriores condiciones la ESE demandada no puede negarse a reconocer a la actora los beneficios prestacionales pactados en la convención colectiva, por lo menos hasta la vigencia de la misma, esto es, 3 años contados a partir del 1º de noviembre de 2001, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, de acuerdo con el artículo 2º de la convención.

La misma conclusión, fue reafirmada por la Corte Constitucional en Sentencia C-349 de 2004.

Análisis de la Sentencia C-439 de 2004

La Corte Constitucional declaró del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, exequible condicionalmente las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad”; y del artículo 18, la expresión “automáticamente” contenida en su parágrafo transitorio, bajo el entendido que se respeten los derechos adquiridos, conforme a lo expuesto en la Sentencia C-314 de 2004:

“(...).

Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador-trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador-trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.

Por todo lo anterior, la Corte estima que las expresiones acusadas contenidas en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 tengan la virtualidad de desconocer las garantías de asociación sindical y de negociación colectiva por implicar la pérdida de los derechos emanados de la convención vigente.

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que e respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo expuesto en la Sentencia C-314 de 2004 ...”(resaltado y subrayado fuera de texto).

En consecuencia, se repite, constituye un deber a cargo de las ESEs reconocer los beneficios pactados en la convención colectiva a sus servidores hasta la fecha de vigencia inicialmente pactada (oct. 31/2004).

Análisis de los artículos 98 y 101 de la convención colectiva celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social

El artículo 98, plantea la posibilidad para que el trabajador que cumpla veinte años de servicios y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es hombre y cincuenta si es mujer, adquiera la pensión de jubilación equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, siempre y cuando la pensión se obtenga entre el primero de enero de 2002 y el treinta y uno de 2006.

El artículo 101, por su parte, posibilita la acumulación de tiempos de servicios prestados sucesivamente o alternativamente en las demás entidades de derecho público para completar el tiempo requerido para la pensión, caso en el cual, la cuantía de la pensión correspondería al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

Significa lo anterior, que al acumular tiempos servidos al ISS con tiempos prestados en otra entidad, se pierde el beneficio convencional del artículo 98, y se liquidaría la pensión con todos los factores salariales, pero con el 75% del último salario, mismo quantum de las pensiones del orden nacional.

El Ministerio de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales expidieron la Circular 52 de julio 16 de 2004, a través de la cual se fijaron las directrices que en materia de liquidación pensional debían aplicarse a los funcionarios y exfuncionarios que por efecto de la escisión pasaron del ISS a las empresas sociales del Estado. Allí se consignó lo siguiente, acerca de los segundos:

“Con el propósito de aclarar la forma en la cual deberán liquidarse las pensiones de los trabajadores oficiales de las empresas sociales del Estado, creadas por el Decreto 1750 de 2003, que fueron beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales-ISS y Sintraseguridadsocial, habida cuenta de que los tiempos servidos fueron prestados sucesivamente en diversas entidades de derecho público, deberá liquidarse la cuantía de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo recibido en el último año de servicio, por concepto de los factores de remuneración que constituyan salario en cada caso.

Igualmente, tal como lo señaló la Corte Constitucional respecto de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas mediante el Decreto 1750 de 2003, que también fueron beneficiarios de la citada convención colectiva de trabajo, se aplicará la misma fórmula, siempre que tales servidores cumplan los requisitos para acceder al beneficio pensional, antes de la fecha en la cual termina la vigencia de la precitada convención, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, como lo ordenó la sentencia de la Corte Constitucional ...” (subrayas fuera de texto)(sic).

Como se observa, la administración nacional, parte de la base de que todos los extrabajadores oficiales y ahora empleados públicos de las ESEs, creadas por el Decreto 1750 de 2003, se encuentran inmersos en el supuesto del artículo 101, pues en verdad, un tiempo de servicios lo prestaron al ISS y el resto en alguna de las nuevas ESEs.

Para la Sala, la aplicación del artículo 101 convencional, a los extrabajadores del ISS que pasaron a las ESEs, tan solo se puede considerar a manera de hipótesis y no como criterio absoluto a seguir, porque el hecho diferenciador que hace inaplicar el artículo 98 ibídem, no es el tiempo servido a dos entidades distintas, sino la acumulación de tiempos en si misma para adquirir el derecho, pues, habiendo laborado los veinte años al servicio del ISS, no opera acumulación alguna con el tiempo servido a la ESE, y así el supuesto estaría enmarcado únicamente en el artículo 98.

Caso concreto

Según la Resolución Acusada 2770 de 22 de marzo de 2005, mediante la cual se efectuó el reconocimiento pensional, la señora Blanca Gladys Cruz Suárez, se encuentra dentro de los servidores públicos que a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, quedaron automáticamente incorporados sin solución de continuidad en la planta de personal de una de las empresas sociales del Estado creadas por ese mismo decreto.

Igualmente, consta que a la actora se le aceptó la renuncia a partir del 1º de enero de 2004, habiendo pedido con anterioridad su pensión el 17 de julio de de 2003.

Con los dos presupuestos anteriores y de acuerdo con las consideraciones de la Sala, la demandante a pesar de su condición última de empleada pública, es beneficiaria de lo pactado en la convención colectiva celebrada el 1º de noviembre de 2001, entre el ISS y sus trabajadores oficiales, en atención a que su estatus pensional y el reconocimiento del mismo se consolidó antes del 31 de octubre de 2004, esto es, la fecha inicialmente convenida.

La Resolución Demandada 3405 de 27 de octubre de 2005, que obra a folio 5, muestra que Blanca Gladys Cruz Suárez, se retiró del servicio el 1º de enero de 2004, habiendo laborado 9167 días continuos al Instituto de los Seguros Sociales, desde el 12 de diciembre de 1977, hasta el 25 de junio de 2003; y 185 días al servicio de la ESE, Luis Carlos Galán Sarmiento, entre el 26 de junio de 2003 y el 1º de enero de 2004.

Significa entonces, que la señora Blanca Gladys Cruz, laboró al servicio del ISS, por más de 20 años, tiempo suficiente para adquirir la pensión de jubilación de acuerdo con el artículo 98 de la convención colectiva, sin necesidad de acumular ningún otro tiempo de servicios para ese efecto.

Así las cosas, es evidente, que la administración en los dos actos acusados, aplicó una norma convencional inadecuada al supuesto fáctico de la demandante, razón por la cual deberá la Sala anularlos parcialmente, para en su lugar ordenar la liquidación pensional a lo estrictamente dispuesto en el artículo 98 de la convención colectiva, celebrada el 1º de noviembre de 2001, entre el ISS y sus trabajadores oficiales, es decir, con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios; y al tiempo, disponer el reconocimiento y pago de las diferencias resultantes a favor de la titular del derecho.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del primero de noviembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por Blanca Gladys Cruz Suárez contra la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento. En su lugar se dispone:

1) DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 2770 de 22 de marzo de 2005, en cuanto no liquidó el derecho pensional con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios.

2) DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 3405 de 27 de octubre de 2005, en cuanto negó la reliquidación pensional con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios.

3) A título de restablecimiento del derecho SE ORDENA a la entidad demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la señora Blanca Gladys Cruz Suárez, con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

4) CONDÉNASE a la entidad demandada a pagar las diferencias a favor de la demandante, causadas por las mesadas ya canceladas.

5) Las sumas adeudadas se actualizarán en los términos del artículo 178, y de acuerdo con la siguiente fórmula:

S2006-08157CE(1).JPG
 

 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de las mesadas dejadas de pagar, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación decretada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta.

6) Dése cumplimiento a lo previsto en los artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Concluyó la Corte: “No obstante, para impedir que las mismas[las expresiones acusadas] puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-314 de 2004”.

(2) “Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empelados públicos ...”.

(3) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad. Consejo de Estado: 0694-2010.

(4) La expresión declarada inexequible decía: “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”.