Sentencia 2006-08194 de abril 17 de 2013

 

Sentencia 2006-08194 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 05001-23-31-000-2006-08194-01(1900-09)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece.

Actor: Fernán Ramiro Macia Sanabria

Demandado: Universidad Distrital Francisco José de Caldas

Referencia: Apelación sentencia - Autoridades distritales

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

En los términos en que está concebido el recurso de apelación corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del acto cuestionado, en orden a establecer si el reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación del señor Fernán Ramiro Macia Sanabria corresponde a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

Elementos esenciales que se hallan probados dentro del sub examine para la decisión de fondo.

El demandante nació el 11 de agosto de 1946, por lo tanto cumplió los 55 años el 11 de agosto de 2011. Así se desprende de copia del folio del registro civil de nacimiento (fls.19 y 97, cdno. 1), coincidente con los datos de su cédula de ciudadanía (fl. 168 del mismo cdno.).

Laboró vinculado de planta tiempo completo como profesor en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas del 1º de febrero de 1970 hasta el 2 de agosto de 1980. Luego, nueve años después, desde el primer semestre de 1989 al primer semestre de 1999 con vinculación especial hora cátedra mediante contrato de prestación de servicios. Finalmente, del 3 de agosto de 1999 al 20 de octubre de 2000 de tiempo completo como vicerrector. Arrojando un total de 17 años, 5 meses, 27 días. Así se desprende de certificaciones expedidas por la división de recursos humanos de la institución universitaria (fls. 141-145, cdno. 1).

De certificaciones expedidas por la subdirección de asuntos laborales y pensionales del Banco de la República de fecha 15 de marzo de 2001 y 16 de agosto de 2007 respectivamente, que obran a folio 9 y 156 del cuaderno 1, se desprende que: (i) Laboró con dicha entidad del 27 de agosto de 1979 al 27 de diciembre de 1990, es decir, 11 años y 4 meses, (ii) recibe pensión convencional de jubilación por parte del Banco desde 28 diciembre de 1990, y (iii) a la fecha de la certificación del 16 de agosto de 2007 el banco aún continuaba pagando la pensión.

Del folio 52 a 56 del cuaderno 1 obra relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes del Instituto de Seguros Sociales, con corte al 28 de mayo de 2003, de la que se obtiene: (i) el Banco de República desde enero de 1995 ha venido cotizando por el actor; (ii) la Universidad Jorge Tadeo Lozano cotizó por el accionante de enero a noviembre de 1995, y (iii) la Universidad Distrital Francisco José de Caldas realizó cotización al ISS de agosto de 1999 a octubre de 2000, periodo en que estuvo de la planta como vicerrector de la universidad.

Análisis de la Sala

En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes reflexiones:

En el acto cuya legalidad se cuestiona, oficio del 9 de noviembre de 2001 suscrito por el jefe de la división de recursos humanos de la universidad (fl. 147, cdno. 1), se le contestó al reclamo del actor (i) que la Universidad Distrital a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, viene cotizando los aportes para pensión de todos su empleados al Instituto de Seguros Sociales, y por tal motivo es esta la entidad a quien corresponde efectuar cualquier tipo de reconocimiento sobre el particular; (ii) que si bien era cierto que había laborado en dicha institución del 1º de febrero de 1970 al 2 de agosto de 1980, al renunciar tendría derecho únicamente a que se le calcule el bono pensional por dicho periodo y se le gire al Instituto de Seguros Sociales, y (iii) que la vinculación como vicerrector del 3 de agosto de 1999 al 25 de mayo de 2000 era una nueva vinculación, en la que su régimen salarial y prestacional es el de ley.

Así las cosas, corresponde en primer lugar delimitar el régimen pensional legal aplicable al demandante, teniendo en cuenta que el apoderado del actor desde la demanda, que lo reitera como argumento central de la apelación, sostiene que le beneficia el régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en virtud del cual el marco normativo que lo embarga es el establecido en la Ley 33 de 1985 y que el reconocimiento pensional le atañe a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

El régimen de transición es un beneficio que confiere la Ley 100 de 1993(3), consistente en que la pensión del beneficiario que cumpla los presupuestos previstos en el inciso 2º del artículo 36 se mesure en forma diferente a la regla general que ella contempla. En su aplicación se resaltan como requisitos que el trabajador tenga 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre o 15 años de servicio cotizados, al momento de entrar en vigencia el régimen pensional.

En reiterados pronunciamientos esta corporación ha expuesto que los requisitos para tener derecho a estar en régimen de transición no son concurrentes, pues basta el cumplimiento de uno de ellos para acceder al mismo, y teniendo en cuenta que el accionante nació el 11 de agosto de 1946, no hay duda que cumplía presupuestos de la transición para pensionarse con el “régimen anterior”, pues superaba los 40 años de edad tanto para el 1º de abril de 1994 como para el 30 de junio de 1995 que entró a regir el sistema pensional en el orden nacional y territorial respectivamente, de lo que se infiere, en principio, que le era aplicable para efectos pensionales la Ley 33 de 1985.

El inciso primero del artículo primero de la Ley 33 de 1985, que previó el régimen pensional general para los empleados oficiales tanto nacionales como territoriales, dispuso que quien sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ahora, el legislador de entonces estableció en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que “[p]ara los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”.

Esta ley si bien fue expedida el 23 de enero de 1985, fue publicada en el Diario Oficial 36.856 del 13 de febrero de la misma anualidad, lo que indica que es a partir del 13 de febrero de 1985 que entró a regir.

Está probado dentro del proceso que el actor había laborado como docente de tiempo completo en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas entre el 1º de febrero de 1970 y el 2 de agosto de 1980, y en el Banco de la República desde el 27 de agosto de 1979 al 27 de diciembre de 1990, quiere ello significar que para el 13 de febrero de 1985 no sólo prestaba sus servicios para un ente público del orden nacional como es el Banco de la República, sino que, sumado el tiempo inicial laborado en la universidad con el que llevaba en el Banco a dicha fecha, contaba con los 15 años de servicio exigidos por el parágrafo 2º del artículo 1º de la citada ley, de ahí que, tal y como lo concluyó el juez de primera instancia (fl. 204), le son aplicables disposiciones del régimen pensional anterior para empleados oficiales del orden nacional, esto es, el Decreto Legislativo 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

Establecido lo anterior y en cumplimiento del principio de “inescindibilidad de la ley”(4), que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, al demandante le son aplicables en su integridad lo dispuesto en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para efectos de su pensión de jubilación.

Conforme el artículo 27(5) del Decreto Legislativo 3135 de 1968 y el artículo 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 se tiene derecho a pensión de jubilación vitalicia de jubilación con veinte (20) años continuos o discontinuos y 55 años de edad si es varón, o 50 si es mujer, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, siendo acumulables para el cómputo del tiempo requerido para la misma los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta(6).

En cuanto a establecer a quién atañe reconocer la pensión de jubilación, el artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 establece que corresponde a (i) la entidad de previsión y/o de seguridad social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requeridos por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin; (ii) la entidad de previsión y/o de seguridad social a la que esté afiliado al tiempo de retiro, si para entonces cumple los requisitos de tiempos de servicios y edad señalados, o (i) a la última entidad empleadora, si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión y/o de seguridad social al tiempo de retirarse del servicio oficial(7).

Es más, la misma norma establece que cuando existe acumulación de tiempo de servicios prestados a varias entidades, la caja de previsión y/o de seguridad social o entidad empleadora que deba reconocer el derecho, según sea el caso, tiene el derecho de repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso en proporción al tiempo de servicios prestados en cada una de aquellas.

Contrastado el régimen pensional legal aplicable al actor con los supuestos fácticos que se hallan refrendados dentro del plenario, percibe la Sala que para el 20 de octubre de 2000, fecha a partir de la cual le es aceptada la renuncia como Vicerrector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas que venía ejerciendo desde el 3 de agosto de 1999, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, de lo que se sigue que es a esta institución de seguridad social a quien compete el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor; es más, para el 11 de agosto de 2001 fecha en la que cumplió los 55 años de edad exigidos en la norma que le es aplicable, pues ya había cumplido con el requisito de los 20 años de servicios, seguía afiliado a la mencionada entidad de previsión social, como quiera que el Banco de la República ha venido cotizando desde enero de 1995 y aún para abril de 2003 lo continuaba haciendo, conforme se desprende de relación de novedades del Instituto de Seguros Sociales que obra dentro del expediente, folios 52-56 del cuaderno uno.

De lo establecido en el párrafo precedente se evidencia prima facie que el reclamo del demandante debe ser dirigido contra el Instituto de Seguros Sociales, pues la Universidad Distrital Francisco José de Caldas no se constituye como centro de imputación legítimo para responder por la pretendida pensión legal de jubilación.

Teniendo en cuenta que todo el tiempo de servicios prestados por el demandante, que le sirven de sustento para el reclamo de su pensión, fueron en entidades públicas, cualquier eventual compartibilidad pensional, planteada por el apoderado del actor en la demanda, en caso de cumplirse los presupuestos para ello, lo será con respecto del Instituto de Seguros Sociales, situación que llegado su momento deberá determinarse entre el Banco de la República que le ha venido pagando desde el 28 de diciembre de 1990 pensión de jubilación convencional y el instituto (hoy Colpensiones).

A estas alturas la Sala quiere advertir la siguiente situación: Dentro de las excepciones a la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991, conforme la cual nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, no está el ejercer el cargo de vicerrector de universidades públicas, por ello, no se concibe que el actor que ha venido recibiendo pensión de jubilación convencional por parte del Banco de la República desde el 28 de diciembre de 1990, haya percibido salarios y prestaciones de la Universidad Francisco José de Caldas en su condición de Vicerrector entre el 3 de agosto de 1999 y 20 de octubre de 2000, salvo, pero ello no quedó establecido, le hayan suspendido el pago de la mesada pensional por parte del banco.

Corolario de lo expuesto, y sin lugar a entrar en más elementos argumentativos, para esta Sala se impone la confirmación de la sentencia del a quo, que halló probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, frente a la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada del 12 de febrero de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por Fernán Ramiro Macia Sanabria contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Se reconoce personería al Dr. Álvaro Andrés Oliveros Pérez para actuar como apoderado judicial de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, conforme poder que obra a folio 279 del cuaderno uno.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(3) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó el régimen de transición pensional en los siguientes términos: […] “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

(4) Con relación a este principio se puede consultar, por mencionar alguna, sentencia del Sección Segunda, Subsección A, del 26 de febrero de 2009, radicado interno 2559-07, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(5) Este artículo fue derogado por artículo 25 de la Ley 33 de 1985, que dicho sea en su artículo primero unificó la edad pensional para hombres y mujeres en 55 años de edad.

(6) Artículo 72 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

(7) “ART. 75.—Efectividad de la pensión.

1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión.

2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.

3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. (…)” (resaltado no es del texto original).