Sentencia 2006-08199 de septiembre 30 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Número Interno: 2334-2007

Ref.: Expediente 250002325000200608199 01

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades nacionales

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

Bogotá, D.C., treinta de septiembre dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema Jurídico

Debe la Sala determinar si los actos administrativos por medio de los cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso afilió al demandado asumiendo el pago de la pensión de jubilación y la reajustó en cuantía equivalente al 75% de lo devengado por un congresista, se ajustan o no a la legalidad.

Actos Demandados

1. Resolución 641 de 6 de julio de 1994, proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que ordenó la afiliación del señor Rafael Antonio Forero Castellanos a la entidad atendiendo lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 (fl. 71).

2. Resolución 1670 de 30 de diciembre de 1994, que revocó la Resolución 642 de 6 de julio de 1994 por medio de la cual el Fondo ordenó el pago de un reajuste especial a favor del demandado en cuantía del 50%, para en su lugar, reconocerlo en cuantía del 75% del ingreso mensual promedio que devenga un congresista para el año de 1994 con vigencia a partir de enero del mismo año (fl.78).

3. Resolución 64 de 8 de febrero de 1996, mediante la cual la entidad actora reconoció el reajuste especial de la pensión al demandado para los años 1992 y 1993 en cuantía equivalente al 75 % del ingreso mensual promedio de lo que devengaba un congresista para el año de 1992 con efectividad a partir de enero del mismo año (fl.89).

4. Resolución 1624 de 30 de diciembre de 1996, a través de la cual el Fondo reconoció y ordenó el pago de intereses de mora al demandado sobre los capitales pagados como reajuste por los años 1992 y 1993 con fundamento en la Ley 100 de 1993 (fl. 115).

Cuestión previa

Como las partes en la apelación se refieren al fenómeno de la caducidad de la acción, la Sala procederá a su estudio en el siguiente orden:

Con respecto al fenómeno de la caducidad de la acción de lesividad el numeral 7º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para que la entidad demande su propio acto es de 2 años contados a partir del día siguiente de su expedición.

Sin embargo, el artículo citado en el numeral 2º, al establecer el término de caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, determina expresamente lo siguiente:

“...los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

— La entidad accionada en el recurso de apelación pretende que se revoque la declaratoria de caducidad de la Resolución 641 de 6 de julio de 1994 por medio de la cual el Fondo resolvió lo siguiente:

“(...).

ART. 1º— Ordenar la Afiliación a la entidad pensional del Congreso del doctor Forero Castellanos Rafael Antonio, identificado con la cédula de ciudadanía # 994.969.

ART. 2º— Envíese copia de la presente resolución a la secretaria general, división de prestaciones económicas, planeación y sistemas y a la división médica para los efectos de carácter administrativo”.

Aduce que el acto mencionado es de aquellos que reconocen prestaciones periódicas porque fue este el que permitió que el Fondo asumiera el pago de la pensión que Cajanal le reconoció al demandado en 1973 y por ende puede ser demandado en cualquier tiempo.

Efectivamente no aparece en el sub lite el acto administrativo a través del cual el Fondo de Previsión del Congreso asuma expresamente el pago de la prestación reconocida por Cajanal, es decir, que en este caso específico el acto de afiliación demandado lleva implícito el reconocimiento pensional.

Lo anterior resulta más evidente si se tiene en cuenta que el día en que el Fondo profirió el acto de afiliación del demandado (jul. 6/94) también expidió la Resolución 0642 por medio de la cual reconoció el reajuste especial en cuantía equivalente al 50% que fue revocada por la Resolución 1670 de 30 de diciembre del mismo año para ordenar el reajuste en un monto del 75%.

Así las cosas, debe entenderse que a partir de la expedición de la Resolución 641 de 6 de julio de 1994, el Fondo asumió el pago de la prestación periódica que venía pagando Cajanal y en tal sentido dicho acto puede ser demandado en cualquier tiempo, razón por la cual se revocará la declaratoria de caducidad y se estudiará su legalidad con el resto de las pretensiones.

— En relación con la caducidad de la acción solicitada por el demandado en la apelación dirá la Sala que la misma no se configura porque en el presente caso los actos demandados son aquellos que derivan del reconocimiento de una prestación periódica que se puede demandar en cualquier tiempo.

Así lo sostuvo la Sección Segunda de esta corporación al considerar que “la petición de reajuste pensional es un acto que pende del acto principal de reconocimiento de la prestación, el cual no tiene término de caducidad y en esta medida tampoco lo tiene el que decide la petición de reajuste(1)”.

En este orden de ideas, los actos demandados que reconocen un reajuste pensional pueden ser demandados en cualquier tiempo por afectar una prestación periódica y por tal razón la excepción de caducidad no puede prosperar.

De lo probado en el proceso

Mediante Resolución 5585 de 4 de octubre de 1973, Cajanal reconoció una pensión de jubilación a favor del demandado en cuantía de $ 11.281.81, efectiva a partir del 1° de julio de 1973, condicionándola al retiro definitivo del servicio (fl. 12).

A través de la Resolución 2190 de 23 de junio de 1976, Cajanal reliquidó la pensión de jubilación por reincorporación, a partir del 20 de abril de 1976, teniendo en cuenta los servicios prestados por el demandado como Representante a la Cámara entre julio de 1974 y abril de 1976 (fls. 16 y 22)

Análisis de la Sala

Reajuste pensional especial

La Ley 4ª de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública.

El artículo 17 de la citada ley, dispuso:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

En desarrollo de la disposición legal antes transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993 “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los senadores y representantes a la Cámara”.

El artículo 17 del decreto en mención, dispuso:

“Art. 17.—Reajuste especial, los senadores y representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales congresistas”.

Dicho reajuste se sustentó en razones de equidad y justicia con aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado en relación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas.

A su vez, el Decreto 1293 de 24 de junio de 1994, por el cual se estableció el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, en su artículo 7º dispone:

“El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así:

reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”.

En ese orden de ideas, como la pensión reconocida a favor del demandado fue con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, 20 de abril de 1976 (fl.24), tiene derecho al reajuste pensional en los términos del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, es decir, por una sola vez y hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un congresista para ese año, con efectos fiscales “a partir del 1º de enero de 1994”.

Teniendo en cuenta lo anterior no es de recibo la petición del demandado en el sentido de que el reajuste deba mantenerse en el 75% de lo que por todo concepto devengue un congresista, porque la Ley 4ª de 1992, que establece tal porcentaje, está dirigida a los congresistas en ejercicio que se pensionen a partir de su entrada en vigencia y no a los pensionados con anterioridad.

En relación con el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2010, Expediente 8418-05, Actor: Gustavo Salazar Tapiero, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó la tesis, argumentando lo siguiente:

“(...).

— Se reitera, que el Ejecutivo Nacional en cuanto al porcentaje al que ascendería el reajuste no se encontraba sujeto a norma específica que lo cuantificara en la ley marco; y,

— El porcentaje del reajuste fijado en el 50% del promedio de las pensiones de los congresistas amparados por la Ley 4ª de 1992 para el año 1994 es razonable para los fines buscados por la norma y no vulnera el derecho a la igualdad de los ex congresistas frente a los congresistas, ni el de los ex Magistrados frente a los magistrados, pues no están ubicados en igualdad de condiciones, veamos:

— Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se exigió para el caso de los congresistas una dedicación exclusiva de mayor entidad a la exigida por la Constitución Política de 1886, fue así como cambió su régimen de inhabilidades(2) e incompatibilidades(3) haciéndolo más riguroso, lo cual determinó la necesidad de elevar sus salarios y prestaciones.

(...).

— A su turno, los ex congresistas y ex magistrados que a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 eran pensionados, se encontraban amparados por regímenes pensionales especiales que fijaban sus propias reglas de edad, tiempo y cuantía para acceder y cuantificar el reconocimiento pensional.

— A pesar de lo anterior el Congreso, mediante la Ley 4ª de 1992, y el ejecutivo, a través del Decreto 1359 de 1993, determinaron la necesidad de disminuir en alguna medida la diferencia generada entre los ex congresistas y ex magistrados pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 respecto de quienes desempeñaran los mismos cargos con posterioridad a dicha fecha, a quienes por razones objetivas se les incrementaron sus salarios y prestaciones.

— Dicha solución, sin embargo no exigía una equiparación absoluta, pues, se reitera, eran grupos diferenciados, que desempeñaron sus cargos bajo ordenamientos jurídicos diversos.

— Una solución contraria, específicamente la planteada en algunos momentos por la jurisprudencia consistente en reajustar las pensiones de ex congresistas y ex magistrados en un 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio al año 1994, implicaría el otorgamiento de un trato igual a grupos que, se insiste, están ubicados en situaciones laborales diferenciables. Además que permitiría liquidar pensiones sobre salarios no devengados y en consecuencia montos no cotizados al sistema general de pensiones, generando con ello un trato inequitativo.

Por otra parte, se precisa una observación adicional en cuanto al parámetro frente al cual el ejecutivo estructuró el porcentaje del reajuste especial, así:

El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 dispuso en su parágrafo que los reajustes pensionales de los congresistas se harían teniendo en cuenta lo devengado por un congresista en ejercicio, sin embargo, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994 dispuso que el reajuste especial en un 50% se haría frente al promedio de las pensiones de los congresistas en el año 1994, determinación que no vulnera los parámetros de la ley marco, por cuanto:

— Al ordenarse el reajuste especial tomando como base el promedio de las pensiones y no literalmente la asignación devengada, no implica que éste último parámetro no sirva de base para la determinación de reajuste, por cuanto, en últimas, la pensión de un congresista para el año 1994 se liquida con base en la asignación devengada para ese año por un congresista en ejercicio, es decir, en el fondo el reajuste se efectúa sobre la asignación devengada por un congresista para el año 1994.

— Partiendo de este análisis, entonces, se concluye que el ejecutivo en la estructuración del reajuste pensional se ajustó a los parámetros fijados en la ley marco sin exceder sus facultades en forma alguna.

(...).

Finalmente, esta Sala considera que los estudios que sobre reajuste pensional especial partieron de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993 para concluir que este debía ascender al 75% de lo devengado por un congresista al año 1994, no se ajustan a la configuración normativa planteada por el ejecutivo en el referido decreto, pues de conformidad con la distribución en capítulos efectuada se concluye que el decreto en términos generales regula el régimen pensional de los congresistas vinculados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992. De forma excepcional, y en un capítulo aparte, el decreto se refirió a una situación pensional adquirida por congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y es precisamente la relativa al reajuste especial del artículo 17 ibídem, por lo cual no es preciso hacer extensivas normas aplicables a un conjunto de servidores a otro grupo de personas cuya situación, además de consolidada, fue excepcionalmente regulada por una norma especial.

En conclusión, para efectos del reajuste especial de ex congresistas aplicable a ex magistrados, ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994; esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez los ex congresistas y ex magistrados asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994.

Esta interpretación no sólo atiende al alcance de la facultad que tenía el ejecutivo en desarrollo de la ley marco de salarios y prestaciones sino a la diferenciación existente entre ex congresistas y ex magistrados, por un lado; y, congresistas y magistrados, por el otro, lo cual impide que sean tratados de forma igual.

Asimismo, es preciso resaltar que el reajuste pensional en referencia no se erige en un reconocimiento pensional diverso del que previamente le fue otorgado al beneficiario del mismo sino que, se reitera, constituye un reajuste especial previsto por el ordenamiento jurídico en consideración a la desigualdad que surgió entre el monto de las pensiones de los congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y los que lo fueron con posterioridad a ella y que, en atención a criterios de justicia y equidad, se hizo extensivo a los ex magistrados de las altas cortes, tal como ha quedado expuesto en esta providencia.

(...).

Así, el reajuste pensional a favor de los congresistas pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 no se fundamenta en el artículo 17 de dicha ley, que se refiere a los que se pensionen a partir de su entrada en vigencia, sino en los decretos proferidos con posterioridad que establecieron expresamente un reajuste especial a favor de los ex congresistas equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1994 (D. 1293/94, art.7º).

En este orden de ideas, en lo relacionado con el reajuste especial, la Sala confirmará la decisión del a quo que declaró la nulidad de las resoluciones 1670 de 30 de diciembre de 1994, 064 de 8 de febrero de 1996 y 1624 de 30 de diciembre de 1996 y ordenó reliquidar el reajuste especial en un monto del 50% de lo devengado por concepto de pensión por un congresista a partir del 1º de enero de 1994 con la aclaración de que no se aplica prescripción trienal por tratarse de una acción de lesividad que no genera devolución de sumas pagadas en exceso por haber sido recibidas de buena fe.

Aclarado lo anterior, procede la Sala al estudio de legalidad de la Resolución 641 de 6 de julio de 1994, por medio de la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso ordenó la afiliación del demandado a dicha entidad, en el siguiente orden:

Conmutación pensional

La conmutación pensional es un “mecanismo que tiene la finalidad de permitir a un empleador particular o estatal que tiene obligaciones pensionales a su cargo sustituir esas obligaciones mediante un pago de capital, para que el pago de las pensiones sea asumido por una entidad del sistema de seguridad social(4)”.

Tal figura se presenta cuando el empleador, particular o estatal, adquiere obligaciones de índole pensional respecto de sus empleados y las sustituye a una entidad del sistema de seguridad social para que esta la asuma, previo el pago de un capital.

Con el fin de determinar la procedencia de dicha figura en el sub lite, la Sala hará las siguientes precisiones:

La Ley 33 de 29 de enero de 1985, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República con el objeto de que asuma el pago de prestaciones a favor de los empleados del Congreso de la República y del Fondo y de los congresistas, las cuales venían siendo asumidas generalmente por Cajanal.

Así, el artículo 15 ibídem dispone:

“ART. 15.—Además de la función que la Ley señala a los organismos de previsión social, el fondo cumplirá las siguientes actividades:

“1. Efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los congresistas, de los empleados del Congreso y de los empleados del mismo fondo.

2. Expedir, con la aprobación del Gobierno Nacional, reglamentos generales para la atención de las prestaciones a su cargo.

3. Realizar inversiones que le permitan servir oportunamente los objetivos propios de la institución y le garanticen seguridad, rentabilidad y liquidez”.

A su vez, el artículo 22 de la Ley 33 de 1985, determinó que Cajanal continuaría con el pago de las prestaciones en los siguientes casos:

“ART. 22.—La Caja Nacional de Previsión Social, liquidará las prestaciones sociales de los congresistas y de los empleados del Congreso hasta el momento en que empiece a funcionar el fondo. Serán de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social las prestaciones sociales de los congresistas y empleados del Congreso, hasta la cuantía de los aportes que por tales conceptos se le hayan efectuado. En el evento de que el valor de los aportes no sea suficiente para cancelar las prestaciones sociales, el Tesoro Nacional hará los aportes necesarios al Fondo de Previsión Social del Congreso”.

Por otra parte, el artículo 62 del Decreto 2837 de 1986, “Por el cual se expide el reglamento general sobre las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República”, estableció:

“El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconocerá y pagará las prestaciones económicas señaladas en este reglamento a partir del 26 de marzo de 1986, según el acta de acuerdo firmada por directores generales de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con el visto bueno de la junta directiva del Fondo”.

En relación con la condición de afiliado del Fondo de Previsión Social del Congreso, el artículo 3º del Decreto 2837 de 1986, determinó que lo serán:

“a) Los parlamentarios que hayan tomado posesión del cargo y los empleados del Congreso y los empleados del Fondo que presten sus servicios en empleos de carácter permanente.

b) Los parlamentarios principales que no se hayan posesionado para los efectos previstos en los parágrafos 1º y 2º del artículo 7º de la Ley 48 de 1962.

c) Los pensionados cuya mesada deba cancelar el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985“.

Con respecto al último inciso transcrito, el artículo 23 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 19 de 1987, dispone:

“Tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento.

(...).

PAR.Los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, lo seguirán siendo de las entidades de Previsión Social que les otorgaron y reconocieron su derecho”.

Atendiendo la normatividad en cita se concluye que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República asumió el pago de las prestaciones que se generaron una vez el mismo entró en funcionamiento respecto de quienes se encontraban obligados a afiliarse pero las prestaciones reconocidas por Cajanal con anterioridad continuaron en cabeza de dicha entidad de previsión.

En este sentido, se puede afirmar, en principio, que al haber sido reconocida la pensión de jubilación del demandado por Cajanal antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, es esta la entidad que debe continuar con el pago y por ende procedería la nulidad de la afiliación del señor Rafael Antonio Forero Castellanos a Fonprecon.

Empero, la Sala en un asunto similar al presente, mantuvo la afiliación de la demandada al Fondo de Previsión Social del Congreso teniendo en cuenta las siguientes consideraciones(5):

De conformidad con lo establecido en el preámbulo y en los artículos 1º, 2º, 48 y concordantes de la Constitución Política de 1991, las autoridades están investidas para garantizar y proteger los derechos de las personas y, dentro de un Estado Social de Derecho, la seguridad social, además de ser un servicio público a cargo del Estado, es un derecho que en algunos eventos adquiere la naturaleza fundamental.

— Adicionalmente, al amparo de lo establecido en los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Constitución Política, no puede perderse de vista que la señora Marina Hoyos de Montoya, por su edad(6), es sujeto de especial protección; razón por la cual, a pesar de ostentar su derecho a la sustitución así como al reajuste, en los términos anteriormente referidos, no puede adoptarse una decisión en la cual se deje desamparada de su derecho a la seguridad social y se le obligue a iniciar, nuevamente, un trámite prestacional frente a otra entidad de previsión, la cual no se encuentra vinculada en el presente asunto.

En este sentido, debe resaltarse que al amparo de lo establecido en el artículo 46 de la Constitución Política “El estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. (...)”.

— Finalmente, y en atención a que tampoco se puede perder de vista el posible daño patrimonial que dicho reconocimiento le puede estar causando al Fondo accionante, cabe afirmar que al tenor de lo establecido en los artículos cuarto y séptimo del acto demandado, la pensión está a cargo del departamento de Antioquia, del Municipio de Medellín y de Cajanal; así mismo, se evidencia que para efecto de los servicios médico - asistenciales el Fondo está efectuando los descuentos sobre la pensión; razón por la cual, debe concluirse que el Fondo no está asumiendo el pago de una prestación sino simplemente está sirviendo de entidad pagadora.

También debe resaltarse que el reajuste especial que se concedió por el acto acusado no está siendo asumido por Fonprecon, sino por las entidades concurrentes a prorrata del tiempo que se encuentra a cargo de cada una de ellas.

En este sentido, entonces, cabe concluir que no es viable acceder a las súplicas de la demanda frente a este tópico y, en consecuencia, por este aspecto se confirmará el fallo del a quo”.

Las anteriores consideraciones resultan aplicables al sub lite porque el señor Rafael Antonio Forero Castellanos cuenta con 87 años de edad, pues nació el 1° de julio de 1923; al no vincularse desde el inicio del proceso a la Caja Nacional de Previsión Social, el demandado tendría que iniciar el trámite administrativo para que ésta asuma nuevamente el pago de la prestación y por ende, mientras se surte el mismo, se afectaría su derecho a la seguridad social y al mínimo vital.

Por último, el daño patrimonial aludido por el Fondo de Previsión del Congreso no resulta evidente porque en el acto administrativo que reconoce el reajuste especial de la pensión al demandado determina que el pago de la prestación estará a cargo del municipio de Tunja, la Caja de Previsión de Boyacá y Cajanal, sin asumir dicho Fondo ninguna cuota parte.

Por las razones que anteceden, el fallo apelado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda merece ser confirmado parcialmente con la aclaración de que no se aplica prescripción trienal, y se revocará en cuanto declaró la caducidad de la acción respecto de la Resolución 641 de 6 de junio de 1994 para en su lugar negar la nulidad de la misma por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confírmase parcialmente la providencia de 12 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Fondo de Previsión Social del Congreso contra Rafael Antonio Forero Castellanos.

2. Revócase el numeral primero de la sentencia que declaró la caducidad de la acción respecto de la Resolución 641 de 6 de junio de 1994. En su lugar:

3. Niégase la nulidad de la Resolución 641 de 6 de junio de 1994, que ordenó la afiliación del señor Rafael Antonio Forero Castellanos al Fondo de Previsión Social del Congreso, por las razones expuestas en la parte motiva.

4. Aclárase el numeral quinto de la sentencia en el sentido de indicar que no procede la aplicación de prescripción trienal para la reliquidación del reajuste porque las sumas de dinero pagadas en exceso por tal concepto fueron recibidas de buena fe y por tanto no hay lugar a devolución.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Auto de 13 de diciembre de 2001, Expediente 0220-01 Actor: Rafael Gilberto Pérez Rojas C.P. doctora Ana Margarita Olaya Forero.

(2) De conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, por inhabilidad se entiende: "(...) todo acto o situación que invalida la elección de congresista o impide serlo”.

(3) De conformidad con lo establecido en el artículo 281 de la Ley 5ª de 1992, por incompatibilidades se entiende: “(...) todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el período de ejercicio de la función”.

(4) Arenas Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la seguridad social, segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, Pg. 417.

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de septiembre de 2010, Expediente 1124-09, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(6) Nació el 14 de febrero de 1916.