Sentencia 2006-08204/1452-2013 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Exp.: 25000 23 25 000 2006 08204 01 (1452-2013)

Demandante: Ruth Myriam Melo Castro

Demandado: Bogotá, D.C., y departamento de Cundinamarca

Tema: Contrato realidad

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, CCA, esta corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

5.2. Cuestión previa. Por medio de escrito de 22 de noviembre de 2011, la accionante aportó los documentos que se relacionan a continuación, cuya solicitud había sido ordenada por auto de pruebas de 26 de marzo de 2009, pero nunca fueron allegados al proceso, a saber:

a) Constancia del auxiliar financiero de la Institución Educativa Distrital Integrado de Fontibón, de 3 de febrero de 2003, en la que se declara que la actora trabajó en ese establecimiento desde el 15 de agosto de 1990 hasta el 15 de diciembre de 2002, quien se desempeñó en la sistematización de logros y boletines para los estudiantes del plantel (fl. 332).

b) Certificación del rector de la Institución Educativa Distrital Integrado de Fontibón (IBEP), de 3 de marzo de 2003, en que se declara que la accionante laboró en esa institución como secretaria del auxiliar financiero y de la oficina de sistematización de calificaciones, entre el 15 de agosto de 1990 y el 15 de diciembre de 2002 (fl. 333).

c) Solicitudes presentadas por la demandante el 20 y 27 de febrero de 2004 ante el rector del antiguo Colegio Departamental Integrado Fontibón y el gobernador de Cundinamarca, en su orden, en las que pide que se declare la existencia del contrato realidad y el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales e indexación en el período comprendido entre el 15 de agosto de 1990 y el 15 de diciembre de 2002 (fl. 334-341).

d) Contestación desfavorable a las anteriores peticiones, de 3 de marzo y 14 de julio de 204 (fl. 342-345).

Como dichos documentos son indispensables para determinar el fenómeno de la prescripción, en el bien entendido de que las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender a su realización, conforme al artículo 228 de la Carta Política, se considerarán para la decisión que se ha de tomar.

5.3. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del departamento de Cundinamarca y del Distrito Capital de Bogotá-secretaría de educación el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dichas entidades territoriales se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

5.4. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

a) Resolución 282 de 30 de enero de 2006, del secretario de educación de Bogotá, D.C., por la cual resuelve de forma negativa la petición de la actora, de 10 de noviembre de 2005, de que se le reconozcan y paguen salarios, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones, indemnización por el no suministro de dotaciones, indemnización moratoria, indexación y demás indemnizaciones, por haber prestado servicios bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios en la Institución Educativa Distrital Integrado Fontibón, en el período comprendido entre el 15 de agosto de 1990 y el 11 de diciembre de 2002, sin solución de continuidad (fl. 8-15).

b) Resolución 1343 de 17 de abril de 2006, del secretario de educación de Bogotá, D.C., por medio de la cual, al resolver un recurso de reposición, se confirma la Resolución 282 de 2006 (fl. 17-24).

c) Certificación del departamento nacional de afiliación y registro del Instituto de Seguros Sociales, de 15 de mayo de 2009, en la que se declara que la accionante está afiliada “en calidad de cotizante en riesgos desde 10/12/1998 y su estado es activo cotizante; en pensión desde 06/05/1999 y su estado es trasladado” (fl. 155).

d) Declaraciones de los señores José Lanza Rodríguez (fl. 147-149), José Ignacio Polo Barranco (fl. 150-153) y Héctor Daniel Rodríguez Poveda (fl. 157-159).

e) Comunicación del rector del Colegio Departamental Integrado de Fontibón, de 16 de agosto de 1990, dirigida a la demandante, en que “se le autoriza a prestar sus servicios durante el tiempo del 16 de agosto al 30 de Noviembre de 1990, para realizar trabajos de servicios Técnicos de Mecanografía, en el Colegio Departamental Integrado de Fontibón, bajo las órdenes del rector de la jornada y secretario pagador del plantel” (sic para todo el texto) (fl. 163).

f) Órdenes de prestación de servicios a la actora en el Colegio Departamental Integrado de Fontibón en el período comprendido entre el 16 de agosto de 1990 y el 11 de diciembre de 2002 (fl. 163-186), a saber:

1990

Del 16 de agosto al 30 de noviembre de 1990, trabajos de servicios técnicos de mecanografía (fl. 163).

1991

4 de abril de 1991, por cinco meses, prestación de servicios de secretaria auxiliar (fl. 164).

1992

26 de agosto de 1992, por tres meses, trabajos de mecanografía (fl. 165).

1993

Del 1º de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993 (fl. 166-167).

1994

A partir del 1º de febrero de 1994, por el término de die/ meses, en la oficina de pagaduría (fl. 168).

1995

Desde el 1º de abril de 1995, por ocho meses, en la oficina de computación (fl. 169).

1996

A partir del 1º de febrero de 1996, por seis meses, en la oficina de computación (fl. 170).

Desde el 1º de agosto de 1996, por cuatro meses, en la oficina de computación (fl. 171).

1997

A partir del 1º de febrero de 1997, durante diez meses, en la oficina de computación (fl. 172).

1998

Desde el 1º de febrero de 1998, por diez meses, en la oficina de computación (fl. 173).

1999

A partir del 1º de enero de 1999, por 10 meses, en la sistematización de notas del colegio (fl. 174).

2000

Del 1º de febrero al 15 de junio de 2000, para sistematización de logros de los alumnos y demás trabajos que se presenten en computación (fl. 175). Del 15 de julio al 30 de noviembre de 2000, para la sistematización de logros de los alumnos y demás trabajos que se presenten en computación (fl. 176).

2001

Del 1º de febrero al 15 de junio de 2001, para la sistematización de los logros de los alumnos y demás trabajos que se le presenten en computación (fl. 176 A).

Desde el 16 de julio hasta el 30 de noviembre de 2001, para la sistematización de logros de los alumnos (fl. 177).

2002

Del 11 de febrero al 11 de marzo de 2002, para la sistematización de los logros de los alumnos (fl. 178). Y después, con el mismo objeto laboral, las siguientes:

Del 12 de marzo al 12 de abril de 2002 (fl. 179).

Del 12 de abril al 12 de mayo de 2002 (fl. 180).

Del 14 de mayo al 14 de junio de 2002 (fl. 181).

Del 8 de julio al 8 de agosto de 2002 (fl. 182).

Del 9 de agosto al 9 de septiembre de 2002 (fl. 183).

Del 10 de septiembre al 9 de octubre de 2002 (fl. 184).

Del 10 de octubre al 9 de noviembre de 2002 (fl. 185).

Del 12 de noviembre al 11 de diciembre de 2002 (fl. 186).

De las pruebas enunciadas, se desprende que la actora inició labores en el Colegio Departamental Integrado Fontibón, por medio de orden de prestación de servicios, de 16 de agosto de 1990, del rector ordenador de gastos, con el fin de realizar servicios técnicos de mecanografía, desde dicha fecha hasta el 30 de noviembre siguiente (fl. 163). Estas órdenes fueron emitidas en los años sucesivos para efectuar distintas actividades, como se puede ver en la relación que precede, hasta el 11 de diciembre de 2002, con algunos intervalos.

Pero en el último año, en el 2002, el Colegio Departamental Integrado Fontibón, en virtud del artículo 109 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, sobre la organización de los servicios de educación y salud, fue transferido al Distrito Capital de Bogotá, a partir del 26 de enero de 2002, pues se financiaría con recursos del sistema general de participaciones, según documento CONPES de esta fecha. Dice el artículo:

Con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio educativo en los colegios Liceo Femenino de Cundinamarca Mercedes Nariño, Silveria Espinosa de Rendón y el Colegio Departamental Integrado de Fontibón, la administración y las plantas de dichos colegios, serán transferidas del Departamento de Cundinamarca al Distrito Capital. El Distrito Capital financiará el servicio con los recursos que del Sistema General de Participaciones se le asigne por población atendida, y se autoriza al Gobierno Nacional para que reconozca al Departamento de Cundinamarca el valor correspondiente al avalúo de los mencionados inmuebles. Para el perfeccionamiento de lo anterior, y sin suspender la continuidad del servicio educativo, se suscribirá un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales.

(…).

Por ello, la accionante, por escrito formulado, el 10 de noviembre de 2005, solicitó del secretario de educación distrital el reconocimiento y pago de salarios, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones, indemnización por el no suministro de dotaciones, indemnización moratoria, indexación y demás indemnizaciones durante el período comprendido entre el 15 de agosto de 19901 y el 11 de diciembre de 2002. Dicha solicitud fue contestada de manera negativa por Resolución 282 de 30 de enero de 2006, y la cual fue confirmada, al resolverse un recurso de reposición en su contra, por medio de Resolución 1343 de 17 de abril de 2006, que son los actos acusados en el presente proceso.

A propósito del contrato u orden de prestación de servicios, ha de recordarse que este se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las instituciones; sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 165 de 1997; el Decreto 2209 de 1998, que, al dictar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del tesoro nacional, reguló el tema; y el Decreto 2170 de 2002, que, con relación a esas contrataciones, además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que “solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar”.

Durante el tiempo antes señalado, entre el 15 de agosto de 1990 y el 11 de diciembre de 2002, la demandante, en su condición de secretaria del auxiliar financiero (primeros cinco años) y de la oficina de sistematización de calificaciones (últimos ocho años), ejecutó 23 órdenes o contratos de prestación de servicios temporales y sucesivos (fl. 163-186) como mecanógrafa en el área de pagaduría y en la de computación; transitorios porque se infiere, al comparar las fechas y la duración de cada orden o contrato, que las labores solo las desarrollaba cuando, al parecer, había actividades escolares.

Sobre el contrato de prestación de servicios, esta corporación, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, en sentencia del 28 de julio de 2005, radicación 50001-23-31-000-2000-00262-01 (5212-03), consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro, dijo:

(…).

El hecho que en el caso de la ejecución de los contratos de prestación de servicios se den algunas circunstancias parecidas a las que existen respecto de los empleados públicos no puede llevar a la conclusión que por ello se encubre una relación laboral administrativa. Además, existen diferencias entre los contratos estatales, la relación laboral privada y la relación laboral administrativa del derecho público que se deben respetar. Se debe tener en cuenta: El hecho que el contratista tenga una dedicación temporal suficiente (prolongada) o que se repitan contratos de prestación de servicios con una finalidad similar, cuando no existe el empleo en la planta de personal, per se no convierte dicha relación contractual administrativa en relación legal y reglamentaria del personal contratado, más cuando la labor encomendada no haga parte de la esencia del cometido de la entidad pública. La circunstancia que la persona tenga un horario o unos parámetros de tiempo para su desempeño (que en ciertas actividades es necesario para cumplir el objetivo del contrato), por sí solo no puede servir para que se admita que en ese evento existió o debió existir una relación legal y reglamentaria; v.gr. una persona que presta colaboración en actividades médicas, deberá hacerlo dentro del tiempo en que es necesario cumplir esa misión.

El suministro de local u oficina donde cumplir los servicios contratados por sí solo no es elemento transformador del tipo de relación pactado. El contrato de prestación de servicios indudablemente que tiene un objeto; no es posible aceptar que se realice una contratación de esta naturaleza para que el contratista realice lo que quiera, cuando quiera y como quiera, sino que tiene que estar sometido a unas pautas mínimas y esenciales relacionadas con el objeto contratado; éstas últimas no desvirtúan la clase de contratación.

Así es cierto que la administración en ocasiones requiere de mayor número de personas para cumplir sus cometidos sin que en la planta de personal existan todos los empleos necesarios, a veces por problemas presupuestales; en algunos casos la administración realiza otra clase de vinculación contemplada en la ley para que la persona colabore en el cumplimiento de ciertas actividades. En esos eventos, consideramos, no es posible que el Juez, so pretexto de interpretar la legislación, llegue a la conclusión que esa vinculación diferente a la del "empleado público" corresponde a la de éste, para hacerle derivar consecuencias en parte similares en cuanto a derechos de los servidores públicos, pues —conforme a la Constitución— debe tener en cuenta los elementos que nuestro derecho público exige para que se acepte la existencia de una relación de tal naturaleza. La misma jurisprudencia ha marcado la diferencia y algunas soluciones posibles (negrillas no son nuestras).

(…).

Sin embargo, examinado el expediente y teniendo en cuenta los elementos a que hace referencia la sentencia antes mencionada, las órdenes de prestación de servicios del presente asunto, no constituyen propiamente un contrato de esa naturaleza, sino una relación que configura los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia de él y la remuneración como retribución del servicio.

Así que para demostrar la subordinación, que es el elemento de más relevancia, no basta que el contratista reciba instrucciones sobre las actividades que debe desarrollar, pues ello no muestra necesariamente que una persona sea gobernada o dirigida por otra, sino que, por el contrario, deja en claro que, desde el ámbito de las relaciones laborales administrativas, deben desplegarse ciertas reglas para el manejo de las acciones encomendadas. De ahí que la sentencia citada afirme categóricamente que “la circunstancia que la persona tenga un horario o unos parámetros de tiempo para su desempeño (que en ciertas actividades es necesario para cumplir el objetivo del contrato), por sí solo no puede servir para que se admita que en ese evento existió o debió existir una relación legal y reglamentaria”; pero, no es menos cierto, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, en sentencia de 1º de junio del 2004 (radicación 21554), magistrado ponente: Luis Javier Osorio López, que corresponde al beneficiario de la prestación del servicio desvirtuar la subordinación:

(...)

Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación.

(…).

En tal sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, había expresado con anterioridad, al examinar la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, “y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.P. art. 53)” así:

(…).

(...) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza. como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales: a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dacio la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (negrillas fuera de texto).

(...).

Como en el presente asunto se deben acreditar fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, en especial, que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada o dependiente respecto del empleador, tal como lo ha dicho la jurisprudencia, se puede afirmar que en el proceso reposan las órdenes o contratos de prestación de servicios ejecutados por la actora (prestación personal), el valor de los honorarios recibidos durante la ejecución de los 23 contratos de prestación de servicios que demuestran que la accionante se encontraba bajo la dependencia o subordinación de la entidad demandada —y la que no fue desnaturalizada por las entidades accionadas—, sujeción que no puede camuflarse con una actividad de coordinación de las labores establecidas en la relación contractual, puesto que en las órdenes de prestación de servicios (fl. 173-174) se establece de forma clara y precisa que a la demandante “(...) se le autoriza para que preste sus servicios en la oficina de computación del Colegio Departamental Integrado de Fontibón, con un horario de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. a órdenes del rector y secretario pagador de la institución por el término de 10 meses contados a partir del 1º de febrero de 1998”.

A más de ello, los declarantes José Alejandro Lanza Rodríguez, José Ignacio Polo Barranco y Héctor Daniel Rodríguez Poveda, que trabajaban en el Colegio Departamental Integrado Fontibón, expresaron:

José Alejandro Lanza Rodríguez:

Lo que yo sé es que la Sra. Ruth Melo estuvo vinculada al Colegio Departamental Integrado de Fontibón desde agosto de 1990 cumpliendo labores en una primera parte de secretaría y luego como auxiliar en la parte de informática (...) Ella entraba a las 8 de la mañana y salía a las 4 de la tarde. El colegio tiene 3 jornadas (...) la de ella iba de las 8 a las 4, encargada de la jornada de la mañana y de la tarde en las labores de Secretaría e Informática (...) el Jefe directo de ella era el sr. Efraín Romero, el cargo de él era secretario pagador, también recibía órdenes del rector Dr. Manuel Alberto Corrales (…). Ella ingresó como secretaría ejerciendo labores de certificados, consignaciones de las pensiones y labores de mecanografía; luego cuando estuvo en la parte de informática su función era digitar los boletines de notas con los respectivos certificados para la jornada de la mañana y la jornada de la tarde (...) lo que yo sé es que ella cumplía horario (fl. 148).

José Ignacio Polo Barranco:

Preguntado. Sírvase precisar el declarante al despacho de quien recibía órdenes específicas la señora Ruth Melo. Contestó: Del señor Rector Manuel Alberto Corrales Roa y del Secretario Pagador Efraín Romero. En todo momento, es decir del horario de trabajo el cual yo revisé en la institución, observé que la señora Ruth Meló permanecía dentro de la institución, en ningún momento observé que ella realizaba trabajos fuera de la institución en la cual laboraba, permaneciendo allí en un horario de 8 de la mañana hasta horas de la tarde que no puedo precisar exactamente (…) No. que yo recuerde esta niña tenía un salón especial en donde estaban el sistema disponible para llevar al sistema las notas e inclusive recuerdo muy bien que para ese entonces teníamos como cierta celeridad en la expedición de certificados y de notas (...) (fl. 150 - 152).

Y Héctor Daniel Rodríguez Poveda:

(...) la señora Myriam Melo Castro, quien laboraba en esa institución desde las horas de la mañana hasta las horas de la tarde. Estuve varias veces en la Oficina de ella y me colaboró para la solicitud de certificados de estudios de unos hijos que estuvieron en la mañana y en la tarde (...) Ella en principio estuvo en la secretaría en la pagaduría, laborando como secretaria. Efraín Romero era el secretario habilitado, después laboró en otra secretaría académica cercana a la Secretaria de Pagaduría y recibía órdenes de los rectores Enrique Zamora y posteriormente de Víctor Manuel Batía (...) era una funcionaría que laboraba con un horario y dependía que (sic) de las órdenes de los superiores: rector y secretario (...) ella cumplía un horario en forma permanente de 8 a 4 de la tarde porque en parte yo era coordinador y tenía que estar en comunicación permanente con la mañana, tarde y noche, y siempre la vi laborando (fl. 157-159).

Como se puede ver, los testimonios anteriores son consistentes, armónicos y coincidentes en los hechos narrados, pues demuestran que el nexo de la actora con el rector y el secretario pagador no era de coordinación, sino de subordinación, ya que tenía que cumplir un horario (de 8:00 a 4:00 p.m.) y acatar órdenes como cualquier servidor de planta; el servicio se regulaba por una relación laboral y no por una orden o contrato de prestación de servicios, lo que amerita el pago de prestaciones sociales a favor de la actora y, por ende, la aplicación del artículo 53 de la Constitución Política en lo que hace a la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.

Así las cosas, en atención a que en el presente caso se encuentra demostrada la existencia de una relación laboral disfrazada bajo contratos de prestación de servicios, hay lugar a dar aplicación —se repite— a los principios de igualdad e irrenunciabilidad de derechos en materia laboral (C.P. arts. 13 y 53) y, en consecuencia, proceder a reconocer el pago de las correspondientes prestaciones sociales y demás acreencias laborales devengadas por los servidores de planta que desempeñaban las mismas funciones del cargo de secretaria, “...es decir, tomando como base para la liquidación respectiva, el salario legalmente establecido para éstos”;2 pero si el cargo no existe en la planta de personal, se deben tener en cuenta los honorarios pactados.

Así y todo, el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante, es consecuencia de la nulidad de los actos acusados (Res. 282 y 1343/2006), como se determinó en sentencia de unificación de la sección segunda de esta corporación3, “(...) no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”; no obstante, ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público y, consecuentemente, a ser reintegrado, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal”4.

Asimismo, en esta misma sentencia de unificación, la sección segunda de esta corporación precisó:

Respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales:

i. Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

ii. Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

iii. Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

iv. Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, num. 1, letra c, del CPACA).

v. Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.

vi. El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral. Pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

vii. El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra perita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).

Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, cabe precisar que, en virtud del principio de “a trabajo igual, salario igual”5, habrá de tenerse en cuenta el sueldo devengado por los servidores de planta de la agencia estatal demandada que desarrollan las mismas actividades que las ejecutadas por el contratista y bajo iguales condiciones', pero siempre que no sea inferior a los honorarios acordados', pues de lo contrario aquellas se liquidarán sobre estos.

En el asunto sub examine, la actora pide el reconocimiento de i) cesantías, ii) intereses sobre las cesantías, iii) auxilio de transporte, iv) prima de servicio, (y) las “(...) demás derechos laborales que se comprueben impagados en el transcurso de esta litis y dejados de percibir por la Actora, desde cuando fue desvinculada —legal y arbitrariamente— de su respectivo cargo y hasta cuando se le cancelen estas (...)”, (vi) “(...) la indemnización "por terminación unilateral y sin justa causa" de la relación laboral, por parte de la demandada (...) la indemnización moratoria o por "falta de pago" de las prestaciones sociales anteriores y a razón de un (1) día de salario, por cada día de retardo (...) la indexación o corrección monetaria, vale decir el ajuste o actualización de la condena por pérdida del valor o capacidad adquisitiva de la moneda, de acuerdo con el índice de precios al consumidor, al tenor de lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, vigente” (fl. 41) [sic para toda la cita].

De conformidad con las pruebas recaudadas, se tiene que i) la actora prestó sus servicios por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, del 15 de agosto de 1990 al 15 de diciembre de 2002,8 con algunas interrupciones, y (ii) presentó reclamación ante su empleador el 20 de febrero de 2004 (fls. 334-337).

En atención a que la vinculación de la actora fue discontinua, ya que existieron interrupciones entre uno y otro contrato, y teniendo en cuenta la fecha en que formuló la respectiva solicitud (20 de febrero de 2004), las prestaciones sociales que se le reconocerán son las derivadas de los siguientes contratos (del 20 de febrero de 2001 en adelante), pues los anteriores se encuentran prescritos debido a que tanscurrieron más de tres años:9

ContratoFechaValorPeríodoDesdeHasta
OPS 131/1/2001$2.970.0004 meses y 15 días1/2/0130/06/01
OPS 1513/7/2001$2.970.0004 meses y 15 días16/7/0130/11/01
OPS 1511/2/2002$712.0001 mes11/2/0211/3/02
OPS 1512/3/2002$712.0001 mes12/3/0212/4/02
OPS 1512/4/2002$712.0001 mes12/4/0212/5/02
OPS 3914/5/2002$712.0001 mes14/5/0214/6/02
OPS 518/7/2002$712.0001 mes8/7/028/8/02
OPS 649/8/2002$712.0001 mes9/8/029/9/02
OPS 7610/9/2002$712.0001 mes10/9/029/10/02
OPS 8810/10/02$712.0001 mes10/10/029/11/02
OPS 10012/11/02$712.0001 mes12/11/0211/12/02

Al respecto, estima la Sala que si en la época en que la actora prestó sus servicios existía el cargo de secretaria, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, tomando como base para su liquidación, el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el mencionado empleo (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios antes relacionados.

Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, las entidades accionadas deberán tomar (durante el tiempo comprendido entre el 15 de agosto de 1990 y el 15 de diciembre de 2002, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les correspondía como empleadores. Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

En relación con la solicitud de la demandante en el recurso de apelación de que se condene solidariamente a la parte demandada a reconocerle y pagarle “los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, durante el período antes indicado: 15 de agosto de 1990 al 11 de diciembre de 2002 (sic)” [fl. 388], que ha de entenderse como devolución de dichos aportes, no es posible acceder a ello porque esto no se formuló en el petitum de la demanda (fl. 40-41).

Por lo que hace al despido injusto, ha de decirse que si el derecho nace cuando se declara la existencia del contrato realidad, no podría predicarse, como lo alega la actora, que este se ha configurado, pues, de conformidad con las pruebas recaudadas en el proceso, ella dejó de trabajar en la Institución Educativa Distrital Integrado de Fontibón (IBEP), cuando se cumplió el término de duración de la orden de prestación de servicios, el 11 de diciembre de 2002, tal como se puede comprobar con la orden de prestación de servicios 100, de 12 de noviembre de 2002, que dice: “duración: La duración de la presente Orden es del 12 de noviembre al 11 de diciembre de 2002”. Sin embargo, según certificación del rector de dicha institución, de 3 de marzo de 2003, se declara que la accionante “laboró en esta institución desde el 15 de agosto del año 1990 hasta el 15 de Diciembre de 2002”, o sea, tres días después de lo pactado (fl. 186 y 333).

En lo atañedero a la sanción moratoria pretendida por la actora, tampoco se accede a esta en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia.

Por otra parte, en lo que hace a la solicitud del departamento de Cundinamarca de que se practiquen unas pruebas, formulada en el recurso de apelación (fl. 378), esta no fue clara y precisa y no colma los presupuestos instituidos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, lo que hace imposible su viabilidad10.

En este orden, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, respecto de la nulidad de los actos acusados (Res. 282 y 1343 de 30 de enero y 17 de abril de 2006, del secretario de educación distrital, en su orden), y la modificará en cuanto al pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que procede a título de restablecimiento del derecho, como efecto de la anulación del acto que las negó, y no de indemnización, desde el 20 de febrero de 2001 en adelante, en virtud del fenómeno de la prescripción trienal, excepto en lo concerniente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. De igual modo, se adicionará el fallo apelado en el sentido de que el tiempo laborado por la accionante se debe computar para efectos pensionales.

En atención a que quien se halla habilitado legalmente para ello, confirió poder en nombre de la entidad demandada Distrito Capital de Bogotá-secretaría de educación, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de este.

Por último, la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, al haber intervenido como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A) en la sala de decisión de la sentencia objeto del recurso de apelación que se resuelve mediante la presente providencia, conforme al artículo 130 del CPACA, en concordancia con el 141 del Código General del Proceso, se encuentra impedida para conocer la controversia en segunda instancia, y dicho impedimento le fue aceptado por esta Sala en auto de 13 de mayo de 2015 (fl. 517-520).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE parcialmente la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Ruth Myriam Melo Castro contra Bogotá, D.C., y el departamento de Cundinamarca, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. MODIFÍCASE el ordinal segundo, en el sentido de que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho la actora se hace a título de restablecimiento del derecho, como efecto de la anulación de los actos administrativos que las negaron, y no como indemnización. Para su liquidación, los accionados tendrán en cuenta lo siguiente:

i) Tomar como base no solo el valor pactado como honorarios en los contratos de prestación de servicios, sino también puede considerarse, de manera preferencial, el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria en el evento de que este existiera en la planta de personal en la época que prestó servicios la demandante (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado en virtud de las órdenes de prestación de servicios que se relacionan a continuación, por cuanto operó la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los demás contratos:

ContratoFechaValorPeríodoDesdeHasta
OPS 131/1/2001$2.970.0004 meses y 15 días1/2/0130/06/01
OPS 1513/7/2001$2.970.0004 meses y 15 días16/7/0130/11/01
OPS 1511/2/2002$712.0001 mes11/2/0211/3/02
OPS 1512/3/2002$712.0001 mes12/3/0212/4/02
OPS 1512/4/2002$712.0001 mes12/4/0212/5/02
OPS 3914/5/2002$712.0001 mes14/5/0214/6/02
OPS 5 I8/7/2002$712.0001 mes8/7/028/8/02
OPS 649/8/2002$712.0001 mes9/8/029/9/02
OPS 7610/9/2002$712.0001 mes10/9/029/10/02
OPS 8810/10/02$712.0001 mes10/10/029/11/02
OPS 10012/11/02$712.0001 mes12/11/0211/12/02

ii) Tomar (durante el tiempo comprendido entre el 15 de agosto de 1990 y el 15 de diciembre de 2002, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

3. ADICIÓNASE la sentencia en el sentido de declarar que el tiempo laborado por la actora, como secretaria, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, entre el 15 de agosto de 1990 y el 15 de diciembre de 2002, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

4. RECONÓCESE personería al abogado Jaime Enrique Ramos Peña, con cédula de ciudadanía 1.032.392.993 y tarjeta profesional de abogado 212.813 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Distrito Capital-secretaría de educación, en los términos del poder que obra en f. 563 del expediente.

5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha».

1 Certificación del rector de la Institución Educativa Distrital Integrado de Fontibón (IBEP), de 3 de marzo de 2003 (fl. 333).

2 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencias de 1º de marzo de 2012 y 4 de marzo de 2010, expedientes 25000232500020080091701 y 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08), en su orden.

3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro.

4 Así lo sostuvo esta corporación en sentencia de 10 de febrero de 2011, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 73001-23-31-000-2008-0008 1-01(1618-09).

5 Corte Constitucional, sentencia T-335 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. "El derecho a la igualdad salarial a trabajo igual, salario igual, está consagrado, de forma explícita, en el artículo 143 del CST. Sin embargo, lo anterior no obsta para afirmar que se trata de un derecho derivado del principio constitucional de igualdad (C.P. art. 13), según el cual todas las personas merecen ser tratadas con igual consideración y respeto”.

6 En este sentido, se ha pronunciado esta sección en sentencias de (i) 27 de noviembre de 2014, subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01; (ii) 11 de marzo de 2010, subsección A, C.P. Alfonso Vargas Rincón, número interno 2168-08; (iii) 4 de junio de 2009, subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número interno 1221-08; y (iv) 21 de octubre de 2009, subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara, número interno 2725-08.

7 Así se aclaró en fallo de 4 de febrero de 2016 de esta corporación (sección segunda, subsección B), expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), C.P. Gerardo Arenas Monsalve, al explicar que “...cuando se demuestre que las funciones desarrolladas por el contratista de servicios son propias de los empleados de planta de la entidad y se desempeñan en igualdad de condiciones que estos, el salario devengado por un empleado de planta se convierte en parámetro objetivo para la tasación de los perjuicios, pues dicho monto seria la contraprestación que hubiese recibido el contratista de prestación de servicios en caso de que su vinculación hubiese sido legal y reglamentaria, como lo establece la ley para las relaciones laborales con el Estado, para lo cual, tendrá que demostrarse la identidad en las funciones y condiciones de trabajo desempeñadas, y que los honorarios pactados resultan inferiores a lo devengado por el empleado de planta, pues en caso contrario, deberá estarse a lo pactado entre las partes como contraprestación por los servicios desarrollados. Lo anterior, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pues demostrado el criterio de igualdad en las condiciones de trabajo, entre el contratista y el servidor público, deviene el derecho a obtener igual remuneración por la labor desempeñada, solo bajo tal entendimiento, se considera que el salario devengado podría constituir el criterio determinante para el reconocimiento de las reparación de los daños ocurridos cuando resulta desvirtuada la relación contractual".

8 Según certificación del rector de la Institución Educativa Distrital Integrado Fontibón, de 3 de marzo de 2003, la actora prestó servicios en dicho establecimiento entre el 15 de agosto de 1990 y el 15 de diciembre de 2002 (fl. 333).

9 Decreto 3135 de 1968, artículo 41. “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

10 ART. 214.—Pruebas en segunda instancia. Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. “Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior”.