Sentencia 2006-08340 de marzo 25 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 2500023250002006083400 01

Número interno: 1099-2009

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Jesús María Castañeda Chacón

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae en determinar, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

La entidad demandada, al sustentar el recurso de alzada, solicitó la revocatoriade la sentencia de primera instancia, por considerar que el actor no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC pues, al pertenecer al régimen propio de las fuerzas militares, debe acogerse a la normatividad especial, que regula en forma preferente las prestaciones a que tienen derecho sus miembros, y en consecuencia, se encuentra excluido de la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— El 23 de septiembre de 1997, a través de la Resolución 1429, el director general de la caja de retiro de las fuerzas militares le reconoció el actor su asignación de retiro, a partir del 2 de noviembre de 1997, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado de brigadier general de la Armada Nacional (fls. 10 a 13).

— El 14 de junio de 2006 el actor solicitó el reajuste de su asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor (fls. 3 y 4 a 5).

— El 23 de agosto de 2006, mediante el oficio 19366, el subdirector de prestaciones sociales de la caja de retiro de las fuerzas militares negó el reajuste deprecado argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las fuerzas militares se rige por el Decreto 1211 de 1990, norma de carácter especial que prevalece sobre las de carácter general, la cual prescribe que las asignaciones de retiro se actualizan exclusivamente con base en el principio de oscilación (fls. 6 a 7).

— La caja de retiro de las fuerzas militares certificó que la asignación de retiro del actor se actualizó con base en los incrementos anuales reconocidos a los oficiales en el grado de brigadier general de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, en aplicación del principio de oscilación, arrojando los siguientes porcentajes (fls. 14 y 93):

AñoIncremento
199822.38%
199914.91%
20009.23%
20013.67%
20024.80%
20034.45%
20044.48%
20055.50%
20065.00%

 

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema del reajuste de la asignación de retiro, para así determinar si el actor tiene o no derecho al reconocimiento ordenado por al a quo y, en caso afirmativo, dilucidar los demás aspectos relevantes a su efectividad:

El artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 regula la asignación de retiro en los siguientes términos:

“ART. 163.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de comandos de fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la caja de retiro de las fuerzas militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PAR. 1º—La asignación de retiro de los oficiales y suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo decreto.

PAR. 2º—Los oficiales y suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”.

El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 indica la forma como deben reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las fuerzas militares. Esta disposición prescribe:

“ART. 169.—Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzca en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y de insignia, coroneles y capitanes de navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este decreto”.

Por su parte la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen.

Sin embargo, posteriormente y por disposición del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo 279 citado, fue adicionado en un parágrafo, expresándose lo siguiente:

“PAR. 4º—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículo 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios.

No obstante lo anterior, la entidad demandada se niega a la procedencia del reajuste pensional deprecado por considerar que la Ley 238 de 1995 contraría los principios sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la fuerza pública, el cual constituye la esencia del régimen pensional especial aplicable a sus integrantes. Así mismo, que el Decreto 1211 de 1990 reglamentó en forma autónoma las condiciones para acceder y reajustar las prestaciones sociales del personal de las fuerzas militares y de sus beneficiarios. Además, es una norma especial que se debe aplicar con preferencia a otras de carácter general, como lo es la Ley 100 de 1993, y con mayor razón si se tiene en cuenta que la asignación de retiro no hace parte de las pensiones propias del régimen de prima media con prestación definida.

Respecto a los argumentos esgrimidos por la caja de retiro de las fuerzas militares es pertinente referenciar los lineamientos trazados por esta corporación en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, con ponencia del doctor Jaime Moreno García(1), en la cual se expuso:

“Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª/92) y de una ley ordinaria (238/95) modificatoria de la ley que creó el sistema de seguridad social integral (L. 100/93), que según la caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera.

(...).

Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

(...).

Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la Ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

(...).

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el Estado a los retirados de las fuerzas militares se les denominó genéricamente pensiones (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías).

(...).

Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, (...)”.

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, la asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el índice de precios al consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral.

Además de las anteriores consideraciones, es pertinente referenciar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el cual en su inciso segundo permite aplicar el reajuste pensional con base en el IPC a las asignaciones de retiro y pensiones de la fuerza pública, en los siguientes términos:

“Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley” (resaltado fuera del texto).

Se concluye, entonces, que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exige el Decreto 1211 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado en esta norma(2).

De otra parte, el actor en los alegatos de conclusión solicitó revocar el numeral tercero del proveído impugnado y, en su lugar, ordenar el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC para los años 1997, 1999 y 2001 a 2004, al igual que la prescripción cuatrienal de las diferencias pensionales.

Ahora bien, observa la Sala que el a quo ordenó reajustar la asignación de retiro del accionante con base en el IPC para los años 1999 y 2001 a 2004, decisión que era procedente en tanto el derecho al reajuste no prescribe en cuanto derecho pensional. Igualmente, es preciso aclarar que no había lugar a efectuar actualización alguna para el año 1997, pues precisamente la prestación del actor fue reconocida a partir de ese año, a saber 2 de noviembre de 1997.

También es oportuno reiterar que si bien es cierto el derecho al reajuste no prescribe, también lo es que, si hay lugar a la aplicación de la prescripción sobre el pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales con motivo del reconocimiento de este derecho.

Sin embargo, como en otras oportunidades lo ha precisado esta corporación(3), en casos con contornos similares al presente el término prescriptivo es cuatrienal y no trienal, como lo consideró el juez de primera instancia. Empero, en lo que concierne a este aspecto la decisión recurrida no será modificada, pues ello conlleva a agravar la situación de la entidad accionada, en tanto el tribunal decretó la prescripción con una diferencia de un año en perjuicio del actor. Entonces, como la parte demandada actúa como apelante única, la Sala dará aplicación al principio de la no reformatio in pejus y, por lo tanto, confirmará la decisión impugnada.

La anterior tesis ha sido esbozada por esta corporación en los siguientes términos(4):

“Al respecto, la Sala observa que el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo inciso final, consagra la prohibición de la reformatio in pejus, la cual a la postre tiene en el artículo 31 consagración constitucional. En efecto, en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, se preceptúa la posibilidad para el superior jerárquico de decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, pero a su turno, se preserva el reconocimiento efectuado en primera instancia cuando quien lo obtuvo actúe como apelante único razón que por la cual puede afirmarse que se consagró la “prohibición” de la reformatio in pejus.

Aunque en el inciso final del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo no se consignó expresamente el término “prohibición”, es entendible que la norma se extiende al impedimento de agravar la situación del apelante único, pues la expresión “sin perjuicio” tiene este alcance, toda vez que al deber positivo para el superior jerárquico de declarar oficiosamente todos los medios exceptivos que encuentre probados —aún los no propuestos— con el cual inicia la frase, en lógica jurídica debe seguir el deber negativo de preservar el derecho obtenido por el apelante único”.

Finalmente, es pertinente agregar que la precitada sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, señaló que el límite al derecho de reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones, sujetas al régimen especial de la fuerza pública, se encontraba determinado por la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que reglamentó la Ley 923 de 2004 la cual a su vez modificó el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990.

Dicho decreto, en su artículo 42, mantuvo vigente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones y, por ende, la actualización de la asignación de retiro que goza el actor, con base en el IPC, solo puede efectuarse hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió la disposición en comento, tal como lo ordenó el a quo.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 17 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró no probadas las excepciones de inepta demanda por indebida individualización del acto e indebido agotamiento de la vía gubernativa, propuestas por la entidad accionada; y, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Jesús María Castañeda Chacón contra la caja de retiro de las Fuerzas Militares.

Reconócese personería al abogado Hames Andrés Ruano Viveros, identificado con cédula de ciudadanía 76.329.466 y tarjeta profesional 134.796 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 209 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Radicación 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), actor: José Jaime Tirado Castañeda.

(2) En términos similares se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-941 de 2003 para determinar la posibilidad de reajustar las pensiones de los retirados de la fuerza pública y de sus beneficiarios con base en IPC, indicando lo siguiente:

“Para la Corte como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia en virtud de la Ley 238 de 1995 en el caso de la liquidación de las pensiones que se establecen en el Decreto 1212 de 1990, la norma aplicable es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por lo que en manera alguna puede considerarse que en este caso se esté estableciendo una discriminación para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional frente a la situación de los servidores a los que se les aplica el régimen general de la Ley 100 de 1993, pues es exactamente el mismo régimen el que resulta aplicable.

Cabe precisar que dicha interpretación se desprende del alcance que debe darse al aporte final del primer inciso del artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, analizado en concordancia con los mandatos de la Ley 238 de 1995 que los mismos actores invocan en su demanda, sin que para ello en nada incida la existencia de la expresión “en todo tiempo” que estos acusan”.

Nota: el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, invocado en la precitada sentencia, establece lo siguiente:

ART. 151.—Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley” (…) (resaltado fuera de texto).

Por otra parte, se observa que aunque la Sentencia C-941 de 2003 no le dio la asignación de retiro el carácter de pensión, sí lo hizo posteriormente, a través de la Sentencia C-432 de 2004.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2008, actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo, Expediente 0628-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de fecha 27 de octubre de 2005, radicación 250002325000200111114901, referencia 1367-2004, actor: María Bibiana Parada Rojas, autoridades distritales, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.