Sentencia 2006-08380/1216-2012 de julio 21 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002325000200608380 03 (1216-2012)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Demandado: Maruja Guerrero de Albornoz(1)

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 1 de 1984.

Bogotá, D. C., julio veintiuno de dos mil dieciséis. SE 75

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

La subsección observa que en el recurso de apelación el recurrente solicita que se estudien las excepciones que propuso en la contestación de la demanda.

Teniendo en cuenta lo anterior y toda vez que varios de los medios exceptivos planteados configuran presupuestos procesales de la acción, es pertinente su estudio previo al análisis del fondo del asunto.

Así las cosas, procederá la subsección a estudiar las mismas.

(a) Improcedencia de la acción de lesividad. La parte apelante señaló que la acción de lesividad no puede utilizarse para atacar actos administrativos que fueron expedidos conforme a derecho, como en el presente caso, en el cual Fonprecon expidió las resoluciones acusadas con fundamento en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en el artículo 6º del Decreto 1359 de 1993 y en la Sentencia T-456 del 31 de octubre de 1994.

Sea lo primero señalar que la administración cuenta con la posibilidad de demandar sus propios actos administrativos ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando considere que los mismos son ilegales o vulneran el ordenamiento jurídico.

El Código Contencioso Administrativo no consagra la acción de lesividad como autónoma e independiente, no obstante, su ejercicio puede hacerse a través de la acción de nulidad simple cuando no se busque el restablecimiento del derecho o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando sí se pretenda este(3).

La administración puede hacer uso de ella cuando no pueda revocar directamente el acto que vulnera el ordenamiento jurídico a través del mecanismo de la revocatoria directa por no cumplirse los requisitos señalados para el efecto por la norma, verbi gracia, como cuando en el caso de los actos de contenido particular, no se logra el consentimiento del directamente afectado con la decisión tal como lo exige el artículo 73 del C.C.A.

En esa medida lo que busca la administración con la acción de lesividad, es debatir la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situación que considera irregular y en consecuencia, hacer cesar sus efectos.

Ahora, la decisión de sí el acto administrativo contraviene o no la Constitución y la ley, es precisamente el objeto de la acción de lesividad, la cual está en manos del Juez Contencioso Administrativo, quien puede avalar el mismo o declarar su nulidad. Siendo necesario entonces que se surta el proceso para que sea posible determinar la legalidad o no del acto cuestionado.

En conclusión: Por lo expuesto no prospera la excepción invocada, en tanto que, precisamente la acción de lesividad se instauró para que la justicia de lo Contencioso Administrativo sea quien defina la ilegalidad o no de los actos respecto de los cuales la administración pretende su anulación, por lo que es menester que dentro del proceso se realice el análisis jurídico respectivo.

(b) Caducidad. En primer término es importante precisar, que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la acción de lesividad no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho(4).

Cuando se ejerce la primera, esto es, cuando no se solicita el restablecimiento del derecho no es factible computar el término de caducidad. Por el contrario, cuando este sí se solicita la acción impetrada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, luego el término de caducidad que se aplica es el contenido en el artículo 136 del C.C.A.(5).

Ahora, el término de caducidad de la acción de lesividad es el de dos años contados a partir de la expedición de los actos administrativos conforme lo señala el numeral 7º del artículo mencionado. Lo anterior sin perjuicio de que se demande el reconocimiento o la negativa de una prestación periódica, caso en cual el acto administrativo puede ser acusado en cualquier tiempo de acuerdo a los postulados del numeral 2º ibídem(6).

Para el caso concreto, la parte recurrente señala que las pretensiones primera y de la quinta a la décimo tercera no se refieren a prestaciones periódicas, por lo que respecto de éstas, se configuró la caducidad de la acción. En tal virtud procederá la subsección al estudio de las mismas.

- Caducidad de la acción alusiva a la solicitud de nulidad de la resolución núm. 1127 del 1º de diciembre de 1993. Pues bien, la primera pretensión se refiere a la nulidad de la resolución mencionada y que fue expedida el 1º de diciembre de 1993 y notificada el día 3 del mismo mes y año, mediante la cual Fonprecon afilió a la señora Guerrero de Albornoz y se hizo cargo del pago de su pensión de jubilación (fls. 5 y 6).

La Subsección advierte que con este acto administrativo no se reconoce ninguna prestación periódica, pues la pensión de jubilación ya había sido otorgada desde el año 1969 por la Caja Nacional de Previsión Social a través de la resolución núm. 3221 del 10 de junio de esa anualidad (fls. 68 a 72).

Así las cosas, se configuró la caducidad de la acción con respecto a este acto administrativo, porque el mismo se expidió el día 1º de diciembre de 1993 (fl. 5 reverso) y la demanda se presentó el 17 de noviembre del año 2006, lo que implica que se superó el término de dos años de que trata el numeral 7º del artículo 136 del C.C.A(7).

Frente a este punto es importante señalar que este acto simplemente se limitó a ordenar la afiliación de la señora Maruja Guerrero de Albornoz por cuanto el Decreto 1359 de 1993 dispone que la entidad pensional del Congreso asume en su totalidad los pensionados Congresistas que estén a cargo de las diferentes entidades de previsión del orden nacional. En efecto, en este caso particular se observa que la resolución 1127 de 1º de diciembre de 1993, ordenó la afiliación a la entidad pensional del Congreso de la demandada con la finalidad de decretar y ordenar el pago del reajuste especial según lo dispuesto en el artículo 17 de la norma en cita, es decir, no se observa que Fonprecon reconozca o niegue la prestación, sólo la asumió como entidad pagadora de la misma, para lo cual previamente debía efectuar la afiliación de la señora Guerrero de Albornoz.

Como consecuencia de lo anterior, no es procedente emitir pronunciamiento relacionado con las siguientes pretensiones por cuanto todas están ligadas a la afiliación: i) La número seis puesto que la misma está dirigida a que se declare que la señora Guerrero de Albornoz no tiene derecho a seguir afiliada a Fonprecon; ii) La número siete porque busca que esta entidad no asuma el pago de la mesada pensional por no tener la obligación de afiliar a la mencionada y iii) la número décimo tercera, en tanto se dirige a que se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social que asuma la afiliación de la señora Guerrero de Albornoz.

- Caducidad de la acción frente a la nulidad solicitada de la resolución núm. 1792 del 30 de diciembre de 1996 en la pretensión duodécima.

La Subsección encuentra que este acto administrativo reconoció el pago de intereses moratorios a favor de la señora Maruja Guerrero de Albornoz sobre el reajuste especial reconocido.

Se advierte que como en el acto no se hace el reconocimiento de una prestación de carácter periódico, el término de caducidad aplicable es el contenido en el artículo 136 numeral 7º del C.C.A., esto es, de dos años contados a partir del día siguiente al de su expedición.

En ese sentido, y como la resolución aludida fue expedida el día 30 de diciembre de 1996 y la demanda presentada el 17 de noviembre de 2006, es claro que operó el fenómeno de la caducidad.

- Caducidad de las pretensiones contenidas en los numerales octavo, noveno, décimo y undécimo de la demanda. Al respecto la Subsección advierte que estas pretensiones están relacionadas de manera directa con la declaratoria de nulidad de las resoluciones que reconocieron el reajuste especial de la mesada pensional de la señora Maruja Guerrero de Albornoz.

Por tanto, su objeto está íntimamente ligado a la suerte del reajuste de la prestación periódica cuya caducidad no puede ser computada porque es factible de ser demandada en cualquier tiempo al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. En consecuencia no se configura la caducidad de la acción respecto de estas.

En conclusión: Se declara la caducidad con respecto a: (i) La resolución 1127 del 1º de diciembre de 1993; (ii) la resolución 1792 del 30 de diciembre de 1996 que reconoció los intereses moratorios plasmada en la pretensión duodécima y; (iii) de las pretensiones seis, siete y décimo tercera, por tener relación directa con la afiliación hecha por Fonprecon de la señora Guerrero de Albornoz.

En lo tocante a las pretensiones de los numerales octavo, noveno, decimo y undécimo de la demanda no se configuró la caducidad por referirse a una prestación periódica.

(c) No se conformó el litis consorcio necesario por activa y por pasiva

La señora Maruja Guerrero de Albornoz expuso que Fonprecon debió demandar solo el reintegro de la parte que esa entidad pagó y no solicitar la devolución de la totalidad de los pagos realizados a favor de la señora Guerrero de Albornoz. Pues si pretendía hacerlo, debió integrar debidamente el Litis consorcio necesario por activa, puesto que en la demanda señaló que la pensión de jubilación la pagaba mancomunadamente con la Caja Nacional de Previsión Social, la Caja de Previsión Social del Departamento de Nariño, la Caja de Previsión Social del Departamento de Cundinamarca y Caprecom.

Además porque en la pretensión décimo primera se solicitan condenas en contra de la Caja Nacional de Previsión Social pese a que la misma no está vinculada al proceso.

En primer lugar, debe decirse que existen dos clases de litisconsorcio: (i) el necesario y; (ii) el facultativo. El primero se da cuando existe pluralidad de sujetos que actúan en calidad de demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una relación jurídico sustancial, lo que implica que, por mandato legal, sea indispensable y obligatoria, la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos(8).

En otras palabras, el litisconsorcio necesario se configura cuando el proceso versa sobre relaciones jurídicas que no es posible resolver sin la comparecencia de las personas que puedan afectarse o beneficiarse con la decisión o que hubieren intervenido en la formación de dichos actos(9).

No conformar esta clase de litisconsorcio, impide que el proceso se desarrolle y en consecuencia es factible emitir una sentencia inhibitoria, puesto que cualquier decisión que se tome puede perjudicar o beneficiar a todos los sujetos sin la presencia de los mismos.

En el litisconsorcio facultativo por su parte, al proceso concurren varios sujetos libremente, ya sea como demandantes o demandados, no por una relación jurídica inescindible, sino porque deciden presentar el proceso en conjunto pese a que podían iniciarlo por separado. Aquí, el proceso puede seguir su curso normal y decidirse de fondo con presencia o no de los litisconsortes facultativos porque la sentencia no los perjudica ni los beneficia.

Dicho esto, la Subsección declarará impróspera la excepción propuesta por la señora Maruja Guerrero de Albornoz referente a la no conformación del litisconsorcio necesario, por cuanto en este caso es factible resolver la situación jurídica planteada, esto es, legalidad del reajuste especial reconocido por Fonprecon, sin la presencia de las demás entidades que concurren al pago de la mesada pensional, como entidades cuota partistas.

Por último, es cierto que existe la pretensión de ordenar a la caja nacional de previsión social que asuma la afiliación de la señora Guerrero de Albornoz, no obstante, respecto de esta pretensión se declaró la caducidad de la acción, lo que implica que no puede ser objeto de análisis de fondo y en esa medida no se afectaría la relación jurídica objeto de debate por la ausencia de tal entidad.

En conclusión: No era necesario integrar el contradictorio con la caja nacional de previsión social, la caja de previsión social del departamento de Nariño, la caja de previsión social del departamento de Cundinamarca y Caprecom por tanto no prospera la excepción.

Inepta demanda. A su modo de ver se configuró porque en la demanda:

(i) No se explicó en qué consiste la vulneración del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 conforme el artículo 137 numeral 4º del C.C.A.; (ii) no se indicó quién es la parte demandada (C.C.A, art. 137, num. 1º) y; (iii) no existe coherencia entre los hechos y las pretensiones porque de la sexta a la décimo séptima se solicitan declaraciones que no están contenidas en ningún acto administrativo demandado.

Revisada la demanda se tiene que la parte demandante manifestó en el acápite de normas violadas y concepto de la violación que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 distinguió entre la liquidación de la pensión de jubilación y el reajuste de la misma, para significar que la entidad no podía equiparar dichas situaciones. Se observa que también citó jurisprudencia al respecto (fls. 1354 y 135). En ese sentido la Subsección encuentra que sí se explicó en debida forma el concepto de violación.

En cuanto a que no se señaló quién es la parte demandada dentro del proceso, debe decirse que ostenta tal calidad la persona que eventualmente pueda afectarse de forma directa con la declaración de nulidad de los actos administrativos particulares y concretos demandados(10). En este caso, la titular del derecho es la señora Maruja Guerrero de Albornoz, quien fue citada e intervino en toda la etapa procesal. Luego sí se individualizó la parte demandada.

Con relación al otro punto alegado, esto es, la supuesta incoherencia entre los hechos y las pretensiones sexta hasta la décimo séptima, la subsección advierte que las mismas se refieren al restablecimiento del derecho que busca la entidad, luego es lógico que no se encuentran dentro de los actos administrativos demandados pues dependen de la nulidad que eventualmente se declare respecto de estos.

En conclusión: La demanda sí expuso las razones de vulneración del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, sí identificó a la demandada y no existe incoherencia entre los supuestos fácticos y las pretensiones. Por tanto no prospera la excepción.

Los demás argumentos de la apelación tocan el fondo de la controversia, por lo que la Sala pasará a realizar el respectivo análisis.

Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en la siguiente pregunta:

1. ¿Cuál es el porcentaje con el que se debió reconocer el reajuste especial de la mesada pensional por parte de Fonprecon a favor de la señora Maruja Guerrero de Albornoz?

2. ¿El reajuste especial de la mesada pensional de la señora Maruja Guerrero de Albornoz efectuado por Fonprecon a través de los actos administrativos demandados constituye un derecho adquirido en favor ésta?

Con el fin de resolver el problema jurídico la subsección abordará los siguientes temas: (i) Reajuste especial para los congresistas de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993; (ii) Existencia de derechos adquiridos y; (iii) caso concreto.

1. Reajuste Especial para los Congresistas de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.

El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 con fundamento en las facultades otorgadas por los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150(11) de la Constitución Política de 1991.

La precitada Ley en el artículo 17, ordenó al Gobierno Nacional establecer un régimen de pensiones para los Congresistas, así como el reajuste y sustitución de las mismas, las cuales, indicó, no podían ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los Congresistas. Señala la mencionada norma:

“(...) ART. 17.El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, [durante el último año], [y por todo concepto], perciba el congresista. [Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal](12).

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que [por todo concepto] devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva (...)”.

De esta manera, se expidió el Decreto 1359 de 1993 reglamentario de la Ley 4ª de 1992 por medio del cual se estableció el régimen especial de pensiones de los senadores y representantes a la cámara. El campo de aplicación de dicha normativa se señaló en el artículo 1º en los siguientes términos:

“(...) ART. 1º—Ámbito de aplicación. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo seaplicaráaquienesapartirdelavigenciadelaleyde1992,tuvierenlacalidaddeSenadoroRepresentantealaCámara[...]” (Subraya y negrilla fuera de texto).

La norma citada es clara en señalar que el régimen especial de pensiones de los miembros del Congreso de la República solo rige la situación de quien a la fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992)(13) tuviera la calidad de Senador o Representante a la Cámara(14).

Lo anterior fue corroborado en el artículo 4º del mismo Decreto que fijó como requisito para acceder a dicho régimen pensional especial ostentar la calidad de congresista, estar afiliado a la entidad pensional del Congreso y efectuar los correspondientes aportes(15).

Ahora, de conformidad con los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993, una vez cumplidos los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación, la misma se debe reconocer en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los Congresistas en ejercicio.

El mismo Decreto estableció el régimen de reajuste pensional para los senadores y representantes a la Cámara. Así, en el artículo 16 señaló que dicha prestación se reajustará anualmente en forma inmediata y de oficio, con el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal mensual.

Por su parte, el artículo 17, modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pensional de los ex congresistas que se hubiesen pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992) en los siguientes términos:

“(...) ART. 17.—Reajuste especial. Artículo modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:

Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendránderechoaunreajusteensumesadapensional,porunasolavez,detalmaneraquesupensiónalcanceunvalorequivalenteal50%delpromediodelaspensionesaquetendríanderecho losactualescongresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993. 

Estereajustesurtiráefectosfiscalesapartirdel1odeenerode1994.El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994 (...)” (Subraya y negrilla fuera de texto).

De acuerdo con la norma, el reajuste especial de la mesada pensional opera por una sola vez, es equivale al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas y se estableció únicamente para los ex congresistas que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho año).

La disposición también indica que a quienes ostenten la calidad de Congresistas con posterioridad al 18 de mayo de 1992, la liquidación del reajuste debe realizarse con base en el ingreso mensual promedio que devenguen los Congresistas en ejercicio a la fecha en que se otorgue la prestación y no podrá ser inferior al 75% conforme el artículo 5º del mismo Decreto.

Esta corporación se ha pronunciado en varias ocasiones acerca de la diferenciación en la liquidación del reajuste pensional establecida para quienes se pensionaron como Congresistas antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y quienes en ejercicio de dicho cargo lo hicieron con posterioridad a ella.

Sobre el particular se ha dicho que no existe vulneración alguna del derecho a la igualdad, en tanto que la norma regula dos situaciones distintas a saber:

(i) el porcentaje del 50% se le concede a quien fue congresista antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 y cuyo derecho pensional se encuentra consolidado; y (ii) el porcentaje del 75% se concede a quien es Congresista luego de la vigencia de dicha Ley y a quien no se le ha consolidado su derecho pensional(16).

Así, en consideración a la diferencia de las situaciones se ha concluido que no puede pretender equipararse la de unos y otros con el propósito de reconocer el reajuste del 75% en todos los casos(17).

En conclusión:

El Decreto 1359 de 1993 en el artículo 17 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pensional de los ex congresistas que se hubiesen pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992).

Así, ordenó que el reajuste especial de la mesada pensional debía hacerse:

(i) Por una sola vez; (ii) en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; (iii) se estableció únicamente para los ex congresistas que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho año) y; (iv) el reajuste tiene efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.

1.1. Caso concreto.

En el caso sub examine se acreditó lo siguiente:

- El señor Carlos Alberto Albornoz Rosas se desempeñó como congresista desde el 20 de julio de 1943 hasta el 15 de junio de 1953 y, desde el año 1964 hasta 1967 según el certificado emitido por la Contraloría General de la República (fls. 46 a 48).

- Mediante la resolución 3221 del 10 de junio de 1969 la caja nacional de previsión social reconoció la pensión de jubilación al mencionado en cuantía de $ 8.270,30 con efectos fiscales a partir del 26 de junio de 1968 (fls. 68 a 72).

- En el mismo acto administrativo, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a favor de la señora Maruja Guerrero de Albornoz en su calidad de cónyuge y de sus hijos menores Carlos Salvador, Iván Eduardo, Roberto Hernán y Luis Alfredo Albornoz Guerrero el derecho a disfrutar en forma sustituta la pensión reconocida al Congresista Carlos Alberto Albornoz Rosas (fl. 71).

- A través de la resolución 1127 de 1º de diciembre de 1993 Fonprecon ordenó la afiliación a la entidad pensional del Congreso de la señora Maruja Guerrero de Albornoz (fl. 5).

- Seguidamente Fonprecon expidió la resolución 1128 de 1º de diciembre de 1993 con la cual reconoció el reajuste especial en su mesada pensional en un porcentaje equivalente al 50% del ingreso mensual promedio que devengaba para la época un Congresista (fls. 7 a 11).

- El anterior acto fue revocado mediante la resolución núm. 1644 de 30 de diciembre 1994. En la misma se reconoció el mentado reajuste pero en un porcentaje del 75% del promedio que devengaba un Congresista para el año 1994, con vigencia fiscal a partir del 1º de enero del mismo año (fls. 12 a 17).

- Posteriormente, el Fondo expidió la resolución 451 de 11 de abril de 1996 mediante la cual otorgó el reajuste especial en cuantía del 75% a favor de la señora Guerrero de Albornoz partir del 1º de enero de 1992 (fls. 18 a 21).

- Por último Fonprecon a través de la resolución 1792 del 30 de diciembre de 1996 reconoció el pago de los intereses de mora por el reajuste especial en cuantía de $ 123.268.457,57 (fls. 22 a 26).

Así las cosas, se evidencia que el señor Carlos Alberto Albornoz Rosas se desempeñó como Congresista y adquirió el derecho pensional con anterioridad al 18 de mayo de 1992 fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992.

En ese orden de ideas, el reajuste especial de la mesada pensional a que tenía derecho la señora Maruja Guerrero de Albornoz como sustituta del derecho pensional, era el consagrado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 para los ex congresistas.

Ello implica que debía ser reconocido por una sola vez, en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas y con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.

De acuerdo a lo enunciado, es claro que las resoluciones 1644 de 30 de diciembre de 1994 y 451 de 11 de abril de 1996 que ordenaron los reajustes especiales en cuantía del 75% desconocieron el contenido del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y en consecuencia deben ser anulados.

Adicionalmente se evidenció que la resolución 451 de 11 de abril de 1996 otorgó efectos al reconocimiento desde el 1º de enero de 1992, pese a que la norma consagró de manera expresa que el reajuste especial surtía efectos desde el 1º de enero de 1994.

En conclusión: La resolución 1644 de 30 de diciembre 1994 está viciada de nulidad al reconocer el reajuste especial en un porcentaje superior al 50% establecido en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.

Lo mismo se predica de la resolución 451 de 11 de abril de 1996, la cual adicionalmente está viciada de nulidad porque otorgó el reajuste desde el 1º de enero de 1992, pese a que la norma señalaba que sus efectos se darían desde el 1º de enero de 1994.

2. Segundo problema jurídico: Existencia de derechos adquiridos.

El artículo 58 de la Constitución Política con relación a los derechos adquiridos consagra:

“(...) ART. 58.—Modificado por el artículo 1º, Acto Legislativo 1 de 1999. Se garantizan la propiedad privada ylosdemásderechosadquiridosconarregloalasleyesciviles,loscualesnopuedenserdesconocidosnivulneradosporleyesposteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social (...)”.

Tal como lo dispone la norma, los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se crearon y definieron bajo el imperio de una ley y con respeto de los postulados de la misma.

Esta circunstancia otorga en favor de sus titulares un derecho particular que no puede ser vulnerado con la expedición de Leyes posteriores(18). Al respecto la Corte constitucional los ha definido como(19):

“(...) De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así,elderechosehaadquiridocuandolashipótesisdescritasenlaleysecumplenencabezadequienreclamaelderecho,esdecir,cuandolaspremisaslegalesseconfiguranplenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas (...)”.

Así las cosas, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido deben cumplirse los siguientes supuestos: (i) las circunstancias específicas de la situación deben encajar dentro de los postulados legales que crean el derecho y; (ii) se requiere que el mismo haya ingresado al patrimonio de quien es su titular. Sobre el particular el Consejo de Estado señaló(20):

“(...) Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido coincidentes en sostener que los derechos adquiridos se originan en la consolidación de una situación jurídica originada bajo el amparo de una ley que la regula, vale decir que si se concretaron los supuestos normativos por haberse verificado su cumplimiento independientemente de que la consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente, aquéllos ingresan definitivamente al patrimonio del titular y por ende quien los otorgó no los puede quitar sin vulnerarlos.

Por una parte, de la anterior descripción debe destacarse quelaexpresión“conarregloalasleyes”tienerelación directaconelconceptodejustotítulo,estoes,quesolopuedentenerlaentidadsuficienteparaofrecerlagarantíaquesecomenta,losactosquerespetanelordenamientojurídico. De suerte que el fallador debe determinar si el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampare la intangibilidad en caso de variar las condiciones que existían cuando se originó aquél (...)” (Subraya y negrilla fuera de texto).

De esta manera, no es posible hablar de derechos adquiridos cuando los mismos ingresan al patrimonio de la persona sin cumplir el postulado del artículo 58 de la Constitución Política y sin respeto por las disposiciones legales, puesto que éstas son las que sustentan su protección.

2.1. Caso concreto:

La señora Maruja Guerrero de Albornoz aseguró que el reajuste se otorgó con fundamento en la interpretación que hiciera la Corte Constitucional del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 en las sentencias T-456 de 1994 y T-463 de 1995 y por tanto constituye un derecho adquirido.

Pues bien, dentro del proceso quedó demostrado que las resoluciones 1644 de 30 de diciembre 1994 y núm. 0451 de 11 de abril de 1996 que reconocieron el reajuste especial en favor de la señora Guerrero de Albornoz se profirieron con desconocimiento del contenido del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.

De esta manera, no es factible considerar la existencia de un derecho adquirido, puesto que el origen del reconocimiento del mismo es ilegal y en esa medida, no se adquirió el beneficio de acuerdo a los postulados del artículo 58 constitucional.

2.2. Nuevos argumentos en el escrito de alegatos de conclusión.

Finalmente, la señora Guerrero de Albornoz en el escrito de alegatos de conclusión de segunda instancia, solicitó aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, porque a su juicio, disminuyó el reajuste del 75% al 50%, lo que contradice el inciso 2º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005 vigente al momento de instaurar la demanda.

Al respecto la Subsección no emitirá pronunciamiento alguno, toda vez que dicho argumento no fue planteado en la contestación de la demanda, lo que implica que el tribunal en primera instancia no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre él, ni Fonprecon de refutarlo. Advierte la Sala que el recurso de apelación tampoco lo contiene en ninguna de sus partes, lo que de entrada impidió también al Fondo referirse al mismo en esta instancia.

Debe tenerse en cuenta que los alegatos de conclusión no son otra etapa procesal que permita extender el término legal señalado para la interposición y sustentación del recurso de apelación, de manera que no puede ser utilizada para sanear omisiones o deficiencias del recurso(21).

En ese sentido, analizar o resolver los nuevos cargos planteados en el escrito de alegatos, va en contravía del derecho de defensa de la otra parte, quien no tendría la oportunidad para controvertir la nueva censura formulada.

Por tal razón, no se estudiará lo referente a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Por último no se ordenará devolución de suma alguna de dinero por parte de la señora Maruja Guerrero de Albornoz, en tanto que no se demostró que hubiese actuado con mala fe para obtener el reconocimiento pensional.

2. Decisión de segunda instancia.

En virtud de lo anterior, la Subsección “A” revocará parcialmente el numeral primero y el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión el día 11 de noviembre de 2011 y aclarará el numeral tercero de la misma providencia.

Así las cosas, el numeral primero quedará así:

“Primero: Declarar probada la excepción de caducidad de: (i) La resolución 1127 del 1º de diciembre de 1993; (ii) la resolución 1792 del 30 de diciembre de 1996 que reconoció los intereses moratorios plasmada en la pretensión duodécima y; (iii) de las pretensiones seis, siete y décimo tercera, por tener relación directa con la afiliación que efectuó Fonprecon a la señora Guerrero de Albornoz.

Declarar que en lo que respecta a las pretensiones de los numerales octavo, noveno, decimo y undécimo de la demanda no se configuró la caducidad por referirse a una prestación periódica.

Declarar no probadas las demás excepciones propuestas conforme la parte motiva de esta providencia”

El numeral segundo quedará así:

“Segundo: Declarar la nulidad de las resoluciones 1644 del 30 de diciembre de 1994 y 451 del 11 de abril de 1996 expedidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.”

El numeral tercero quedará así:

“Tercero: Se ordena a Fonprecon reliquidar el reajuste especial de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 en cuantía no superior al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas para la época en que profirieron los actos administrativos anulados”.

Se confirmará en lo demás la sentencia apelada.

Condena en costas

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

Reconocimiento de personería

Se reconocerá personería al doctor Cesar Enrique Sierra Lesmes portador de la tarjeta profesional 108.429 del C.S. de la J como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 764 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revocar parcialmente el numeral primero de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así:

“Primero: Declarar probada la excepción de caducidad de: (i) La resolución 1127 del 1º de diciembre de 1993; (ii) la resolución 1792 del 30 de diciembre de 1996 que reconoció los intereses moratorios plasmada en la pretensión duodécima y; (iii) de las pretensiones seis, siete y décimo tercera, por tener relación directa con la afiliación que efectuó Fonprecon a la señora Guerrero de Albornoz.

Declarar que en lo que respecta a las pretensiones de los numerales octavo, noveno, decimo y undécimo de la demanda no se configuró la caducidad por referirse a una prestación periódica.

Declarar no probadas las demás excepciones propuestas conforme la parte motiva de esta providencia”

2. Revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así:

“Segundo: Declarar la nulidad de las resoluciones 1644 del 30 de diciembre de 1994 y 451 del 11 de abril de 1996 expedidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.”

3. Modificar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así:

“Tercero: Se ordena a Fonprecon reliquidar el reajuste especial de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 en cuantía no superior al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas para la época en que profirieron los actos administrativos anulados.”

4. En lo demás se confirma la providencia apelada.

5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia siglo XXI”.

6. Reconocer personería al doctor Cesar Enrique Sierra Lesmes portador de la tarjeta profesional núm. 108.429 del C.S. de la J como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 764 del expediente.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 En el poder aparece como “María”, no obstante, la misma firmó dicho documento como “Maruja” (f. 157). Igual nombre recibe en los actos demandados. Por tanto la Subsección la nombrará como Maruja Guerrero de Albornoz.

3 “ (...) Ambas acciones (C.C.A., art. 84 y 85) prevén la titularidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en las expresiones “ toda persona”, que en sentido amplio comprenden a las personas de derecho público, como se evidencia armónicamente del contenido del artículo 149 ibídem, que faculta a las entidades públicas y a las privadas que cumplan funciones públicas para que obren como demandantes o demandadas y para que interpongan las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (...)” Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C., cuatro ( 4 ) de febrero de dos mil diez (2010) . Radicación número: 23001 - 23 - 31 - 000 - 2009 - 00049 - 01(1361 - 09). Actor: Departamento de Córdoba. Demandado: Departamento de Córdoba.

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Radicación 66001-23-31-000-2011-00429-01(2627-13). Actor: Municipio de Pereira. Demandado: María Eugenia Macías Rivera.

5 Todo lo anterior tiene su fundamento en la teoría de los móviles y finalidades que de tiempo atrás fue expuesta por el Consejo de Estado, y la cual permite diferenciar en qué casos la entidad ejerció una u otra acción de las mencionadas. Al respecto ha dicho la Corporación: “(...) Respecto de la procedencia de la acción de nulidad contra actos particulares y concretos la sentencia de agosto 10 de 1961, con ponencia de Carlos Gustavo Arrieta Alandete, estableció que solamente se podría demandar este tipo de actos mediante la acción de nulidad si: “…los únicos motivos determinante s… son los de tutelar el orden jurídico y l a legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.” ; y la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto particular y concreto no conlleva un restablecimiento autom ático del derecho subjetivo (...)” Esta posición ha sido reiterada en múltiples fallos de esta Corporación, entre los que se encuentran los siguientes: (i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 29 octubre de 1996, M.P. Daniel Suárez Hernández; (ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 4 marzo de 2003, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, auto del 30 de agosto de 2007, Radicación Número: 13001-23-31-000-2004-01160-01, Actor: José Javier Barraza Gómez.

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre dos mil diez (2010). Radicación: 25000-23-25-000-2006-08199-01(2334-07). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica. Demandado: Rafael Antonio Forero Castellanos.

7 La Sección ya cuenta con antecedentes sobre este tópico al resolver un caso similar al aquí estudiado. Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00832-02(0916-10). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica – Fonprecon. Demandado: Néstor Samuel Moreno Díaz.

8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación: 68001-23-33-000-2014-00036-01(AC). Actor: Saúl Ortiz Barrera y Rosario Patiño Pérez. Demandado: Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión De Bucaramanga.

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación: 13001-23-33-000-2013-00068-01(4201-13). Actor: Reynold Rodríguez Martínez. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA—.

10 “(...) Ahora bien, la parte demandada, en tratándose de una acción de lesividad, no puede ser la misma entidad accionante, sino las personas que eventualmente pudieren verse afectadas con la decisión a adoptar, por lo que, si se trata de una acción por acto administrativo expedido en interés particular, el demandado será la persona o personas a quienes este cobija (...)”. Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015). Radicación: 15001-23-33-000-2012-00018-01(3325-13). Actor: Lotería de Boyacá. Demandado: Personas indeterminadas - Coadyuvante parte demandada: José Hildebrando Rojas Jiménez.

11 Con ellas se otorgó competencia al legislador para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre los que incluyó a los miembros del Congreso de la República.

12 La Corte en Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013. Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub declaró la inexequibilidad de las expresiones “durante el último año”, “y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 por considerar que establecían un privilegio con respecto a los demás regímenes lo que vulneraba el principio de igualdad y no contribuía al financiamiento del sistema pensional. Así, ordenó para efectos de liquidar la pensión aplicar el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

13 La Ley 4ª de 1992, en su artículo 22 dispone que rige a partir de la fecha de su promulgación, que lo fue el 18 de mayo de 1992, en el Diario Oficial 40451.

14 En concordancia con el artículo 7º del mismo Decreto 1359 de 1993.

15 Artículo 4º Decreto 1359 de 1993 literal a.

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “A”. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 25000-23-25-000-2006-08117-01 (3792-13). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon- Demandado: Margarita de Jesús Sánchez de Espeleta.

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil quince (2015). Radicación: 25000-23-25-000-2000-01200-01(0526-08). Actor: Fondo De Previsión Social del Congreso de La República – Fonprecon. Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello.

18 Sentencia C-249 de 2002.

19 Sentencia C-314 de 2004.

20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Bogotá, D.C., junio veinticinco (25) de dos mil dos (2002). Radicación: 11001- 03-15-000-1999-0439-01(S-439). Actor: Yuvanny Annelice Cifuentes Varón. Demandado: Departamento del Tolima.

21 Al respecto ver las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013). Radicación 11001-03-25-000-2011- 00186-00(0645-11). Actor: Juan Carlos Galeano Velasco. Demandado: Procuraduría General de La Nación.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera Ponente: Ligia López Díaz. Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007). Radicación: 41001- 23-31-000-1999-01139-01(15107). Actor: Alcanos del Huila S.A. E.S.P. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Referencia: Impuestos Nacionales.