Sentencia 2006-08488 de mayo 18 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Rad. 25000 23 25 000 2006 08488 02 (0056-10)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Maritza Mercedes Herrera Herrera.

Demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Referencia: Apelación sentencia.

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en ésta instancia, se contrae entonces a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculada bajo órdenes de prestación de servicios en la ESE Luis carlos Galán Sarmiento como Médico General, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna, tal como lo afirmó el a quo.

Para desastar la cuestión litigiosa es preciso revisar el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a la figura en comento, en aras de preestablecer los presupuestos que le configuran y que por ende deberán ser revisados en el sub examine.

3.(sic) Antecedentes jurisprudenciales del contrato realidad.

El tema del contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales; sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, de la siguiente manera:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (destaca la Sala).

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación.

Al respecto, esta corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del Expediente 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, el demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:

(...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (...)” (resalta la Sala).

Tal tesis, se contrapone a la jurisprudencia anterior en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que concurra un sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o de tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Así se estipuló en sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, en la que se concluyó:

“... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales” (se destaca).

El razonamiento transcrito fue replanteado por la Sección Segunda, que en fallos como el inicialmente citado del 23 de junio de 2005, volvió a la tesis primigenia que había sido trazada ya desde la sentencia del 18 de marzo de 1999, con ponencia del magistrado Flavio Rodríguez Arce (Exp. 11722 - 1198/98).

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se recoge, que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

La Sala ha hecho prevalecer entonces, la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, cuyos supuestos fácticos deben ser materia de prueba.

Así entonces, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, se ha concluido el necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período realmente laborado,atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados(1).

De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo(2).

Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente, —la subordinación y dependencia— en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en éste caso.

No obstante, previo a abordar el análisis probatorio pertinente, resulta necesario aclarar algunos aspectos respecto del tratamiento que en cuanto a la prestación de servicios de salud, se le ha dado a la figura del contrato realidad.

Se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de órdenes de prestación de servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados(3).

Así, atendiendo a los conocimientos especializados que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio de los mismos, se habilita dicha modalidad para la contratación del personal médico, excluyéndose de plano en tales casos la posibilidad de un trabajo subordinado y por ende la existencia de derechos laborales originados en los servicios prestados, conclusión que constituyó en últimas el fundamento jurídico de la providencia denegatoria proferida por el a quo(4).

Al respecto, dirá la Sala que si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud, la especialidad de que se revisten ciertos servicios médicos —entratándose de personas naturales—, no excluye por sí sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado, de manera que no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales servicios, no quepa la figura del contrato realidad —cuando a ello haya lugar—, más cuando en casos como el que nos ocupa, el servicio público especializado contratado se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional, con denominación y funciones detalladas en la ley, más exactamente en el artículo 3º del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el gobierno expidió el manual general de funciones y requisitos del subsector oficial del sector salud(5), y los artículos 21 y 27 del Decreto 1569 de 1998, en el que se estableció la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que conforman el sistema de seguridad social en salud(6).

Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad —es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio— y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se habilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.

Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.

Bajo las anteriores consideraciones preliminares, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de esclarecer el asunto demandado.

4. Análisis probatorio del caso concreto.

En el sub examine, afirma la demandante que laboró en el cargo de Médico General en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 1º de julio de 2003 al 31 de mayo de 2006, mediante órdenes de prestación de servicios sucesivas, de manera continua e ininterrumpida, durante 3 años, desempeñando las funciones consagradas en el manual especifico de funciones, requisitos y competencias para el empleo de médico de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento para la prestación del servicio público de salud, con disponibilidad de servicio de 24 horas para atender casos de urgencias. Para corroborar su dicho, fueron allegados al expediente:

• Copia de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y la señora Maritza Mercedes Herrera Herrera, sucesivamente a partir del 1º de julio de 2003 y hasta el 31 de mayo de 2006, a fin de que ésta prestara personalmente el servicio de atención médica general. (fls. 84 a 110; 160 y 161; 167 a 169; 182 a 184; 191 a 193; 200 a 202; 205 a 207; 213 a 215;227 a 228; 293 y 294; 296 a 313).

• Certificación suscrita por la subgerencia administrativa y financiera de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en donde consta que entre la empresa y Maritza Mercedes Herrera Herrera se suscribieron contratos de prestación de servicios profesionales entre el 1º de julio de 2003 y 31 de mayo de 2006, como médico general, Así:( ver fl. 83).

Nº de contratoVigenciaObjeto del contrato
1521801/07/03 al 15/02/04Médico general
1082-0416/02/04 al 15/03/04Médico general
4615-0416/03/04 al 30/04/04Médico general
6837-0401/05/04 al 30/06/04Médico general
9221-0401/07/04 al 31/10/04Médico general
10688-0401/11/04 al 31/01/05Médico general
0796-0501/02/05 al 31/05/05Médico general
4758-0501/06/05 al 31/08/05Médico general
06030-0501/09/05 al 10/10/05Médico general
08463-0511/10/05 al 31/01/06Médico general
10924-0601/02/06 al 31/05/06Médico general

 

• Certificación suscrita por el director de la Unidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver en donde se señala que la demandante laboró entre el 20 de junio de 2000 y el 29 de febrero de 2004 como médico general en la atención de urgencias de la unidad hospitalaria (fl. 232).

• Cuadros de turnos del personal médico del departamento de urgencias para los períodos de julio de 2003 a octubre de 2005, en los que se observan las horas contratadas, la jornada laboral y las horas programadas a la demandante (fls 139 a 143).

• Manual especifico de funciones requisitos y competencias de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento donde se describe que dentro de la planta de personal existen 51 cargos de médicos con el código 2085 grado 18 cuyo nivel es el de jerárquico profesional localizado en la Central de la Unidad Hospitalaria-del centro de atención ambulatoria; cuyo jefe inmediato es quien ejerza la supervisión directa y cuyas funciones son: (ver fl. 138).

“1. Atender consulta de urgencias como programada.

2. Efectuar el registro de la historia de clínica de acuerdo a la normatividad vigente al respecto (resolución 1995 de 1999), o la que aclare, modifique o adicione.

3. Prescribir órdenes de apoyo diagnostico y terapéutico de acuerdo a las normas del sistema y sujeción al POS.

4. Realizar las actividades de promoción y mantenimiento de la salud.

5. Prescribir los medicamentos a los usuarios de acuerdo con la normatividad legal vigente y los reglamentos de la empresa.

6. Expedir las incapacidades a los usuarios, de acuerdo con la normatividad legal vigente y los reglamentos de la empresa.

7. Realizar procedimientos diagnósticos y/o programados en consultorio o en sala especial.

8. Realizar ayudantías quirúrgicas.

9. Atender paciente hospitalizado.

10. Participar en junta médico - quirúrgicas

11. Participar como docente asistencial según los convenios respectivos con las universidades que establezca la empresa.

12. Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la empresa.

13. Emitir conceptos técnicos sobre suministros y/o equipamento.

14. Diligenciar los diferentes formatos y registros del sistema de información de acuerdo con la normatividad legal vigente.

15. Cumplir las funciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por la empresa.

16. Responder por inventario que le asigne la empresa para el desarrollo de sus obligaciones.

17. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus funciones.

18. Cumplir oportunamente con los informes que le sean solicitados por el superior inmediato.

19. Las demás que le sean asignadas de conformidad con la naturaleza de la dependencia”.

De conformidad con las diversas órdenes de prestación de servicios suscritas por la peticionaria con la demandada es claro que el objeto de los mismos era: (ver fl. 144).

“... 1. Atención de consulta de urgencias de acuerdo con los procedimientos médicos establecidos. 2. Atención de consulta programada. 3. Atención del paciente hospitalizado. 4. Colaborar con los entes de investigación o control del Seguro Social o del Estado cuando así se requiera. 5. Colaborar y propender en el cuidado y de las propiedades del Seguro Social, incluida la propiedad intelectual (propiedad industrial y derechos de autor). 6. Constituir póliza de responsabilidad civil médica, que ampare los riesgos en el ejercicio de la actividad profesional. 7. Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los pacientes. 8. Ejercer su profesión dentro del Estado de la técnica reconocida, con moral y ética. 9. Emitir conceptos técnicos sobre suministros, materiales y equipamiento, cuando se lo solicite por escrito la gerencia de la clínica. 10. llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente. 11. Participar en comités técnicos de calidad. 12. Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la institución. 13. Participar en estudios de caso. 14. Participar en las programaciones de disponibilidad que pudiere organizar el Seguro Social. 15. Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolla la clínica según los convenios respectivos con las universidades que establezca el Seguro Social. 16 Prescribir únicamente con nombres genéricos los exámenes o procedimientos que autoriza la vicepresidencia de la IPS. 17. Prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encuentran incluidos en el manual de medicamentos y terapéutica definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 18. Realización de ayudantías quirúrgicas. 19. Realización de procedimientos diagnósticos y/ terapéuticos urgentes y o programados en consultorio. 20. Rendir los informes que el Seguro Social exija dentro los plazos determinados, colaborando con la administración. 21. Responder inter consultas. 22. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de facturación y control del costo. Responsabilizarse del inventario que le asigne el Instituto para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y dirección de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que el instituto le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el instituto”.

Así las cosas, funciones tales como la emisión de conceptos técnicos cuando los solicite la gerencia, participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la institución, prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encuentran incluidos en el manual de medicamentos y la atención del paciente hospitalizado cuando estaba cumpliendo sus labores específicamente en urgencias son, entre otras, labores que demuestran la subordinación existente entre la peticionaria y la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desdibuja la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

Las anteriores pruebas dan cuenta de la labor desempeñada por la demandante, es decir de la prestación personal del servicio de manera permanente, como también del cumplimiento de su labor como médico general en las mismas condiciones que el resto del personal médico de planta del hospital, esto es, con sujeción absoluta al horario establecido por las directivas de la institución, y atendiendo las labores asignadas de consulta y turnos de disponibilidad para urgencias.

En conclusión, para la Sala es evidente, que la demandante prestó el servicio de salud de manera personal y permanente entre los años 2003 a 2006, en la misma forma y condiciones que los demás empleados de planta de homologas calidades —Médicos generales—, desarrollando las mismas actividades correspondientes a consulta y turnos de disponibilidad para atender urgencias, cumpliendo los horarios asignados por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y percibiendo una remuneración mensual por sus servicios.

Lo anterior, sin duda alguna refleja la capacidad dispositiva de la Entidad sobre la labor de la demandante, desvirtuando así su autonomía e independencia en la prestación de servicio y superando bajo tales circunstancias el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada.

Ahora, en el presente caso entre los años 2003 y 2006 fueron suscritas consecutivamente 11 órdenes de prestación de servicios entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y la señora Maritza Mercedes Herrera Herrera, para un total de 3 años de servicios, lo que demuestra indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como médico general; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.

Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó el servicio público de salud en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la entidad.

Debe advertirse, que las diferentes situaciones administrativas y necesidades del servicio, no pueden convertirse en subterfugios para vincular precaria e ilegalmente personal para el desempeño permanente de funciones públicas en este caso —el servicio de salud—, desconociendo las formas sustanciales de derecho público, las modalidades previstas en la Constitución y la ley para el ingreso al servicio público y aun las garantías laborales y derechos fundamentales de quienes así resultan vinculados.

Por lo anterior, se revocará la sentencia del a quo y en su lugar se declarará la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada, como quiera que el Estado infractor no puede verse beneficiado de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral.

Así, a título de restablecimiento del derecho se ordenará entonces el pago a favor de la demandante de la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de la entidad que desempeñaban similar labor, tomando como base para la liquidación respectiva el salario legalmente establecido para estos.

No procede en este caso reconocimiento alguno de salarios o ni de la diferencia de los mismos, por cuanto no aparece demostrada la omisión en su pago, al contrario, obra en el expediente certificación de la entidad en donde consta la cancelación de la totalidad de las sumas pactas en las diferentes órdenes de prestación de servicios, aunado a lo cual debe señalarse, que de las diversas declaraciones contenidas en el expediente y aun de lo expresado por el demandante dentro del libelo, se infiere que la suma pactada en los contratos correspondía a la misma que percibían los demás médicos de planta dentro del Hospital demandado.

En cuanto a las prestaciones compartidas (vr. gr. pensión y salud), se ordenará a la demandada el pago a favor de la demandante de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por el presunto contratista (arts. 15 y 157 ibídem). No obstante, en caso de que estos no se hayan efectuado en razón de lo dispuesto en el artículo 282 de la citada Ley 100 de 1993 atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos sistemas, descontando de las sumas que se adeudan al demandante el porcentaje que a éste corresponde. En todo caso, el tiempo efectivamente laborado se computará para efectos pensionales.

La anterior no es una decisión extra petita, pues como quedó dicho, se trata de derechos inherentes a la relación laboral, consecuencia obligada de la declaración de su existencia.

Ahora, sobre las sumas causadas, debe precisarse que, como inicialmente se indicó, no opera el fenómeno prescriptivo por tratarse ésta de una sentencia de carácter constitutivo, a partir de la cual nace el derecho a favor de la peticionaria; razón por la que sobre las cesantías reconocidas, no hay lugar a la aplicación de la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

De acuerdo a lo anterior, las sumas que resulten serán ajustadas de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y con la siguiente fórmula:

S2006-08488CE(1).JPG
 

 

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 10 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por Maritza Mercedes Herrera Herrera contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. En su lugar:

4.(sic) DECLÁRASE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio G.G. ESE LCGS Nº 2119 del 4 de agosto de 2006, suscrito por el gerente general de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en el cual se atendió el derecho de petición y se negó el reconocimiento laboral solicitado por la actora.

5. Como restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la ESE Luis carlos Galán Sarmiento reconocer y pagar a favor de la actora, las prestaciones sociales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral entre los años 2003 y 2006, sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

6. Así mismo, ORDÉNASE pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios. En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

7. DECLÁRASE que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

8. INDÉXESE LA CONDENA, en los términos consignados en la parte motiva de esta sentencia.

9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

10. CÚMPLASE la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

11. Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad. 2776-05. C.P. Jaime moreno García; sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. 1694-07. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 14 de agosto de 2008. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(2) Sentencia del 6 de marzo de 2008. Rad. 2152-06. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(3) Ley 80 de 1993. Artículo 32: (Apartes subrayados, condicionalmente exequibles)

(...) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

(4) Sentencia del 17 de julio de 2003. Rad. 5685-02. Sentencia del 7 de abril de 2005. Rad. 5552-03. C.P. Jesús Maria Lemos Bustamante.

(5) Decreto 1335 de 1990. Artículo 3º Denominaciones de cargos, naturaleza, funciones y requisitos mínimos. Establécense para los diferentes empleos contemplados en los planes de cargos de los diferentes organismos del subsector oficial del sector salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, las siguientes denominaciones de cargos, naturaleza de las funciones, funciones y requisitos mínimos: (...).

Médico especialista - 321520

1. Naturaleza de las funciones del cargo.

Ejecución de labores especializadas en actividades de promoción, protección y rehabilitación de la salud del paciente, en una institución del primero, segundo o tercer nivel de atención.

2. Funciones.

Practicar exámenes de medicina especializada, formular diagnóstico y prescribir el tratamiento que debe seguirse.

Realizar intervenciones quirúrgicas y procedimientos médicos de su especialidad o participar en ellas y controlar los pacientes bajo su cuidado.

Atender urgencias de su especialización. (...).

3. Requisitos.

3.1. Estudios. Título de formación universitaria en medicina y post-grado en una de sus especialidades.

3.2. Experiencia. Un (1) año de experiencia relacionada.

(6) Decreto 1569 de 1998. Artículo 15. De la clasificación de los empleos de las entidades públicas que conforman el sistema de seguridad social en salud. De acuerdo con la naturaleza general de las funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos del área asistencial de las entidades territoriales que conforman el sistema de seguridad social en salud se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos:

Directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y auxiliar.

ART. 21.De la nomenclatura y clasificación de empleos del nivel profesional. El nivel profesional está integrado por los siguientes empleos:

Código Denominación del empleo (...).

310 Médico general.

301 Médico especialista (...).

ART. 27.De los requisitos de los empleos del nivel profesional. Para el desempeño de los empleos correspondientes al nivel profesional de que trata el artículo 21 del presente decreto se deberán acreditar los siguientes requisitos por cargo, así: (...).

Código Denominación

301 Médico especialista

Título universitario en medicina y postgrado en una de las especialidades de la medicina.