Sentencia 2006-10115/43735 de febrero 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Expediente: 43735

Radicación: 25000-23-26-000-2006-10115-01

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

Demandado: Dirección ejecutiva de administración judicial

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una providencia proferida en primera instancia por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de un proceso de reparación directa derivado de hechos de la administración de justicia(2).

II. Validez de los medios de prueba

8. Junto con la demanda, y también en diferentes momentos del litigio, fueron allegados varios documentos en copia simple, en relación con los cuales la Sala considera que podrán ser apreciados de acuerdo con el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera, quien dijo que cuando las reproducciones no autenticadas han obrado en el plenario a lo largo del proceso, y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que estas las tacharan de falsas, pueden ser apreciadas y son idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocería el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, y también el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal(3). Tal postura ha sido mantenida también por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(4).

III. Hechos probados

9. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por evidenciados los siguientes hechos relevantes:

9.1. Por medio de la Resolución 533 del 4 de mayo de 2005, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, reconoció a favor del señor César Lanzziano Bohórquez, en su calidad de exservidor de diferentes entidades públicas —entre ellas la Cámara de Representantes—, pensión de jubilación “... por la suma de dos millones doscientos cincuenta y ocho mil ochocientos ocho pesos con 98/100 m/cte. ($ 2.258.808.98), efectiva a partir del día veintiséis (26) de octubre del año 2004, o a partir de la fecha del retiro definitivo del servicio oficial en caso de que hubiere prestado servicios al Estado con posterioridad a la fecha antes citada, de conformidad con los considerandos de esta resolución...” (fls. 94 y ss., cdno. pbas. 2). Para tal efecto, la entidad hoy demandante en reparación consideró que el mencionado exfuncionario no se encontraba afiliado a Fonprecon antes del 1º de abril de 1994, por lo que no le resultaba aplicable lo dispuesto en el Decreto 2837 de 1986. En los términos expuestos en el aludido acto administrativo:

Que para el caso materia de estudio, el peticionario no tiene derecho a que se le aplique el Decreto 2837 de 1986, toda vez que no se encontraba afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República antes del primero (1º) de abril de 1994, y en su lugar el régimen aplicable por expresa remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el contenido en el artículo primero (1º) de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece como requisitos, que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrán derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho... (fl. 95, cdno. pbas. 2).

9.2. Posteriormente, por medio de derecho de petición radicado el 3 de junio de 2005, el señor César Lanzziano Bohórquez pidió que fuera reliquidada su mesada pensional pues, según consideró, el monto de la misma debía ser determinado con base en lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2837 de 1986, el cual dispone que la pensión mensual vitalicia de jubilación debe corresponder al 75% del salario devengado durante el año anterior a la adquisición del derecho pensional (fl. 99 y ss., cdno. pbas. 2). Dicha solicitud fue denegada por Fonprecon en Resolución 795 del 15 de junio de 2005, en la que dijo la entidad:

Que sin embargo, al señor César Lanzziano Bohórquez, no es posible aplicarle lo enunciado anteriormente toda vez que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el cual fue retomado por el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 se colige que no es beneficiario del régimen de transición de los empleados del Congreso; por cuanto como se observa de su historia laboral a abril de 1994 si bien es cierto cumple los requisitos establecidos en el artículo en mención, su régimen anterior pensional a dicha fecha no es el preceptuado en el Decreto 2837 de 1986, que es la normatividad que se encontraba vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en virtud del beneficio establecido en el régimen de transición, solo es aplicable respecto del régimen o regímenes que acreditaba el solicitante a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, no siendo posible su aplicación respecto de un régimen que no le era aplicable a dicha fecha o que obtuvo con posterioridad a la misma.

Con base en lo anterior y revisada la historia laboral del señor César Lanzziano Bohórquez tenemos que se encuentra en régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; su régimen pensional anterior aplicable sería el contemplado en la Ley 33 de 1985 para acceder como son veinte (20) años o más de servicios en entidades de derecho público y 55 años de edad, pues nació el 1º de marzo de 1946, según consta en el registro civil de nacimiento que obra a folio dos (2) del expediente administrativo.

Ahora bien, establecido que se encuentra en el régimen de transición preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el cual fue acogido por el Decreto 1293 de 1994 y que además cumple a cabalidad con los requisitos de la Ley 33 de 1985 que es su régimen pensional aplicable para efectos de la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, ya que para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación este deberá ser de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece...

(...).

De la lectura, se deduce claramente, que las personas beneficiarias del régimen de transición, que el primero 1º de abril de 1994, que (sic) les faltare menos de 10 años para cumplir el último de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, su ingreso base de liquidación se obtendrá con base en el promedio de lo devengado en un lapso igual al comprendido entre esta fecha (abr. 1º/94) y aquella en la que cumpla el último requisito para acceder al reconocimiento de su pensión, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE, siendo esto lo que se le aplicó al señor César Lanzziano Bohórquez de conformidad con la ley... (fls. 111 y 112, cdno. pbas. 2, negrilla del original).

9.3. Posteriormente Fonprecon, por medio de la Resolución 1160 del 16 de agosto de 2005, efectuó una reliquidación de la mesada pensional del señor César Lanzziano Bohórquez, la cual quedó “... en cuantía de dos millones trescientos diecisiete mil noventa y tres pesos con 15/100 m/cte. ($ 2.317.093.15), efectiva a partir del día primero (1º) de junio del año 2005...” (fl. 130, cdno. pbas. 2).

9.4. El señor César Lanzziano Bohórquez interpuso acción de tutela en contra de Fonprecon en la que solicitó que “... Se conceda como mecanismo transitorio, la tutela interpuesta, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales denominados: igualdad ante la ley, debido proceso, y por conexidad con el mínimo vital, derecho al trabajo, derecho al debido proceso, derecho a la seguridad social, derecho adquirido y al reconocimiento correcto de la pensión...”; garantías todas ellas que estimó vulneradas porque, a pesar de tratarse de una persona de la tercera edad que debe sufragar varios gastos relacionados con la manutención de su familia, la entidad accionada se abstuvo de acceder a la reliquidación de la pensión que había sido reconocida mediante la Resolución 533 del 4 de mayo de 2005. En ese orden, el peticionario en tutela solicitó que se ordenara a Fonprecon “... que dentro de un término prudencial que se le fije proceda a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de mi representado, conforme lo ordenado por el artículo 20 del Decreto 2837 de 1986, teniendo en cuenta los ajustes de ley...” (fls. 188 y ss., cdno. pbas. 2). Dicho petitorio, que fue conocido por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, fue objeto de contestación por parte de Fonprecon, quien insistió en los argumentos que había manifestado en sede administrativa (fls. 170 y ss., cdno. pbas. 2).

9.5. El Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia de tutela de primera instancia calendada el 27 de octubre de 2005, en la que resolvió:

1. TUTELAR, como mecanismo transitorio, y hasta tanto no se pronuncie la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO e IGUALDAD ANTE LA LEY en conexidad con los derechos fundamentales A LA VIDA, LA TERCERA EDAD y la SALUD, consagrados por la Constitución Nacional en los artículos 29 y 13 respectivamente, a favor del señor César Lanzziano Bohórquez, identificado con la cédula de ciudadanía 12.709.900 de Valledupar, violados por el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, acorde con lo considerado en la parte motiva de esta providencia.

2. ORDENAR al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, que en el término de cinco (5) días calendario, contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda a reliquidar y cancelar la pensión del accionante César Lanzziano Bohórquez, conforme a lo establecido por el Decreto 2837 de 1986, en su artículo 20, en monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (fl. 263, cdno. pbas. 2).

9.5.1. Para tal efecto, el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá consideró que Fonprecon, al liquidar la pensión de jubilación del señor César Lanzziano Bohórquez, desconoció el principio de favorabilidad que rige la interpretación de las normas laborales, en un caso en el que el demandante demostró estar en un estado especial de necesidad por ser de avanzada edad y por tener a su cargo una hija que estudiaba en la universidad, y un nieto en condición de incapacidad. Tal como lo expuso el juez de tutela de primera instancia:

Como se observa, el Decreto 1293/94 establece dos (2) requisitos para acceder al régimen de transición; uno la edad, en este caso 40 años para los hombres y, dos, los 15 años o más cotizados, o de servicios. Mientras tanto, el Decreto 2837/86 exige como requisitos haber servido 20 años continuos o discontinuos en empleos oficiales y 55 años de edad.

Teniendo en cuenta que el accionante señor César Lanzziano Bohórquez, según lo expuesto por la demandada en la Resolución 533 del presente año, para el momento del reconocimiento prestó servicios exclusivamente en el sector público por espacio de más de veinte (20) años, no queda duda alguna que (sic) con ello cumple con uno de los requisitos previstos por el Decreto 2837 de 1986 y por ende, se encuentra dentro del régimen de transición previsto por la normatividad que ha de aplicársele.

Con relación a los años cotizados, es del caso precisar que la norma requiere 20 años de servicio continuo o discontinuo, sin especificar en qué entidades, o específicamente que a partir de su vigencia los destinatarios tenían que estar vinculados con antelación al fondo de previsión social; razón por la cual, aplicando el principio que (sic) donde la norma no distingue no le es dable hacerlo al intérprete (sic). Y en el presente evento, se acreditaron por parte del accionante más de 20 años de cotización y de servicios en diferentes entidades públicas y, contaba con más de 40 años para el 1º de abril de 1994; lo que nos indica sin mayor análisis, que cumple o reúne los requisitos para se (sic) le aplique la prerrogativa consagrada en la normatividad en comento.

Así las cosas, es claro que el régimen especial de pensiones de los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República permite acumular tiempo de servicios en varias entidades, como lo es el caso bajo estudio.

El Fondo de Previsión Social del Congreso argumenta que el accionante no tenía derecho a tal régimen de transición, por cuanto se posesionó como empleado con posterioridad al primero (01) de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993.

Como lo ha venido sosteniendo y reitera este despacho, tal argumento resulta extraño cuando la norma en parte alguna restringe el beneficio al requisito que plantea el fondo. El Decreto 2837 de 1986 no estipula condición alguna para ser beneficiario del régimen de transición; únicamente debe probarse o ser empleado público antes de 1994 y tal condición la reunía el actor.

La norma utiliza la expresión “<tendrán> derecho” para ser beneficiados de lo allí dispuesto. Y si la norma utiliza dicha expresión es obvio y natural entonces, que lo general es hacia futuro. Forzoso es concluir que, comoquiera que las normas rigen para el futuro, las personas que se desempeñen como empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso y cumplan con el requisito de los veinte (20) años de servicios continuos o descontinuos en el sector oficial, al cumplir los 55 años de edad, pueden y deben ser beneficiarios del régimen previsto en la citada disposición legal.

Lo que pretende la entidad accionada, es que al accionante se le aplique el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a pesar de acreditar los requisitos del artículo 20 del Decreto 2837 de 1986 para ser beneficiario del régimen de transición de pensiones especiales para los empleados del Fondo de Previsión del Congreso de la República.

Reitera el despacho que ninguna norma vigente condiciona o exige que las personas para ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el Decreto 2837 de 1988, debieron ser sus empleados antes de abril 1º de 1994.

Mediante interpretaciones que desechan el principio constitucional de favorabilidad no puede la autoridad (administrativa o judicial) pretender legislar en la materia, menos aún para desconocer de paso derechos constitucionales a la seguridad social que implican una pensión de jubilación.

Además, es preciso recordar que la vía de hecho se presenta por el ostensible error de interpretación y aplicación de las normas. La tutela como mecanismo transitorio, como la ha señalado en el último pronunciamiento la H. Corte Constitucional (T-781/2005), debe analizarse en cada caso concreto.

Así las cosas, el mínimo para determinar el monto de la pensión de jubilación deberá ser el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, lo cual no hizo el Fondo de Previsión Social del Congreso.

Adviértase además, que el actor cuenta con 60 años de edad, lo cual lo ubica en el grupo de la tercera edad, a voces de lo reiteradamente expuesto por la jurisprudencia constitucional; acredita la dependencia económica de sus hijos, uno de estos es inválido; y si bien no acredita que interpuso demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para la reliquidación de su pensión, ello impide el amparo tutelar; pues sabido es que tal acción contenciosa no garantiza la inmediata protección de los derechos fundamentales alegados como vulnerados, debido a la gran congestión que existe en los mencionados despachos judiciales y frente a su edad y el estado delicado de salud de uno de sus hijos, que es lo que debe analizar y tener en cuenta en concreto el juez de tutela, se considera que como mecanismo transitorio se debe conceder el amparo de tutela, para evitar un perjuicio irremediable; esto es, recibir ahora la pensión en el porcentaje establecido por el artículo 20 del Decreto 2837/88 y no cuando ya no pueda disfrutar de la misma; circunstancias que permiten su viabilidad (fl. 260 y ss., cdno. pbas. 2).

9.6. Fonprecon dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito Especializado, primero con la expedición de un acto administrativo en el que se reconocía el reajuste pensional a favor del señor César Lanzziano Bohórquez y, posteriormente, con la entrega a este de mesadas pensionales por valor de $ 4.339.164,1. De ello dan cuenta las siguientes pruebas.

9.6.1. Consta en el plenario copia de la Resolución 2147 del 23 de diciembre de 2005 en la que se resolvió:

ART. 1º—No obstante no existir derecho, acatar el fallo de tutela proferido el 27 de octubre de 2005 por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá y en consecuencia, reliquidar en forma transitoria la pensión vitalicia de jubilación reconocida a favor del señor César Lanzziano Bohórquez, ya identificado, en el sentido de efectuar la liquidación de la mesada pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, efectiva a partir del 13 de diciembre de 2005, en la suma de cuatro millones trescientos treinta y nueve mil ciento sesenta y cuatro pesos con diez centavos ($ 4.339.164,10), según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia... (fl. 337, cdno. pbas. 2).

9.6.2. También se ve en el expediente certificación de fecha 13 de diciembre de 2006, elaborada por el jefe de la división de prestaciones económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (fl. 401, cdno. 1), en donde se hace constar lo siguiente:

El suscrito jefe de la división de prestaciones económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

CERTIFICA:

Que el mayor valor reconocido al señor César Lanzziano Bohórquez identificado con cédula de ciudadanía 12.709.900, por reliquidación en acatamiento de fallo de tutela Resolución 2147 de diciembre 23 de 2005, se discrimina así:

Detalle del mayor valor reconocido del 13 de diciembre de 2005 al 7 de agosto de 2006

Año 2005

Reliquidación tutela: 4.339.164

Mesada anterior: 2.317.093

Diferencia: 2.022.071

Mesadas: 0.6

Total: 1.213.243

Año 2006

Incremento: 4.85%

Reliquidación tutela: 4.549.613

Mesada anterior: 2.429.472

Diferencia: 2.120.141

Mesadas: 8.23

Total: 17.455.830

Total mayor valor: 18.669.072

Intereses corrientes sobre mayor valor reconocido

Desde 08-ago-06 hasta 31-ago-06

Días: 24

Tasa: 15,02%

Interés corriente: 184.379

Desde 01-sep-06 hasta 30-sep-06

Días: 30

Tasa: 15,07%

Interés corriente: 231.241

Desde 01-oct-06 hasta 31-oct-06

Días: 31

Tasa: 15,07%

Interés corriente: 238.949

Desde 01-nov-06 hasta 30-nov-06

Días: 30

Tasa: 15,07%

Interés corriente: 231.241

Desde 01-dic-06 hasta 14-dic-06

Días: 14

Tasa 15.07%

Interés corriente: 107.912

Total interés: 993.721

Mayor valor reliquidación: 18.669.072

Intereses corrientes: 993.721

Total: 19.662.794

Son diecinueve millones seiscientos sesenta y dos mil setecientos noventa y cuatro pesos (19.662.794).

(fl. 400, cdno. 1).

9.7. Impugnada por Fonprecon la sentencia de tutela del 27 de octubre de 2005 (fl. 265 y ss., cdno. pbas. 2), dicho medio procesal de control fue resuelto en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá quien, en pronunciamiento de fecha 21 de febrero de 2006, decidió “... REVOCAR el fallo de primer grado conforme a lo expuesto en la parte motiva...”. Para tal efecto se consideró:

En el caso concreto no se discute que el accionante está cobijado por el régimen de transición a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de obtener su pensión de jubilación, comoquiera que a la entrada en vigencia de esta norma (abr. 1º/94) tenía 48 años de edad y 17 años de servicios al Estado. El debate gira en torno a cuál debe ser el régimen especial aplicable a su caso, pues el demandante señala que es el propio de los empleados del Congreso de la República contenido en los decretos 2837 de 1986 y 1293 de 1994, en tanto que la entidad demandada considera que es el previsto en la Ley 33 de 1985, según se explicó en acápites precedentes.

Resulta claro, entonces, que la presente tutela no se juzga en la inaplicación arbitraria o caprichosa de un régimen especial cuya operancia (sic) en el caso concreto ya hubiere sido discernida por la autoridad competente o espontáneamente reconocida por la propia demandada, eventualidad en la cual sería inobjetable el amparo constitucional del debido proceso.

Muy por el contrario, lo que pretende el accionante es que en sede de tutela se defina esa cuestión de carácter legal y se imponga a la accionada un criterio distinto al que ha sostenido en los dos actos administrativos emitidos con relación a este asunto.

(...).

Es que no puede el juez de tutela entrar a evaluar si las directivas de la entidad demandada acertaron o erraron en la decisión cuestionada, mucho menos si de lo que se trata es de la interpretación que esta le da a las diversas normas legales a que alude en sus pronunciamientos, situación que en modo alguno puede ser estudiada por esta vía, en cuanto ello implicaría una valoración sobre los fundamentos jurídicos en que la accionada se apoyó para tal efecto, contexto que le está vedado al juez constitucional, no solo por la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, sino, además, itera la Sala, por existir otros medios judiciales a los que se puede acudir en estos casos como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(...).

Finalmente, no encuentra la Sala que el accionante se encuentre expuesto a un perjuicio irremediable por causa o con ocasión de la no reliquidación inmediata de su pensión de jubilación en la forma que lo está solicitando, toda vez que en la actualidad tiene un ingreso mensual de $ 2.258.808, dinero con el cual puede sufragar sus necesidades básicas y las de su familia, las cuales no deberían correr de manera exclusiva a cargo de este, sino también por parte de su hija quien es la directa responsable de los gastos que ocasiona la manutención de su hijo, así mismo, las condiciones del servicio de salud no tienen por qué cambiar para el accionante y su hijo incapacitado dependiendo de si el monto pensional el mayor o menor, pues las entidades promotoras de salud están en la obligación de proteger a sus afiliados siempre y cuando cumplan con los aportes autorizados por la ley, los cuales son proporcionales al ingreso del pensionado.

Adicionalmente, si bien es cierto el accionante es una persona de 59 años de edad, también lo es que aún no pertenece al grupo de personas denominado adultos mayores y no se conoce que sufra enfermedad grave o incapacidad para trabajar, por lo que aún se encuentra en posibilidad real de acometer actividades económicamente productivas.

En suma, esta Sala considera improcedente la tutela en el caso concreto por lo que revocará el fallo emitido por el juez de primera instancia (fls. 349 y ss., cdno. pbas. 2).

9.8. Posteriormente, en acatamiento de lo decidido por el Juez de Tutela de segunda instancia, Fonprecon expidió la Resolución 1251 del 8 de agosto de 2006 en cuyos apartes considerativo y resolutivo se dispuso lo que pasa a transcribirse:

Que la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, atendiendo la impugnación presentada por esa entidad en contra de la decisión del Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito; en fallo de fecha 21 de febrero de 2005 resolvió:

(...).

Que en consecuencia atendiendo lo anteriormente expuesto se procederá a acatar la decisión emitida por la citada corporación y como consecuencia de lo anterior, revocar la Resolución 2147 del 23 de diciembre de 2005, al perder su fuerza ejecutoria por cuanto desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se basaba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Que así mismo se remitirá copia de la presente providencia a la oficina asesora jurídica de este fondo para lo de su competencia, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República a fin de que se inicien las actuaciones disciplinarias, judiciales y fiscales a que haya lugar por los hechos presentados en la acción de tutela, teniendo en cuenta que con el fallo emitido por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito se causó detrimento al erario público.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ART. 1º—Acatar la sentencia emitida el 21 de febrero de 2006 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y en consecuencia revocar la Resolución 2147 del 23 de diciembre de 2005 por medio de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor César Lanzziano Bohórquez con base en una orden judicial; acorde con lo expuesto.

PAR.—Como consecuencia de lo dispuesto en el presente artículo el valor de la mesada pensional del señor César Lanzziano Bohórquez continuará rigiéndose según lo dispuesto en la Resolución 1160 del 16 de agosto de 2005.

ART. 2º—Envíese copia de la presente resolución a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, secretaría general, a la oficina jurídica, a la oficina de planeación y sistemas, y a la división de prestaciones económicas de este fondo, para lo de su competencia.

ART. 3º—Remitir copia de la presente resolución a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República a fin de que se inicien las actuaciones disciplinarias, judiciales y fiscales a que haya lugar por los hechos presentados en la acción de tutela.

ART. 4º—Comunicar el contenido de la presente resolución al señor César Lanzziano Bohórquez de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, haciéndole saber que contra la presente resolución no procede recurso alguno por tratarse de un acto de ejecución (fls. 396 y ss., cdno. pbas. 2, negrilla del original).

IV. Problema jurídico

10. Al revisar el fondo de las pretensiones formuladas por la parte actora, es necesario que la Sala estudie la existencia de los elementos que conforman la responsabilidad, como son el daño padecido por el Fondo de Previsión Social del Congreso, un hecho —por acción u omisión— de la Nación —Rama Judicial—, y el nexo de causalidad entre ambos. En el análisis de la imputación del daño y la determinación de las indemnizaciones, si hubiere lugar a estas, la Sala se concentrará en dar respuesta a las preguntas que pasan a formularse.

10.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, el hecho de que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sede de impugnación revoque el fallo del juez de primera instancia en el trámite de tutela, ¿tiene como consecuencia que dicho pronunciamiento, que es aquel del que se predica el error jurisdiccional en el caso de análisis, pierda firmeza y que, por tanto, no se cumpla con los presupuestos que establece el artículo 67 de la Ley 270 de 1996 para que sea aplicable el mencionado título de imputación?

10.2. En segundo lugar, es necesario analizar si el desconocimiento del precedente constitucional relacionado con el uso de la tutela para el reconocimiento y reliquidación de pensiones de jubilación, es una vicisitud que configura un error judicial, en el sentido en que este título de imputación ha sido definido por el Consejo de Estado.

10.3. En tercer orden, con aplicación de las reglas de la sana crítica, se debe estudiar si el hecho de que no se cumpla con el requisito que establece el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, que dispone que “la providencia contentiva de error deberá estar en firme”, es una circunstancia que trae como consecuencia que no se configure el error jurisdiccional; o si por el contrario, en los casos de acciones de tutela estudiadas en impugnación, teniendo en cuenta que esta es un mecanismo procesal de control concedido en el efecto devolutivo, es posible estudiar el error cometido por los jueces de amparo, y analizar si, mientras era sometida al mecanismo aludido, la providencia del juez de tutela de primera instancia produjo efectos posiblemente dañosos y antijurídicos que, por esas características, deberían ser reparados.

10.4. Finalmente, comoquiera que la Sala arribará a la conclusión de que en el caso concreto le asiste responsabilidad de la demandada por haber incurrido en un error judicial el juez de primera instancia en tutela, entonces deberá establecerse cuáles son las medidas de reparación a que hay lugar.

V. Análisis de la Sala

11. La Sala tiene por demostrado el daño alegado por la parte actora, en cuanto Fonprecon, después de proferido en fallo del a quo en sede de tutela, entregó varias mesadas pensionales aumentadas a un monto de $ 4.339.164,1, a favor del señor César Lanzziano Bohórquez, incluidos los correspondientes intereses, según consta en certificación emanada de la tesorería del fondo —párr. 9.6, hechos probados—, con lo que se produjo una disminución en el patrimonio de Fonprecon. De tal manera que, fijado en el marco de dicho análisis que dentro del proceso está evidenciado el menoscabo cuya indemnización pretende la demandante, proseguirá la Sala con el estudio sobre la posible atribución del mismo a la Rama Judicial.

12. Al analizar la imputación del daño a la parte demandada, los presupuestos que deben reunirse en cada caso concreto para que pueda predicarse la existencia de un error judicial —que es el título de imputación alegado por la parte demandante—, se encuentran establecidos en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996:

ART. 67.—Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

12.1. En relación con el primer presupuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado, de una parte, que el error judicial solo se configura si el interesado ha ejercido los “recursos de ley”, pues si no agotara los medios de defensa judicial que tiene a su alcance, el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el error judicial; “en estos eventos se presenta una culpa exclusiva de la víctima que excluye la responsabilidad del Estado”. Y, de otra parte, que los “recursos de ley” deben entenderse como “los medios ordinarios de impugnación de las providencias, es decir, aquellos que no solo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios, los que adicionalmente requieren para su trámite la presentación de una demanda”.

12.2. En segundo término, la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual tiene pleno sentido ya que, si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial.

12.3. Finalmente, es necesario que la providencia sea contraria a derecho, lo cual no supone que la víctima de un daño causado por un error jurisdiccional tenga que demostrar que la misma es constitutiva de una vía de hecho por ser abiertamente grosera, ilegal o arbitraria. Basta, en estos casos, que la providencia judicial sea contraria a la ley, bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas —error de hecho—, de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma —error de derecho—.

12.4. Se advierte que no es indispensable que la víctima de un daño causado por un error jurisdiccional identifique en su demanda el tipo de error cometido en los términos anteriormente enunciados, ni que demuestre que el agente jurisdiccional actuó con culpa o dolo, ya que el régimen que fundamenta la responsabilidad extracontractual del Estado es distinto al que fundamenta el de la responsabilidad personal del funcionario judicial.

12.5. Adicionalmente, es necesario analizar con cuidado los argumentos esgrimidos por la parte actora, con el fin de detectar si lo que se cuestiona es, realmente, una actuación contraria a la ley o carente de justificación, o si el propósito del demandante es que se revise la decisión, como si el proceso en sede administrativa pudiera constituirse en una nueva instancia, desconociendo que “el juicio al que conduce el ejercicio de la acción de reparación directa tiene como presupuesto la intangibilidad de la cosa juzgada que reviste a las providencias judiciales a las cuales se endilga la causación de un daño antijurídico...”(5).

12.6. Ahora bien, determinar la existencia de un error judicial comporta en muchos casos un juicio difícil, pues si bien el parámetro para definir el error es la norma jurídica aplicable al caso, esta no siempre arroja resultados hermenéuticos unificados, con lo cual distintos operadores jurídicos pueden aplicar la misma norma a partir de entendimientos diferentes, con resultados igualmente dispares. Y ello podría trivializar la idea de que existan errores judiciales, para decir que lo constatable son simplemente interpretaciones normativas o de hechos, de modos diferentes, merced a distintos y válidos entendimientos de lo jurídico.

12.7. Este asunto de la banalización del error judicial adquiere un carácter superlativo si se tienen en cuenta no solo los distintos métodos de interpretación jurídica existentes —que llevan a juicios concretos distintos—, sino también la variedad de concepciones del derecho que circulan en el mundo académico y que tienen gran incidencia en cuestiones prácticas como las judiciales. Si según alguna versión del realismo jurídico el derecho es lo que diga el juez y para el iuspositivismo existen varias respuestas correctas en derecho, entonces la pregunta por el error judicial puede quedar en entredicho, pues en el primer caso no sería posible juzgar a quien estipula el derecho y en el segundo el intérprete siempre quedaría justificado porque básicamente escogió una de las posibilidades hermenéuticas de las varias que ofrece la norma.

12.8. Para darle sentido y justificación a una norma como el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 que ve materializado el error judicial “a través de una providencia contraria a la ley”, la concepción del derecho que mejor explica el fenómeno es el iusnaturalismo en su versión moderna iusracionalista que apuesta por la corrección de las decisiones jurídicas sobre la base de una argumentación razonada. Como es sabido, la tesis de la única respuesta correcta desarrollada por la concepción iusracionalista del derecho, con Dworkin a la cabeza, tiene como su variante más influyente la propuesta de Alexy sobre la respuesta correcta como idea regulativa, la que a su turno es un desarrollo de su tesis filosófica sobre moral correcta. En palabras de Alexy:

En todo caso, está claro que en la realidad no existe ningún procedimiento que permita, con una seguridad intersubjetivamente necesaria llegar en cada caso a una única respuesta correcta. Esto último no obliga, sin embargo, a renunciar a la idea de única respuesta correcta sino que únicamente da ocasión para determinar su estatus con más precisión. El punto decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben, independientemente de si existe o no una única respuesta correcta, elevar la pretensión de que su respuesta es la única correcta. Esto significa que deben presuponer la única respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa de la única respuesta correcta no presupone que exista para cada caso una única respuesta correcta. Sólo presupone que en algunos casos se puede dar una única respuesta correcta y que no se sabe en qué casos es así, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta correcta(6).

12.9. De modo que a diferencia de la corrección sustancial a la que sería capaz de llegar el juez Hércules de Dworkin, en Alexy se propone una corrección como idea regulativa y a la que es posible llegar en un escenario ideal de diálogo, a partir del cumplimiento de las reglas y formas de la argumentación jurídica, teniendo en cuenta que esta no es más de un caso especial de la argumentación general, caracterizada por la racionalidad, esto es, por el uso de la razón práctica.

12.10. Ello quiere decir que la determinación del error judicial en estricto sentido, debe estar mediatizada por un análisis de la racionalidad y razonabilidad que sustenta el sentido de la decisión judicial de la cual se predica la equivocación, sin que sea dable ejercer un juicio de reproche en clave de responsabilidad por la mera discrepancia hermenéutica en el establecimiento de las premisas fáctica y jurídica para la solución de un caso determinado. Bajo esta óptica, solo los entendimientos que se ofrezcan irrazonables o carentes de sustento argumentativo, serán susceptibles de generar responsabilidad estatal con base en el título de imputación definido por el citado artículo 67 de la Ley 270 de 1996, sin que este último pueda ser utilizado como una vía para generar una nueva instancia en el juzgamiento de los casos que son de conocimiento de la jurisdicción a través de los procesos originarios.

12.11. En el caso concreto, el demandante predica la ocurrencia de un error judicial cometido por el juez de amparo de primera instancia —Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá—, al otorgar al señor César Lanzziano Bohórquez la tutela como mecanismo transitorio, en la medida en que con ello se contrarió un precedente decantado de la Corte Constitucional, según el cual no es procedente la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones económicas, como lo son las mesadas pensionales. El demandante también pone de presente el carácter subsidiario de la acción de tutela frente a la existencia de otros medios judiciales ordinarios para solicitar la protección de estos derechos. La Sala considera que le asiste razón a las alegaciones así formuladas por el Fondo de Previsión Social del Congreso, Fonprecon, por las siguientes razones:

12.12. En primer lugar es cierto —como lo dice el solicitante en reparación— que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en uniforme interpretación del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, ha aseverado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para reclamar el reconocimiento de pensiones, así como para obtener el reajuste de una prestación reconocida, porque no se debe perder de vista el carácter subsidiario de la tutela frente a la existencia de otros medios judiciales ordinarios para invocar la protección de estos derechos. Un recuento de dicha posición fue hecho, por ejemplo, en la Sentencia T-305 de 1998, en los siguientes términos:

... La jurisprudencia de esta corporación ha establecido que los jueces en sede de tutela no pueden pronunciarse en fallos de fondo sobre el reconocimiento de prestaciones sociales, como tampoco determinar la entidad de previsión obligada al pago de dicha carga prestacional, por cuanto carecen de la respectiva competencia para hacerlo. Lo anterior, por razón a la naturaleza legal del derecho sobre el cual versa una controversia de esta índole, que impone la existencia de otros medios de defensa judicial para reclamarlos, así como la finalidad de la función netamente preventiva que esos jueces desempeñan frente a la amenaza o de los derechos constitucionales fundamentales, que a todas luces descartan un pronunciamiento declarativo de derechos de competencia de otras jurisdicciones, dada la insuficiencia del material probatorio y de los elementos de juicio en que podrían fundarse para proferir una decisión de esa trascendencia.

12.13. Además, la Corte Constitucional ha dicho que la gravedad del perjuicio, para que pueda predicarse irremediable, deberá tener una calidad y una entidad suficientes como para que se decreten medidas urgentes e impostergables; circunstancias todas ellas que se deberán analizar a la luz de la forma en que afectan y/o amenazan los derechos del afectado en cada caso concreto, sin que al respecto exista una regla general y abstracta que disponga la procedencia del amparo en determinado tipo de casos. Dijo al respecto la Corte Constitucional:

i) El perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que esté próximo a suceder, lo que significa que se requiere contar con los elementos fácticos suficientes que así lo demuestren, en razón a la causa u origen del daño, a fin de tener la certeza de su ocurrencia. ii) el perjuicio debe ser grave, es decir, representado en un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona, puede ser moral o material, y que sea susceptible de determinación jurídica. iii), el perjuicio producido o próximo a suceder, requiere la adopción de medidas urgentes que conlleven la superación del daño, lo que se traduce en una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio y que esa respuesta armonice con las particularidades de cada caso. iv) la medida de protección debe ser impostergable, o sea, que no pueda postergarse en el tiempo, ya que tiene que ser oportuna y eficaz a fin de evitar la consumación del daño antijurídico irreparable.

12.14. A partir de lo expuesto anteriormente, se observa que la actuación del Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá, según fue materializada en la sentencia de tutela del 27 de octubre de 2005 —párr. 9.5, hechos probados—, es contraria a las normas que rigen el trámite de las acciones de tutela, según han sido interpretadas las mismas por la Corte Constitucional, de lo cual se deduce que fueron erróneas e irrazonables las decisiones contenidas en la providencia causante del daño demostrado, cuyo resarcimiento se persigue en el presente proceso de reparación directa.

12.15. En efecto, consideró el juez de primera instancia en sede de tutela que en el caso del señor César Lanzziano Bohórquez era procedente el amparo habida cuenta de que, supuestamente, existía un perjuicio irremediable, el cual sustentaron en la hipótesis según la cual la no reliquidación de la pensión, cuando se trata de una persona de la tercera edad que tiene bajo su cargo “... la dependencia económica de sus hijos, uno de estos... inválido...”, es una situación que en todos los casos comporta la amenaza de sufrir un daño inminente e irreparable, idea esta que es abiertamente equivocada si se tiene en cuenta que, tal como se refirió en la jurisprudencia traída a colación más arriba, la verificación de ese requisito de procedencia del amparo exige determinar en cada caso particular si existen circunstancias que supriman por completo, o limiten en una intensidad inaceptable, el goce de los derechos fundamentales del correspondiente peticionario, sin que pueda formularse una regla que afecte por igual a todas las personas que, como en el sub lite, aleguen tener una edad avanzada o alguna afectación en su salud. Además, el juez de primera instancia en tutela repetidamente refiere que uno de los hijos del accionante se encontraba en situación de discapacidad, cuando lo cierto es que se trataba de un nieto, respecto del cual no se arrimó prueba alguna de las razones por las cuales sus padres no estaban en condiciones de cumplir con la obligación alimentaria, que sería la hipotética situación frente a la cual podría afirmarse que su manutención recaía plenamente en el señor Lanzziano Bohórquez. Respecto de dicha persona discapacitada, tampoco se allegó prueba alguna de que los gastos médicos no estuvieran siendo asumidos por el sistema de salud a la que debía estar afiliado el nieto del accionante en tutela.

12.16. Y lo cierto es que, tal como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia T-623 de 2006, que fue proferida frente a un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado; de conformidad con dicho pronunciamiento del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, se insiste, es claro que el señor César Lanzziano Bohórquez no se encontraba en una situación que implicara un peligro inminente o irremediable para el goce de sus derechos fundamentales, que fuera de tal entidad que no fuera protegible a través de las vías ordinarias de defensa judicial pues, aunque es verdadero que se trataba de una persona pensionada que tenía 59 años de edad, no puede perderse de vista que ya estaba devengando una pensión —párr. 9.1, hechos probados—, sin que en momento alguno se evidenciara la imposibilidad de llevar una existencia congrua con base en ese emolumento, y sin que ello pudiera presumirse con base en la cantidad de años de vida que tuviera el peticionario, pues el estado de necesidad es una circunstancia que debe verificarse en cada caso concreto. Dijo la Corte en la aludida sentencia:

Ahora bien, no le corresponde a los jueces de amparo dilucidar las controversias sometidas al conocimiento de otras autoridades judiciales, salvo con miras a evitar la consolidación de un perjuicio irremediable o la realización de una amenaza de igual entidad, de manera que esta Sala no avanza sobre el asunto que habrá de resolver la jurisdicción en lo contencioso administrativo, en consideración a que el actor, sin perjuicio de su avanzada edad, disfruta de una pensión de jubilación que le permite cubrir sus necesidades básicas y, a su vez, dada su condición de pensionado, cuenta con atención en salud(7).

12.17. En este punto, la Sala acoge el criterio recientemente sostenido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a un caso idéntico al sub lite, en donde se afirmó que constituye un error judicial el hecho de conceder el amparo de tutela con el único fin de satisfacer las pretensiones económicas de los actores, y cuando ello ha debido debatirse a través de los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Tal como se dijo en la sentencia del 13 de abril de 2016:

Pues bien, el daño que alega la entidad demandante corresponde al pago de la suma de dinero en que incurrió debido a la equivocación del juez de tutela de primera instancia, daño que esta Subsección encuentra antijurídico y debe ser reparado por la Rama Judicial, puesto que está acreditado el error jurisdiccional, de conformidad con lo que se pasa a explicar.

En primer lugar, el presupuesto para que proceda la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional, consistente en que conste en una providencia judicial respecto de la cual se hayan agotado los recursos ordinarios legalmente procedentes, la Sala encuentra que en este caso se cumple toda vez que la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá el 10 de diciembre de 2004 fue impugnada por la entidad que ahora funge como demandante y, en virtud de ello, el Tribunal Superior de Bogotá profirió la sentencia del 24 de febrero de 2005, proceso que además fue revisado por la Corte Constitucional.

De igual forma, en relación con el segundo presupuesto, esto es, que la providencia sea contraria a derecho, la Subsección también lo encuentra cumplido comoquiera que tanto el juzgado como el tribunal mencionados, al resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Darío Alberto Ordóñez Ortega se apartaron de las disposiciones legales y jurisprudenciales cuando ordenaron la reliquidación de su pensión como excongresista.

En efecto, según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional(8), la acción de tutela es improcedente para controvertir actos administrativos de liquidación de pensiones, salvo en casos excepcionales cuando sea manifiestamente contrario a la ley, situación que no ocurrió en el que expidió el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República puesto que lo hizo fundamentado en lo que dispone el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y la Sentencia C-608 de 1999, es decir, reconoció la pensión en suma igual al 75% del promedio que durante el último año devengó el excongresista y no, como lo pretendía y así también se dispuso en las sentencias enjuiciadas, con el 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año devengaba un congresista al momento del reconocimiento de su pensión, circunstancia que también ha sido criterio consolidado(9).

Además, para que procediera la tutela se debía demostrar un perjuicio irremediable, lo cual no ocurrió y además no se demostró que el excongresista hubiera acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como la jurisprudencia de la Corte Constitucional lo ha exigido para que proceda la tutela(10).

En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional para resolver el caso específico y, en consecuencia, ordenó revocar las sentencias contentivas del error jurisdiccional. Lo expresó así:

“La Ley 4ª de 1992, la jurisprudencia y hasta el artículo 11 del Decreto 816 de 2002 no conducen a señalar que el fondo demandado hubiere incurrido en el ostensible error que le endilgan el actor y los jueces de instancia que resolvieron conceder la tutela sub examine”.

“Por lo tanto, esta acción de tutela es improcedente, pues, si bien el actor tiene un grave problema de salud, no está demostrada la vía de hecho en la liquidación de la pensión. Además, el interesado está percibiendo una mesada pensional por parte del fondo (...)”.

“Es decir, aun en el caso de que estuviere demostrada la vía de hecho en la liquidación de la pensión, no se cumpliría el requisito del perjuicio irremediable, en razón de que el demandante está recibiendo una pensión y se le han reconocido los montos retroactivos a su derecho”.

“De otro lado, tampoco ha demostrado el actor que acudió oportunamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de controvertir la forma como se ha liquidado su pensión, que es uno de los criterios para que proceda excepcionalmente esta clase de tutelas (...)”.

(...).

“Solo resta señalar que se remitirán copias de esta sentencia a los jueces que conocieron de esta acción: Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá y Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, con el fin de que informen sobre el desarrollo jurisprudencial de la Corte en esta clase de tutelas, relativas a solicitudes de excongresistas (se resalta)”.

Así entonces, a juicio de esta Sala, el daño antijurídico alegado y plenamente acreditado en el expediente, le es imputable a la Rama Judicial, en atención a que las decisiones proferidas por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, así como por el Tribunal Superior de Bogotá, constituyeron una vía de hecho que desconoció los estándares normativos que se imponían para dar solución a la controversia surgida entre el señor Darío Alberto Ordóñez Ortega y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la responsabilidad administrativa de la Nación-Dirección ejecutiva de administración judicial-Rama Judicial (negrilla del texto citado)(11).

12.18. De forma tal que en el presente caso están dados los presupuestos para predicar la existencia de un error judicial en las determinaciones asumidas por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, contenidas en la sentencia del 15 de septiembre de 2006; equivocación que se comprueba en la medida en que las interpretaciones allí consignadas se apartan por completo de la doctrina constitucional relacionada con la procedibilidad de la acción de tutela para el reclamo de prestaciones de contenido meramente económico y, por tanto, constituyen pronunciamientos que sobrepasan los límites de la razonabilidad lógica en la interpretación del cúmulo normativo concernido.

12.19. No obstante, en el caso concreto se considera que la responsabilidad de la demandada está reducida en un 50% atribuible al hecho de la víctima —Fonprecon—, comoquiera que a pesar de que la entidad podía pedir la suspensión en la ejecución del fallo de tutela en virtud de lo establecido en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, dicha gestión no fue adelantada y, por lo tanto, no se hizo gestión alguna para evitar el pago de la suma dineraria mientras se surtía la impugnación ante el superior jerárquico. Esta conclusión se ve reforzada porque en el sub lite no hubo un trámite incidental de desacato en contra de la entidad hoy demandante en reparación, y tampoco se impusieron multas o medidas de arresto en contra del director del fondo, punto en el cual son antecedentes del caso las sentencias de los expedientes con número interno 35539, 40786, 36986 y 43029, recientemente proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

13. Ahora bien, como se anunció en el problema jurídico, cabe preguntarse si el hecho de que dicha providencia errónea haya sido impugnada y revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá —párr. 9.7, hechos probados—, implicó que en el presente caso no se cumpliera con el requisito de la firmeza que deben tener las providencias respecto de las cuales se predica el error judicial —párr. 10.1, problema jurídico—, punto que no fue objeto de reflexión por parte de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia que más arriba se citó, y que merece ser clarificado en aras a resolver el litigio materia de la presente decisión.

13.1. Al respecto, considera pertinente la Sala tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que la interposición de la impugnación en contra de la sentencia de tutela de primera instancia no impide el cumplimiento inmediato de la misma(12), que no es otra cosa diferente a afirmar que se trata de un mecanismo de control que se concede en el efecto devolutivo. En forma similar establece el artículo 35 ibídem. El texto de la norma es el siguiente:

ART. 35.—Decisiones de revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas.

La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7º de este decreto.

13.2. Como se observa, el mecanismo de impugnación de las sentencias de tutela, al igual que ocurre cuando se realiza la escogencia de un caso para su revisión por parte de la Corte Constitucional, se concede siempre en el efecto devolutivo(13), el cual ha sido definido por el legislador procesal civil como aquel en el que los efectos de la providencia no quedan suspendidos durante el trámite del medio de control, sino que sus determinaciones son ejecutables hasta cuando el pronunciamiento eventualmente sea revocado. En los términos del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil:

ART. 354.— ... Podrá concederse la apelación:

(...).

2. En el efecto devolutivo. En este caso, no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso...

13.3. Acerca de este punto, ha dicho la Corte Constitucional que el efecto devolutivo en el cual se concede el mecanismo de revisión eventual ante la Corte Constitucional, es una condición indispensable para la vigencia de los derechos fundamentales previstos en la Carta Política:

16.2. El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, establece la posibilidad de impugnar el fallo de tutela, eventualidad que no impide dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela. Es decir, la impugnación se concede en el efecto devolutivo y no suspensivo, así como también la revisión por parte de la Corte Constitucional (D. 2591/91, art. 35), por cuanto no es posible suspender los efectos del fallo hasta tanto decida el ad quem o la misma Corte en la eventual revisión y ello se debe a lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política cuyo objetivo principal es la protección inmediata de los derechos fundamentales(14).

13.3.1. Y en lo que tiene que ver con los efectos en que se concede el medio de impugnación presentado contra una sentencia de tutela de primera instancia, dijo la Corte Constitucional:

En cuanto a la impugnación, no hay palabras sacramentales, luego la expresión: “reposición y en subsidio apelación” debe entenderse como discrepancia con lo fallado y por lo tanto interposición de la impugnación.

Lo que no puede hacerse por el juez de primera instancia es otorgar el recurso en el efecto suspensivo, porque el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 determina que la orden debe cumplirse sin demora, fija un término de 48 horas, luego el juez no puede suspender la ejecución de la orden(15).

13.4. De tal manera que, como se dejó explicado, si bien el juez de tutela de segunda instancia y la Corte Constitucional pueden enervar la ejecutoria de las providencias de tutela con ocasión de la sentencias que respectivamente profieran en sede de impugnación o de revisión, lo cierto es que no siempre existe la capacidad de desandar los efectos que hayan podido producir las decisiones revisadas. En efecto, al concederse en el efecto devolutivo ambos mecanismos —impugnación y revisión—, el pronunciamiento bajo cuestión sigue produciendo efectos hasta tanto sea infirmado por el superior, de tal manera que sus consecuencias pueden permanecer incluso cuando ha perdido firmeza la sentencia por orden de lo decidido por el juez de segunda instancia o el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, según el caso.

13.5. Esto último fue, precisamente, lo que ocurrió en el caso sometido a estudio de la Sala de Subsección B en la presente oportunidad pues, a pesar de que la sentencia de tutela del 27 de octubre de 2005 —proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá— perdió su firmeza por virtud de lo decidido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia del 21 de febrero del 2006, también es cierto que, al haberse concedido la impugnación en el efecto devolutivo tal como lo disponen las normas pertinentes del Decreto 2591 de 1991, las consecuencias del pronunciamiento judicial enervado por el juez de tutela en segundo grado, sobrevivieron a la pérdida de firmeza de aquel.

14. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la posibilidad de pregonar la existencia de un error judicial por el irrespeto del precedente vertical de la Corte Constitucional —párr. 10.2, problema jurídico—, la Sala pone de presente que, de acuerdo con la jurisprudencia de ese alto tribunal, la doctrina constitucional en materia de tutela es obligatoria para los jueces de instancia, y solo puede ser modificada por decisión de la misma Corte. Tal como se dijo en la Sentencia SU-047 de 1999:

45. Una primera conclusión se impone: si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante solo pueden ser llevados a cabo por la propia corporación judicial que la formuló. Por tal razón, y debido al especial papel de la Corte Constitucional, como intérprete auténtico de la Carta y guardiana de su integridad y supremacía, corresponde a esa corporación, y solo a ella, modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos.

46. De otro lado, y debido a las funciones esenciales que juega en un Estado de derecho el respeto al precedente, la variación de una jurisprudencia o una doctrina constitucional no es un asunto de poca monta sino que debe ser cuidadosamente evaluado por los jueces. Por ello, en anterior oportunidad, esta corporación había explicado qué requisitos debía cumplir un cambio de jurisprudencia para que fuera legítimo...(16).

14.1. Por manera que se incurre en un error judicial cuando, como ocurrió en el caso de la referencia, los jueces se apartan de la doctrina constitucional vinculante confeccionada por la Corte Constitucional, y ello lo hacen sin el cumplimiento de los requisitos que han sido fijados por ese alto tribunal para que sea legítimo el cambio jurisprudencial.

15. En todo caso, a propósito de la tercera pregunta formulada en el planteamiento del problema jurídico —párr. 10.3, problema jurídico—, a pesar de la actual falta de firmeza de la sentencia de amparo proferida por el Juzgado 31 de Penal del Circuito de Bogotá, considera la Sala que en casos como el presente, donde la parte interesada ha hecho uso de todos los recursos que procedían en contra de la providencia que se considera errónea, y en el que la firmeza ha cesado por virtud de la prosperidad de un mecanismo de control que ha sido concedido en el efecto devolutivo, como es el caso de la impugnación revisada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, entonces es necesario efectuar una interpretación teleológica de lo consignado al respecto en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, de tal forma que lo que se exija para que proceda la declaración de responsabilidad con base en el título de imputación allí referido, no sea la firmeza meramente formal del pronunciamiento que se considera equivocado, sino que lo sea la prevalencia de sus efectos a pesar de su enervación por virtud de la prosperidad del correspondiente mecanismo procesal pues, de lo contrario, con una interpretación estrictamente gramatical de la referida norma, podría arribarse a resultados absurdos e inadmisibles a la luz del sistema jurídico.

15.1. Al respecto, lo primero que debe tenerse en cuenta es que la Sala Plena de la Sección Tercera, en reciente pronunciamiento, definió lo que debía entenderse por el método pragmático o teleológico de interpretación normativa, en el sentido de precisar que por el mismo debían investigarse las consecuencias prácticas de las normas jurídicas objeto de aplicación, con la mira puesta en la evitación de consecuencias absurdas e irrazonables. Tal como se dijo en la providencia del 27 de julio de 2016:

25.2.2. En lo relacionado con el método pragmático o teleológico de interpretación, lo primero que debe poner de presente la Sala es que el mismo está orientado a establecer el sentido de las normas jurídicas, no por lo que eventualmente haya deseado el legislador al momento de la creación de los textos normativos, sino con observancia de los efectos prácticos que pueda tener la disposición jurídica en el momento en el que es aplicada, de tal guisa que se busca precaver la ocurrencia de consecuencias absurdas o irrazonables a la luz de las condiciones prácticas en las que el precepto cobra vida práctica. Al respecto, el ya citado autor Arturo Valencia Zea, quien denomina “lógico-objetivo” al método hermenéutico que aquí se refiere, define sus rasgos distintivos en los siguientes términos:

“III. El método de la evolución histórica o lógico-objetivo representa el máximo progreso de la interpretación y consiste en buscar aquel sentido que haga producir al texto legal mayor rendimiento y utilidad posibles, teniendo en cuenta las condiciones sociales y económicas que prevalecen en el momento en que se aplica. El intérprete fija su atención en el momento presente y no en el pasado, con la consideración de que el legislador solo pretende interpretar la realidad social, y esta constituye una fuerza dinámica sujeta a cambios; dentro de aquella realidad social se encuentra incrustado el mismo lenguaje cuya evolución es imposible detener”.

“Sin duda el criterio de este método prevalece sobre los demás criterios. Si el sentido de las palabras de la ley interpreta en forma adecuada el momento actual, seleccionamos tal sentido no porque pretendamos tributar culto a la palabra, sino porque dicho sentido es el que hace útil a la ley en el momento de su aplicación. Nos separamos del sentido de las palabras y escogemos el de la finalidad de los autores de la ley, cuando este interpreta mejor la justicia social; finalmente, si ninguno de aquellos sentidos consulta la realidad del momento, buscamos un sentido objetivo, o sea, adaptado al momento presente, y lo aplicamos con preferencia a los demás. Esta idea es recogida por el artículo 12 del Código de Derecho Privado al estatuir que el intérprete debe escoger el sentido que “produzca el resultado más razonable y justo en el momento de la aplicación de la ley””(17).

25.2.2.1. Y en el mismo sentido, el ya referido autor Diego Eduardo López Medina, cuya postura es compartida en este momento por la Sala, propone abandonar un culto a ultranza de la palabra que forma el texto jurídico, para propender por una interpretación de las unidades normativas que permita alcanzar resultados en la aplicación del derecho, que sean eficaces para la consecución de los fines del Estado, labor en la cual el excesivo culto al texto puede derivar en consecuencias contraproducentes e irrazonables:

“... Las inferencias e implicaturas en las que se basa la comunicación humana exitosa son parte claramente de lo que se quiere decir o significar. Estas inferencias o implicaturas, sin embargo, son usualmente violadas cuando se asume que la hermenéutica jurídica se surte mediante una concentración de la atención en los términos de la ley. Esta práctica jurídica, que termina fijando su atención en los términos específicos del texto legal, parece ser un corolario del principio de fidelidad al derecho en la toma de decisiones. Pero, como queda claro del análisis precedente, la fidelidad al Estado de derecho no exige la adopción del textualismo interpretativo, como tradicionalmente se piensa. No sorprende entonces que el cálculo no especulativo del significado de la ley no tenga que enredarse necesariamente en una pesada y detallada concentración sobre el texto, como suelen hacer los abogados. El análisis sugiere, en cambio, que la fidelidad a la ley propia del Estado de derecho debe proyectarse a la tarea dialógica de comprender las intenciones o propósitos de las normas, enmarcadas dentro de diálogos sociales e institucionales más amplios”(18).

25.2.2.2. Como se observa, la interpretación pragmática, teleológica o lógico-objetiva, implica un ejercicio hermenéutico en el que se evalúen las consecuencias que se derivan de los diferentes sentidos interpretativos que puede tener una norma jurídica, para escoger entre todos ellos el entendimiento que sea más congruente con las finalidades para las que fue dispuesta la regla objeto de aplicación, en lo que constituye un ejercicio de razonabilidad —más allá de la aplicación de una lógica simplemente formal— sobre la intelección de las unidades normativas que componen el ordenamiento jurídico. Al respecto dice Luis Recaséns Siches:

“Importa muchísimo aclarar con toda precisión, de modo taxativo, que las consideraciones que acabo de presentar no implican de ningún modo propósito alguno de colocar al juez por encima de la ley. Nada de eso, en absoluto. Lo que sucede es que las leyes no se aplican solas, por sí mismas, en virtud de un mecanismo intrínseco que ellas tuviesen —pues no existe ni remotamente un mecanismo tal. Las leyes tienen su ámbito de imperio, dentro del cual figura un ámbito material, es decir, relativo al contenido; o dicho con otras palabras, cada norma jurídico-positiva se refiere a unos determinados tipos de situaciones, de asuntos, de hechos, sobre los cuales trata de producir unos especiales efectos, los efectos que el autor de la norma ha considerado justos, adecuados y pertinentes. Y ha de haber alguien que aclare cuál es la norma aplicable a un cierto caso concreto. Ese alguien es el juez, en función interpretativa. Ahora bien, el juez, en esa indagación de la norma aplicable, se debe guiar no solamente por criterios formales de validez in abstracto (validez espacial, validez temporal y validez personal), sino también por criterios de validez material, esto es relativa al contenido. Nótese que el contenido se relaciona necesariamente, esencialmente, con los propósitos que se tratan de realizar mediante una norma jurídica. Por lo tanto, el juez, para saber si una determinada norma jurídica es o no aplicable a cierto caso concreto, debe anticipar mentalmente los efectos que esa aplicación produciría. Si tales efectos concuerdan con el propósito de la norma en cuestión, entonces esta norma es sin duda aplicable a dicho caso. Mas, si, por el contrario, la aplicación de esa norma a un caso particular produciría efectos opuestos a los propósitos de la norma, a los fines que se trató de cumplir con esa norma, entonces resulta claro que esa norma no es aplicable al caso planteado. El juez no debe colocarse por encima de la ley: simplemente debe emplear su inteligencia para averiguar cuál sea el ámbito material de validez o de imperio de una determinada ley, valiéndose para ello precisamente de las valoraciones en las que efectivamente esa ley se inspiró, valiéndose para ello cabalmente del mismo sentido de la ley. Al hacerlo así, obedece real y efectivamente, con estricta fidelidad, a la ley. Cosa que no hace el juez que atiende solamente al sonido de las palabras, pero no entiende el sentido de las frases, sentido que se actualiza no solo en el contexto de la frase, sino también y sobre todo en el contexto de la situación real a la que la frase se refiere —en este caso la frase normativa de la ley[(19)]”(20).

15.2. En el caso concreto, si se entendiera que la firmeza a la que se refiere el artículo 67 de la Ley 270 de 1996 es la meramente formal, con independencia de la prevalencia de las consecuencias de la decisión judicial, y sin reparar en la modalidad en la que se concedió el mecanismo procesal que dio lugar a la revocación de la misma, con ello se arribaría a la absurda conclusión de que, en estos casos, el error judicial no podría dar lugar a la responsabilidad extracontractual de la administración de justicia, lo que a su vez podría implicar la imposibilidad de resarcir los daños que por ella han sido causados, lo que iría en contra de los postulados del artículo 90 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual “... El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas...”, y del inciso segundo del artículo 65 de la Ley 270 de 1996 que dice que “... El estado responderá por... el error judicial...”.

15.3. Por manera que, en aras de salvaguardar el régimen de responsabilidad administrativa emanado de un mandato de rango constitucional, resulta entonces necesario interpretar la exigencia de firmeza de que trata el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, en el sentido de que no consiste la misma en una ejecutoria meramente formal, sino que se trata de un requisito que se cumple también cuando los efectos dañosos de la providencia revocada perduran en el tiempo porque, como ocurre con los medios de impugnación y eventual revisión propios de la acción de tutela regulados por el Decreto 2591 de 1991, el mecanismo de control que dio lugar a la enervación del pronunciamiento fue concedido en el efecto devolutivo.

15.4. Así, en la medida en que la sentencia de tutela que en primera instancia favoreció al señor César Lanzziano Bohórquez —proferida el 27 de octubre de 2005 por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá— fue revisada y revocada por el superior jerárquico —Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá— y, por tanto, actualmente carece de firmeza a la luz de una interpretación gramatical de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, entonces, en principio, debería concluirse que en el presente caso no es posible predicar responsabilidad de la Nación-Rama Judicial con base en el título de imputación que se viene refiriendo, como lo es el error judicial.

15.5. No obstante, dicha interpretación deviene irrazonable si se tiene en cuenta que la sentencia de primera instancia revocada por el juez de tutela de segundo grado, a pesar de no estar actualmente en firme, produjo efectos durante su vigencia, máxime cuando el mecanismo de impugnación fue tramitado en el efecto devolutivo —como lo ordenan las normas pertinentes—, esto es, que la susodicha decisión fue ejecutada hasta antes de que se expidiera la citada sentencia de segunda instancia del 21 de febrero de 2006, lo que implicó que Fonprecon pagara algunas mesadas pensionales reliquidadas a un monto de aproximadamente el doble del valor inicialmente reconocido —párr. 9.6, hechos probados—.

15.6. Ello hace necesario hacer una interpretación pragmática o teleológica del requisito relacionado con la firmeza de las providencias contentivas del error, de tal forma que sea procedente la imputación de responsabilidad con la sola verificación de la equivocación contenida en la sentencia de primera instancia de tutela del 27 de octubre de 2005 proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, así como también con la constatación de que dicha providencia produjo efectos antes de que fuera revocada en sede de impugnación, tal como ocurrió en el sub examine.

16. En el orden de ideas anteriormente expuesto, verificado que es predicable un error judicial de la sentencia del 27 de octubre de 2005 proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, y establecido también que dicha providencia le causó un daño al Fondo de Previsión Social del Congreso, Fonprecon, entonces es procedente declarar la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial, quien debe concurrir a reparar el aludido detrimento, pero en un monto equivalente al 50% por haberse acreditado la existencia de una concausa atribuible a la mencionada entidad, quien no solicitó la suspensión en la ejecución del fallo en los términos previstos por el artículo 7º del Decreto 3591 de 1991.

17. No obstante, precisa la Sala que no todos los pagos efectuados por la entidad demandante, certificados en la suma de diecinueve millones seiscientos sesenta y dos mil setecientos noventa y cuatro pesos ($ 19.662.794), son imputables al error judicial cometido por la Rama Judicial, pues el mismo Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en su constancia calendada el 13 de diciembre de 2006 —párr. 9.7.2, hechos probados—, hace alusión a pagos efectuados después del 21 de febrero de 2006, fecha esta en la cual, por haberse proferido la sentencia de tutela de segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, había cesado toda obligación relacionada con el pago de una mesada pensional por valor de $ 4.339.164. De tal manera que, frente a los pagos efectuados con posterioridad a la aludida fecha, está configurada la causal eximente de responsabilidad de hecho propio y exclusivo de la víctima, razón por la cual no será procedente la declaración de responsabilidad por esos rubros dinerarios. En este punto, la Sala no observa justificación alguna para que la entidad hoy demandante, conocedora de la sentencia de tutela que le fue favorable en la segunda instancia, revocara la reliquidación de la pensión varios meses después, por medio de la Resolución 1251 del 8 de agosto de 2006 —párr. 9.8, hechos probados—.

VI. Conclusión

18. La Sala revocará la sentencia apelada, esto es, la proferida el 20 de octubre de 2011 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, proferir una sentencia parcialmente favorable a las pretensiones de la parte actora, a favor de quien habrán de decretarse las condenas pertinentes, conforme a las consideraciones que pasan a exponerse en relación con las medidas de reparación que se consideran procedentes.

VII. Medidas de reparación

19. En el proceso se probó el perjuicio material en su faceta de daño emergente, materializado en el pago que, con ocasión de la sentencia del 27 de octubre de 2005 proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, Fonprecon tuvo que hacerle al señor César Lanzziano Bohórquez por concepto del reajuste de su pensión de jubilación. Dicha erogación, de conformidad con los hechos probados, consistió en el pago de una mesada pensional mensual que ascendía a la suma de cuatro millones trescientos treinta y nueve mil ciento sesenta y cuatro pesos ($ 4.339.164,10) m/cte., según lo plasmado en la Resolución 2147 del 23 de diciembre de 2005 —párr. 9.6.1, hechos probados—, cuando lo inicialmente reconocido, según reliquidación efectuada en la Resolución 1160 del 16 de agosto de 2005, era la suma de dos millones trescientos diecisiete mil noventa y tres con 15/100 pesos ($ 2.317.093,15) m/cte. —párrs. 9.1 y 9.3 hechos probados–. Según certificación emanada de la división de prestaciones económicas del fondo, el exceso en la diferencia fue cancelado entre 13 de diciembre de 2005 y el 14 de diciembre de 2006, lo que implicó la erogación de la suma de diecinueve millones seiscientos sesenta y dos mil setecientos noventa y cuatro pesos ($ 19.662.794) m/cte., incluidos capital e intereses —párr. 9.6.2, hechos probados–. No obstante, según se expuso más arriba, de dichas pérdidas económicas solo es posible resarcir las causadas durante la época en que se mantuvieron los efectos de la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 27 de octubre de 2005, que fue revocada en segundo grado por la Sala Penal del Superior de Bogotá en pronunciamiento calendado el 21 de febrero de 2006; esto es, los efectos del hecho dañoso solo se prolongaron por un lapso de 118 días o, lo que es lo mismo, 3,9 meses. Y si se tiene en cuenta que la mesada mensual sin intereses ascendió durante ese lapso a la suma de $ 4.339.164,10 mensuales, entonces se habían pagado dieciséis millones novecientos veintidós mil setecientos cuarenta pesos ($ 16.922.740) m/cte., al término del aludido periodo de tiempo comprendido, como se dijo, entre el 25 de octubre de 2005 y el 21 de febrero de 2006.

19.1. Para el resarcimiento de ese daño emergente, la Sala calculará la indexación de la suma dineraria pagada por Fonprecon, lo que hará con base en la fórmula de actualización reiteradamente utilizada por el Consejo de Estado, de acuerdo con la cual: renta actualizada = renta histórica * [índice final de precios al consumidor ÷ índice inicial de precios al consumidor]. Aplicada dicha fórmula al caso concreto, se tiene lo siguiente:

Ra = 16.922.740 * [137,80022 ÷ 85,11449]

Ra = $ 27.397.888

19.2. De conformidad con lo anterior, como indemnización de perjuicios materiales por daño emergente, se ordenará el pago a favor del Fondo de Previsión Social del Congreso —Fonprecon— de la suma de $ 27.397.888 pesos m/cte.

19.3. Del mismo modo, debe indemnizarse el lucro cesante que hubiera podido producir en intereses civiles el capital dinerario perdido por Fonprecon. Para su cálculo se aplicará la fórmula establecida por la Sala, según la cual el valor de los intereses (I) equivale al producto de la renta histórica (Rh), por el número de años transcurridos desde el momento de inmovilización del capital, hasta la fecha de la sentencia (m), por la tasa del interés civil anual fijada por el artículo 1617 del Código Civil(21), esto es, 6% (t). Así: I = Rh*m*t.

19.4. En el caso de estudio está probado que el valor histórico es $ 16.922.740, y el número de años transcurridos entre la fecha en que se culminó la entrega de dicha suma al señor César Lanzziano Bohórquez —21 de febrero de 2006— hasta la época de la presente sentencia —ago./2017— es de 10,5. Aplicada al sub lite la fórmula anterior se tiene:

I = 16.922.740 * 10,5 * 6 % =

= $ 10.661.326

19.5. Sumadas las indemnizaciones antes determinadas, se tiene que a favor de Fonprecon deberá reconocerse la suma de $ 38.059.214 pesos m/cte. De dicha suma solo se reconocerá el 50% pues, como se dijo más arriba, en el caso concreto está acreditada una concausa atribuible a la entidad por no pedir la suspensión del fallo de tutela en los términos del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991. De tal forma que la condena por perjuicios materiales ascenderá a la suma de $ 19.029.607 pesos m/cte.

19.6. En este punto estima pertinente la Sala hacer un llamado de atención a la Nación-Rama Judicial debido a que, a pesar de que se aprecia que dicha entidad ha sido varias veces condenada por las decisiones emitidas en sede de tutela por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, no se aprecia el adelantamiento de las diligencias correspondientes al ejercicio del llamamiento en garantía con fines de repetición, lo que puede redundar en consecuencias desfavorables al patrimonio público.

VIII. Costas

20. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes o de los demás intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena de ese tipo.

21. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección B—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 20 de octubre de 2011 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone lo siguiente:

1. DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial del 50% de los daños padecidos por el Fondo de Previsión Social del Congreso, Fonprecon, con ocasión del error judicial en que aquélla incurrió con la sentencia del 27 de octubre de 2005 emanada del Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá; pronunciamiento emitido dentro del proceso de tutela promovido por el señor César Lanzziano Bohórquez en contra de la entidad hoy demandante en reparación.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación-Rama Judicial a pagar al Fondo de Previsión Social del Congreso, Fonprecon, la suma de diecinueve millones veintinueve mil seiscientos siete pesos ($ 19.029.607) m/cte.

3. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas por el trámite de la segunda instancia.

5. EXPEDIR, por secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

6. CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

8. LÍBRESE un exhorto a la Nación-Rama Judicial para que en casos como el presente haga ejercicio del mecanismo del llamamiento en garantía con fines de repetición.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

1 Mediante auto del 17 de agosto de 2007 (fls. 44 y sgts. c. 1).

(2) La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), actor: Rubén Darío Silva Alzate y otros, demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otros.

(4) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-15-000-2007-01081-00 (REV), actor: Adriana Gaviria Vargas, demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, exp. 16594, C.P. Mauricio Fajardo.

(6) Robert Alexy, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, traducción de Manuel Atienza, y Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 5, Alicante, 1988, cit., p. 151 y ss.

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-623 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(8) [37] “T-935 de 2011, entre muchas otras de vieja data”.

(9) [38] “Así lo ha establecido la Corte Constitucional. T-022 de 2001, T-1145 de 2003, C-110 de 2005”.

(10) [39] “Sentencias T-634 de 2002, T-438 de 2002, T-352 de 2002, T-1022 de 2002, T-620 de 2002, T-083 de 2004, T-446 de 2004, T-904 de 2004, T-776 de 2005, T-1277 de 2005, T-110 de 2005, entre otras”.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección A—, sentencia del 13 de abril de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 25000-23-26-000-2005-02325-01 (35539), actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, demandado: La Nación - Rama Judicial.

(12) Característica que también es predicable de los efectos en que se concede la impugnación eventualmente presentada contra los pronunciamientos de tutela de primer grado. Dispone al respecto el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991: “ART. 31.— Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sinperjuiciodesucumplimientoinmediato.” // “Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión” (subrayas y negrillas de la Sala).

(13) Todo ello sin perjuicio, como lo dice el artículo 35 citado, de las medidas de protección que se podrán adoptar en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4º ibídem, a cuyo tenor: “ART. 7º.—Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere”. // “Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”. // “La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible”. // “El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”. // “El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado”.

(14) Corte Constitucional, Auto A-132 de 2012, M.P. (E) Adriana María Guillén Arango.

(15) Corte Constitucional, Sentencia T-559 de 1995, C.P. Alejandro Martínez Caballero.

(16) Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

(17) [45] “Op. Cit. página 130”. NotadelaSaladeSubsección: Se cita en este punto la siguiente obra de doctrina jurídica: Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro; Derecho Civil, Tomo I: Parte General y personas, reimpresión de la decimoquinta edición, Bogotá-2002.

(18) [46] “López Medina, Diego Eduardo, La letra y el espíritu de la ley. Bogotá, 2008, capítulo IV, num. 4.3. “La interpretación de reglas en la pragmática del derecho”, página 153. Las conclusiones vertidas en el texto transcrito son consonantes con lo que años atrás había fijado Arturo Valencia Zea en su obra citada, cuando allí se dijo: “En síntesis, la interpretación no persigue como finalidad exclusiva el conocimiento abstracto de los códigos y de las leyes (como sucede con las obras históricas y literarias, aunque no siempre), pues no tiene su fin en sí misma, sino que es un medio encaminado a suministrar decisiones judiciales a los diversos conflictos que surgen entre los miembros del grupo social. De ahí que en todo momento el intérprete debe tener en cuenta resultados finales, o sea, la practicabilidad del derecho, y buscar la solución más racional y adecuada al caso controvertido” (Op. cit., pág. 130)”.

(19) [47] “Recaséns Siches, Luis, Tratado General de Filosofía del Derecho, Octava Edición, México-1983, págs. 653 y 654”.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, auto del 27 de julio de 2016, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación 13001-23-31-000-2000-00025-02 (35999), actor: Instituto de Fomento Industrial y otros, demandado: Corporación Financiera Ganadera S.A. y otro.

(21) “ART. 1617.—Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:” // “1ª) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos;” // “El interés legal se fija en seis por ciento anual...”.