Sentencia 2007-00002 de julio 22 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 660012331000200700002 01

Consejera Ponente (e):

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Acción: Nulidad

Actor: Jorge Alonso Garrido Abad

Bogotá, D.C., veintidós de julio del dos mil diez.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

En primer lugar la Sala se pronunciará sobre la excepción de ineptitud de la demanda en que insiste la demandada, por no haberse aportado la constancia de publicación del acto acusado.

Prevé el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo:

“ART. 139.—La demanda y sus anexos. A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso...”.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo establece que la constancia de publicación del acto es uno de los anexos que debe acompañarse a la demanda, también lo es que en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, corresponderá al juez entrar a determinar, en cada caso particular, si la ausencia de tal constancia le impide adentrarse en el estudio de legalidad del respectivo acto.

Para el caso que se examina, esta corporación considera que al ser el Decreto 135 de 1996 que se acusa, un acto de contenido general, respecto del cual el demandante ejerció la acción de simple nulidad, el hecho de no haberse allegado la constancia de publicación del Decreto 135 de 1996 no le impide hacer un pronunciamiento de fondo sobre el mismo, que es lo que persiguen las excepciones, dado que, independientemente de que hubiera sido o no publicado, su demanda es procedente al tenor del inciso 1º del artículo 136 ibídem, que dispone: “La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto”(1).

En consecuencia, la Sala considera que le asistió razón al tribunal al no declarar probada la excepción en estudio, además de que comparte la posición que sobre el particular adoptó la Sección Cuarta de esta corporación, al sostener:

“El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en su numeral 1º dispone que ‘la acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto’, lo anterior permite concluir que para el ejercicio de esta acción pública, únicamente se requiere que el acto administrativo haya sido expedido, sin que se requiera la constancia de su publicación o de su ejecución. No existe razón válida para que el ciudadano interesado en mantener la vigencia del orden jurídico tenga que esperar a que el acto que considera ilegal sea publicado o ejecutado para poder impugnarlo. Por el contrario, es sano desde el punto de vista del control de la legalidad, que los ciudadanos puedan acudir a los órganos jurisdiccionales tan pronto el acto sea expedido, pues ello permite acercarse a la posibilidad ideal de que, en caso de resultar manifiestamente ilegal sus efectos puedan ser suspendidos antes de que comiencen a ser aplicados y se disminuyan así los perjuicios sociales que puedan derivarse de la aplicación de un acto ilegal. Lo anterior no quiere decir de ninguna manera que la administración no esté obligada a darle publicidad a sus actos o que se levante la prohibición de ejecutarlos mientras su publicación no se haya cumplido de acuerdo con la ley. Lo que sucede es que esta obligación de publicarlos y la prohibición de ejecutarlos no obstan para que la acción de nulidad pueda iniciarse independientemente de ellas. Una cosa es la expedición del acto y otra su obligatoriedad o aplicabilidad. La ausencia de publicación del acto no es una causal de nulidad sino un requisito de eficacia y oponibilidad del mismo. Para el ejercicio de la acción de nulidad es suficiente que el acto haya sido expedido, que exista o haya existido”.

Por lo anterior, procede esta corporación a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

La norma acusada es el aparte que se resalta del Decreto 135 de 5 de marzo de 1996 “Por medio del cual se establecen los requisitos para el funcionamiento de establecimientos comerciales y las sanciones por su incumplimiento”, expedido por el alcalde municipal de Pereira “...en uso de sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias, en especial de las conferidas por el artículo 315, numerales 1º y 3º de la Constitución Nacional y el artículo 91, literal D, numeral 1º de la Ley 136 de 1994, Ley 232 de 1995 y

“CONSIDERANDO:

“1) Que el Decreto 521 de agosto 8 de 1995 expedido por la alcaldía municipal de Pereira, señalaba el procedimiento a seguir para obtener la licencia de funcionamiento de establecimientos comerciales.

“2) Que el Decreto 2150 de diciembre de 1995 dictado por el Presidente de la República, en sus artículos 46, 47 y 48 suprimió las licencias de funcionamiento modificando los requisitos y trámites para la apertura de un establecimiento industrial, comercial o de otra naturaleza.

“3) Que el Congreso de la República expidió la Ley 232 de 1995, por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales.

“DECRETA: “ART. 1º—...

“ART. 2º—Los establecimientos abiertos o no al público podrán ejercer el comercio siempre que cumplan las siguientes obligaciones:

“1. ...

“2. En los establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago por derechos de autor, les serán exigidos los comprobantes de su cancelación a Sayco y Acinpro”.

Las normas cuya violación encontró probada el tribunal preceptúan.

Constitución Política:

“ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

“...”.

Ley 232 de 1995, “Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales”.

“ART. 2º—No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:

“a) ...

“c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias”.

El anterior precepto lo declaró condicionalmente exequible la Corte Constitucional mediante Sentencia C-509 de 2004, bajo las siguientes consideraciones(2):

“24. Podría pensarse que esta norma quiso establecer una restricción a fin de estimular la asociación de compositores e intérpretes a fin de hacer más práctico y eficiente el recaudo de los dineros correspondientes a los derechos de autor y conexos. Sin embargo, como la ley permite la gestión individual y no se ha hecho restricción alguna en ese punto, el entendimiento de la expresión ‘autoridad legalmente reconocida’ como referida únicamente a las sociedades de gestión colectiva se convierte en un elemento de exclusión.

“Esta situación se erige como un tratamiento desproporcionado, pues no existe razón suficiente para privar de una protección que tiene particular eficacia a cierto sector de los titulares de derechos de autor y conexos. Tal protección consiste en el procedimiento policivo que las autoridades administrativas adelantan frente a los establecimientos que no se encuentran al día en el pago de los derechos de autor. Lógicamente este procedimiento se activa con la solicitud del titular del derecho, quien ya debe haber requerido el pago al establecimiento. Por lo tanto, la interpretación que excluye a los titulares de derechos de autor y conexos que gestionan sus derechos de manera individual de la expedición de comprobantes que puedan ser exigidos por las autoridades administrativas, genera una violación a la igualdad.

“25. La violación aludida es evidente pues es claro para la Corte que este artículo pretende que los encargados de establecimientos abiertos al público no evadan el pago de los derechos derivados de la ejecución pública de obras musicales. La remisión a la Ley 23 de 1982 “sobre derechos de autor” y demás normas complementarias pone en evidencia que la finalidad de la norma era facultar a los titulares de derecho de autor y derechos conexos para que hicieran valer sus derechos a través de un procedimiento especial para este tipo de obras, consistente en la emisión de un comprobante de pago que solo ellos pueden expedir como titulares de los mencionados derechos. Tal comprobante es exigido por las autoridades administrativas si los titulares así lo requieren...

“Teniendo en cuenta que la Constitución establece una protección especial para este tipo de derechos y que la ley no limita la gestión a la colectiva o la individual, sino que permite cualquiera de las dos opciones, es claro que esta expresión hace una distinción inadecuada sobre la aplicación de este procedimiento. Y es que ni siquiera si se entendiera que tal autoridad son las sociedades de gestión colectiva se estaría siguiendo lo prescrito por el artículo 61 de la Constitución, pues habría una restricción desproporcionada a los titulares de derechos de autor y derechos conexos que gestionan sus derechos de manera individual, pues ellos no podrían expedir comprobantes de pago que tuvieran valor para que las autoridades del Estado verificaran el pago. Es decir, las entidades del Estado encargadas de verificar la protección de los derechos de autor nunca exigirían los comprobantes expedidos por quienes gestionen individualmente sus derechos y la finalidad de la norma —la protección de los derechos de autor— se vería disminuida de manera significativa. Todo ello es consecuencia de la legislación actual en la materia. Así, las normas referidas a las sociedades de gestión colectiva que las ubican como entidades totalmente privadas, no ofrecen garantías suficientes para agremiar a todos los titulares de derechos de autor y conexos, pues como entidades surgidas de la libre iniciativa particular, se mueven en el marco de la autonomía privada de la voluntad y solo deben cumplir algunas estipulaciones reguladas por la ley.

“26. Podría asumirse que de todas formas existe la posibilidad de seguir un juicio verbal, según la Ley 23 de 1982, lo cual garantizaría el pago de los derechos a los titulares que los gestionen de manera individual. Pero es claro que la efectividad del procedimiento policivo supera en la práctica los contratiempos que se pueden generar con un proceso verbal de única instancia. Así, debe recordarse que la norma bajo examen intenta proteger a los titulares de derechos de autor y conexos exigiendo el comprobante de pago expedido por quien corresponda de conformidad con toda la normatividad de derecho de autor existente en el país. Además, según el recuento hecho previamente, esta normatividad incluye la posibilidad de gestión individual y colectiva. Por tanto, mal podría la norma referirse solamente a una de las dos opciones, pues ambas son igualmente válidas y merecen igual protección según el modelo establecido en Colombia. Lógicamente ello no implica que este modelo no pueda cambiar, ya sea promoviendo la gestión individual únicamente o privilegiando la gestión colectiva. Como se vio anteriormente estas son materias en las que el legislador tiene una amplia libertad de configuración. Pero con la regulación actual no encuentra la Corte una razón suficiente que implique que las sociedades de gestión colectiva son las únicas facultadas para expedir comprobantes de pago en el sentido señalado en el literal acusado ni tampoco para aceptar que tal entendimiento sea constitucional.

“27. Visto que la interpretación de la expresión ‘autoridades legalmente reconocidas’ da lugar a restricciones inconstitucionales, la Corte habrá de declarar su constitucionalidad bajo condicionamiento, pues solamente uno de sus entendimientos es constitucional. En ese orden de ideas este artículo deberá entenderse en el sentido que también deberá exigirse el comprobante de pago en aquellos casos en que los autores acojan formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma individual. Ello no implica que las sociedades de gestión colectiva o los titulares de derechos de autor o conexos pierdan sus potestades, lo que significa es que ambos están facultados por las normas sobre derechos de autor existentes en Colombia para expedir el certificado de pago a que alude el literal acusado a efectos de requerir, si fuera el caso y a través del procedimiento administrativo pertinente, a los responsables de establecimientos de comercio que no paguen los derechos correspondientes de conformidad con los artículos 3º y 4º de la Ley 232 de 1995. En estas normas, el legislador autorizó al alcalde o a su delegado para requerir, a solicitud del interesado y con sujeción a los trámites establecidos en el Código Contencioso Administrativo, a los deudores morosos con el fin de que se pongan al día dentro de los 30 días siguientes, de lo contrario serán sancionados”.

Vistas las anteriores consideraciones, para la Sala es claro que, en efecto, la expresión “a Sayco y Acinpro”, contenida en el numeral 2º del artículo 2º del Decreto 135 de 1996 es violatoria de los artículos 13 de la Constitución Política y 2º, literal c) de la Ley 232 de 1995, por cuanto al disponer que a los establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago por derechos de autor les serán exigidos los comprobantes de dicho pago efectuado a Sayco y a Acinpro está desconociendo que pueden existir otras sociedades de gestión colectiva diferentes de Sayco y Acinpro, como que también pueden existir titulares de derechos de autor que, como lo dice la Corte Constitucional “acojan formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma individual”.

Frente al argumento de la apelante, en el sentido de que hasta la fecha Sayco y Acinpro son las únicas sociedades de gestión colectiva autorizadas por la Dirección Nacional de Derecho de Autor para expedir los comprobantes de pago a que alude la norma demandada, quienes constituyeron la Organización Recaudadora Sayco y Acinpro (ORSA), basta a la Sala replicar que tal circunstancia no descarta que en cualquier momento se conforme una nueva sociedad de gestión colectiva a quien la Dirección Nacional de Derecho de Autor también la autorice para el cobro de tales derechos, una vez cumplidos los requisitos legales para el efecto.

Sobre el particular, esta sección se pronunció al resolver una acción de tutela(3), en la que se dejó claramente establecido lo siguiente:

“De lo que ha quedado trascrito y de la normativa legal, se colige que el recaudo de derechos de autor y de derechos conexos se puede realizar de dos formas, a saber: a través de las sociedades de gestión colectiva, o de manera individual.

“Ahora, si bien es cierto, conforme lo señaló la Corte, que los titulares de derechos de autor y de derechos conexos que no deseen integrarse a una sociedad de gestión colectiva pueden, en ejercicio de su autonomía privada, gestionar individualmente sus derechos o hacerlo a través de otra modalidad asociativa, la cual, en ese mismo ámbito de la autonomía privada, puede dar lugar a asociaciones segundo grado, no lo es menos que para que dichas asociaciones puedan ejercer las prerrogativas propias de la gestión colectiva, necesariamente deben cumplir las previsiones de la Ley 44 de 1993, en armonía con la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena”.

Al no haber logrado desvirtuar la demandada las razones que tuvo el tribunal para declarar la nulidad de la expresión “a Sayco y Acinpro”, se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada del 28 de septiembre del 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Sentencia del 12 de septiembre de 2002; Exp. 11886; actor, Oscar Franco Charry; C.P. Ligia López Díaz.

(2) Sentencia del 25 de mayo de 2004; actor, Jorge Alonso Garrido Abad; M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(3) Fallo del 2 de abril de 2009, Exp. 2007-02093-02; actora, Asociación de Autores y Compositores de Colombia ‘ASDAYC’, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.