Sentencia 2007-00002 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2007-00002 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001032800020070000200

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Exp. 20070002

Actor: Alberto Pico Arenas

Demandado: Gobierno Nacional

Acción de simple nulidad

Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia

Bogotá, dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala para conocer de la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del presente proceso, por cuanto se trata de una acción de nulidad contra actos de contenido electoral expedidos por autoridad del orden nacional.

2.2. Estudio de fondo de los cargos contra el Decreto 3616 del 3 de noviembre de 2004.

El demandante cuestionó la legalidad de los artículos 7º, 9º y 10 del Decreto 3616 de 2004 en el que el Gobierno Nacional reglamentó la elección del miembro de junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal c) del artículo 6º de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 335 de 1996, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1º—La Comisión Nacional de Televisión tendrá una junta directiva compuesta por cinco (5) miembros, los cuales serán elegidos o designados por un período de dos (2) años, reelegibles hasta por el mismo período, de la siguiente manera:

(...).

c) Un (1) miembro de las asociaciones profesionales y sindicales legalmente constituidas y reconocidas con personerías jurídicas vigentes por los siguientes gremios que participan en la realización de la televisión: Actores, directores y libretistas, productores, técnicos, periodistas y críticos de televisión, elegidos democráticamente entre las organizaciones señaladas. El acto administrativo de legalización y posesión los hará el Presidente de la República ...”(5).

Para reglamentar la elección democrática del comisionado de televisión a que alude la norma transcrita, el decreto demandado otorgó el derecho de participar en la elección de comisionado de televisión a las asociaciones profesionales y sindicales, previamente constituidas, de actores, directores y libretistas, productores, técnicos, periodistas y críticos de televisión, consideradas como personas jurídicas; y para que las asociaciones de cada sector pudieran ejercer el derecho al voto las reunió en grupos electores, así: a las asociaciones de actores las reunió en un primer grupo elector; a las asociaciones de directores y libretistas en un segundo grupo elector; a las de productores en un tercer grupo elector; a las de técnicos en un cuarto grupo elector, y a las de periodistas y críticos de televisión en un quinto grupo elector. A todos esos sectores en conjunto los denominó realizadores de televisión.

Se ocupó de los requisitos que debían cumplir las asociaciones mencionadas para ejercer su derecho a elegir y el procedimiento para acreditar la inscripción de precandidatos que aspiraran a ser elegidos y a la vez el procedimiento para la elección, disposiciones que fueron cuestionadas por el actor y que pasan a estudiarse.

La Sala pone de relieve que el demandante sólo formuló acusaciones en contra de los artículos 7º, 9º y 10 del Decreto 3616 de 2004 y explicó el concepto de su violación en varios acápites que agregó en tres cargos, sin unidad temática, expuestos sin atender el orden de los artículos del decreto. Para mayor claridad la Sala los estudiará en el orden del articulado y cuando ellos guarden armonía con otras disposiciones acusadas se estudiarán conjuntamente.

2.2.1. Cargos contra los apartes que se subrayan del artículo 7º del Decreto 3616 de 2004 —acreditación de requisitos—.

“Acreditación. Los representantes legales o apoderados de las asociaciones profesionales y sindicales que deseen participar en el proceso de elección, deberán acreditar ante los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, en las respectivas capitales de departamento, y en el caso de Bogotá D.C., ante los registradores distritales del estado civil, los siguientes requisitos:

1. Haber sido constituidas al menos un (1) año antes de la fecha de la elección, hecho que deberá hacerse constar mediante el respectivo certificado de existencia y representación legal expedido por la autoridad competente, con antelación no mayor a dos (2) meses.

2. Que su objeto social no haya sido modificado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección, hecho que se verificará con el certificado de existencia y representación legal, al que se anexará certificación en ese sentido del revisor fiscal cuando éste exista conforme a la ley o los estatutos, o en su defecto por el representante legal, bajo la gravedad del juramento que se entenderá prestado con la firma de la mencionada certificación.

3. Contar por lo menos con cincuenta (50) asociados que se desempeñen o se hayan desempeñado en cualquiera de los cinco gremios que participan en la realización de la televisión a que se refiere el artículo 10 del presente decreto. Para este efecto acompañarán por cada uno de los asociados:

a) Una certificación expedida por la respectiva empresa o medio de comunicación vinculado a la televisión, donde conste que el afiliado ha prestado sus servicios en actividades relacionadas directamente con la profesión o actividad propia de su gremio. Si la certificación es expedida por un canal comunitario sin ánimo de lucro, deberá presentarse copia de la licencia otorgada por la Comisión Nacional de Televisión al canal.

b) La acreditación mediante la presentación de los formularios correspondientes por parte de la respectiva empresa o medio de comunicación donde los afiliados han prestado sus servicios, del pago de las contribuciones al sistema integral de seguridad social-EPS, pensiones y ARP —así como de los aportes parafiscales—SENA, ICBF, cajas de compensación familiar, en relación con el (los) respectivo(s) asociado(s). Si la relación del afiliado con la empresa o medio de comunicación no es de naturaleza laboral, se deberá certificar el monto de los honorarios pagados y acreditar documentalmente las retenciones en la fuente practicadas al respectivo asociado.

4. Que los cincuenta (50) asociados tengan una antigüedad mínima de un (1) año dentro de la respectiva asociación profesional y/o sindical, condición que se acreditará con certificación expedida por el revisor fiscal cuando este exista conforme a la ley o los estatutos, o en su defecto por el representante legal, bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la firma de la mencionada certificación.

(...).

7. No haber participado en la elección del miembro de junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 60 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 10 de la Ley 335 de 1996.

PAR. 1º—A partir del año 2009, para la elección de este comisionado de televisión, las asociaciones profesionales y sindicales deben haber sido constituidas al menos tres (3) años antes de la fecha de la elección.

PAR. 2º—El acto de inscripción de grupos de electores y de precandidatos, por ser un acto de trámite, no es susceptible de recurso alguno”.

2.2.1.1. De la violación del derecho de las asociaciones por la presunta obligación de participar en las elecciones por conducto de apoderado.

El actor consideró ilegal el inciso 1º del artículo 7º del Decreto 3616 de 2004 que establece: “los representantes legales o apoderados de las asociaciones profesionales o sindicales que deseen participar en el proceso de elección deberán acreditar ante los Delegados del Registrador...los siguientes requisitos” (se resalta la parte demandada). Lo anterior, porque en su criterio la norma acusada impone a las asociaciones participar en el proceso de elección solamente mediante apoderado, con lo cual se desconoce que las personas jurídicas tienen derecho a actuar, según la ley y sus estatutos, por conducto de sus propios representantes legales o sus suplentes. Que por la misma razón vulnera los derechos de asociación y el de elegir y ser elegido.

La Sala desestimará la acusación en estudio, porque se estructura sobre la interpretación errónea de que la norma acusada impide la intervención de los representantes legales de las asociaciones en el proceso electoral y ordena que obre mediante la de sus apoderados para la acreditación de requisitos para participar; pero es evidente que tal interpretación es errada porque dicha disposición no establece lo uno ni lo otro sino que permite que dicho trámite sea efectuado por “los representantes legales o apoderados de las asociaciones”, y las actuaciones permitidas a éstos deben entenderse en el marco de las normas legales y estatutarias que tratan sobre la representación de las personas jurídicas.

La norma reglamentaria demandada de manera alguna restringe, limita o vulnera los derechos de asociación o el de elegir y ser elegido, habida cuenta de que las asociaciones en ejercicio de sus derechos y libertades pueden participar en el proceso electoral como lo consideren pertinente, bien sea por conducto de su representante legal, o por un apoderado que puede ser incluso un miembro de la respectiva asociación que no sea su representante legal.

2.2.1.2. Del número mínimo de afiliados de las asociaciones profesionales y sindicales para participar en la elección.

El numeral 3º del artículo 7º en estudio exige a las asociaciones como condición para participar en la elección de comisionado de televisión que cuenten por lo menos con cincuenta (50) asociados que se desempeñen o se hayan desempeñado en cualquiera de cada uno de los gremios o grupos que participan en la actividad de realización de televisión.

El demandante cuestionó la legalidad de dicha exigencia porque, en su opinión, desconoce la actividad de los realizadores de televisión que dice no es muy amplia, que no existen en el país condiciones laborales que permitan cumplir con este requisito y que casi todas las asociaciones, para acreditar este requisito, afilian personas secretarias, conductores y otros, que no participan en la realización en televisión. Agregó que se excluyen los realizadores que trabajan a destajo, por cupos publicitarios o con empresas intermediarias de los canales y concesionarios de espacios de televisión y los que trabajan en forma altruista cuando se trata de la televisión comunitaria, que no tienen ánimo de lucro.

Advierte la Sala que el demandante narró desde su perspectiva la forma como se desarrolla la actividad de los realizadores de televisión; sin embargo, no aportó ninguna prueba ni formuló elementos de juicio fundados para demostrar la verdad de los hechos en que apoyó sus afirmaciones, relacionados con las condiciones del mercado laboral de las asociaciones y sindicatos de realizadores de televisión que permita a la Sala establecer, sin dubitación, que en efecto se impide materialmente afiliar al menos a cincuenta (50) profesionales, y con fundamento en ello, estudiar la eventual nulidad, circunstancia que por sí sola impone negar prosperidad a la acusación en estudio.

No obstante, de la censura tampoco se concluye violación de los artículos 38, 39 y 40 de la Constitución Política, no sólo porque el demandante omitió explicar el porqué la medida no es razonable ni proporcional, y en ese sentido cómo se vulneran las normas invocadas, sino porque la exigencia del número de asociados para participar en el proceso electoral no hace nugatorio el derecho de asociación, en la medida en que ella no condiciona la existencia o validez de las personas jurídicas —asociaciones—, o de sus actos.

En efecto, el hecho de que se exija un número mínimo de afiliados para participar en el certamen electoral no afecta la existencia de la personería jurídica de las asociaciones, sino que simplemente exige una especial cuantificación respecto de sus afiliados únicamente para dicho propósito.

2.2.1.3. De la acreditación del pago de aportes al sistema de seguridad social y parafiscales o del valor de los honorarios y de la retención en la fuente.

El actor orientó igualmente los cargos de violación del derecho a elegir contra el literal b) del numeral 3º del artículo 7º en estudio que exige a las asociaciones de realizadores de televisión que prueben que las empresas a las que sirven sus afiliados hicieron los respectivos aportes al sistema de seguridad social y que cumplieron con las obligaciones parafiscales; o bien que, cuando el afiliado no esté vinculado por relación laboral se acredite y prueba el pago honorarios y el descuento realizado por concepto de retención en la fuente.

Para sustentar o ilustrar esta acusación, el actor afirmó que no se podría cumplir el requisito exigido en el caso de los ex empleados de Inravisión que tendrían más de un año de estar desempleados, y en los eventos de las personas que trabajan gratuitamente en la televisión comunitaria.

El numeral en estudio parte sin duda de la premisa de que los profesionales de la realización de la televisión prestan servicios remunerados a un empleador, que son trabajadores independientes o contratistas, y si ello es así nada impide a las asociaciones acreditar los requisitos pues la Ley 100 de 1993 obliga a los empleadores a afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social y a los trabajadores independientes con capacidad de pago a afiliarse al sistema(6) así como a las personas naturales que presten directamente servicios al sector público o privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios(7).

La legislación laboral colombiana obliga a los empleadores a pagar las contribuciones parafiscales y el estatuto tributario nacional, por su parte, obliga a efectuar la retención en la fuente, entre otros, a quienes paguen honorarios profesionales.

De modo, que lo que el reglamento exige respecto de los profesionales o personal que prestan servicios remunerados no constituye ninguna extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria y asegura, primero, que las asociaciones a las que el literal c) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996 atribuye el derecho a elegir comisionado de televisión agrupen efectivamente profesionales de la realización de la televisión, fin previsto en la norma y, segundo, que empleadores y contratistas cumplan sus obligaciones en materia de impuestos y de seguridad social.

No obstante, el actor señaló casos excepcionales en los cuales las asociaciones no podrían acreditar el cumplimiento del requisito en estudio, como el de los profesionales de la realización de la televisión que estén desempleados y quienes trabajan “gratuitamente” en la televisión comunitaria, pues en su situación no existe ningún empleador que pueda pagar contribuciones parafiscales, ni la seguridad social.

Para la Sala la posibilidad de que se presenten estos casos excepcionales no vicia la norma acusada —que contiene una previsión aplicable al caso general de los realizadores de la televisión que prestan servicios remunerados— pues en modo alguno prohíbe considerar como asociados a quienes se encuentren en las situaciones excepcionales de desempleo, ni desconoce a las asociaciones de las que ellos hacen parte, el derecho de participar en la elección de comisionado de la televisión. Tales asociaciones podrán sin duda ejercer ese derecho, siempre que demuestren que sus asociados se encuentran en las condiciones excepcionales señaladas y que, en materia de seguridad social en salud están afiliados al régimen subsidiado o, en su defecto, al de los vinculados(8) pues necesariamente deben pertenecer a alguno de ellos, como lo previenen los artículos 3º y 157 de la Ley 100 de 1993. También pueden demostrar esas asociaciones, en materia de pensiones, que sus asociados no tienen capacidad para contribuir al sistema y que se encuentran, como dispone el artículo 13 ibídem, en situación de ser subsidiado.

En el entendido de que el sentido de la norma en estudio es la establecida en los párrafos anteriores y no excluye a la población desempleada y vulnerable que ejerce profesiones propias de la realización de la televisión, la acusación no prospera.

Ahora, si se trata de asociaciones sindicales, por mandato del artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo, necesariamente sus integrantes deben ser trabajadores en consecuencia, por mandato del legislador, si el empleado pierde su condición, ipso iure pierde su calidad de asociado o afiliado, de manera que los desempleados no conforman este tipo de asociaciones, y en esas circunstancias, la norma reglamentaria no contraría en forma alguna las normas citadas como violadas.

2.2.1.4. De la antigüedad de la asociación y de la afiliación de los asociados.

El actor cuestionó la legalidad del numeral 4º del artículo 7º en estudio que impide participar en la elección de comisionado de televisión a las asociaciones que no prueben que cada uno de los 50 asociados tienen una antigüedad mínima de un año dentro de la respectiva asociación, y el parágrafo 1º ibídem que impide participar a partir del año 2009 a las asociaciones que no se hayan constituido al menos tres (3) años antes de la fecha de la elección.

Esta censura carece de sustentación jurídica o cargo de violación de la ley, pues el actor se limitó a afirmar que Gobierno Nacional violó el derecho a elegir de las asociaciones profesionales y sindicales al expedir las disposiciones mencionadas, pero no expuso los hechos ni las razones de derecho para sustentar sus afirmaciones, ni señaló los motivos por los cuales las normas en estudio resultan inadecuadas para los fines de garantizar que las asociaciones de realizadores de televisión elijan comisionado nacional de la televisión en forma democrática.

La circunstancia anotada hace del cargo una apreciación subjetiva del demandante carente de todo sustento fáctico y jurídico y tiene como consecuencia su falta de prosperidad.

2.2.1.5. Recursos de vía gubernativa.

El demandante sostuvo que el parágrafo 2º del artículo 7º del Decreto 3616 dispone que “el acto de inscripción de grupos de electores y de precandidatos, por ser un acto de trámite, no es susceptible de recurso alguno” y contraría el artículo 29 de la Constitución Política, el Código Contencioso Administrativo y el Código Electoral porque según dichas normas, en aras de garantizar el derecho al debido proceso y en especial el de defensa, sí proceden recursos en contra de estas decisiones en vía gubernativa; el decreto acusado en cuanto prevé que contra el acto de inscripción de grupos de electores y de precandidatos no procede recurso alguno contraría las normas en cita y excede los límites de la potestad reglamentaria.

Por las mismas razones censuró la parte final del inciso primero del artículo 9º ibídem que establece: “En el acto de inscripción, que por ser de trámite no es susceptible de recurso alguno ...”. Como se dijo en precedencia, se estudiará esta acusación junto con la anterior, dado que trata del mismo tema.

La Sala aclara que la posibilidad de interponer recursos en los diferentes procedimientos que se adelantan ante la administración pública, como lo señaló el actor, se soportan constitucionalmente en el artículo 29 de la Constitución Política que cobija, entre otros, a los derechos de defensa y de contradicción dentro del derecho al debido proceso administrativo.

Como afirmó el agente del Ministerio Público, la regulación de recursos, que es parte fundamental del derecho de defensa, es materia sujeta a reserva de ley, pues estos medios de impugnación son propios en los procedimientos adelantados por los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público cuando cumplan funciones administrativas y están reglamentados de manera general en los artículos 49 a 52 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas el mandato constitucional del artículo 29 encuentra desarrollo en el Código Contencioso Administrativo.

Ahora, se destaca que la expedición y reforma de códigos corresponde exclusivamente al legislador, y no al Gobierno Nacional como los prescriben los numerales 2º y 10 del artículo 150 de la Constitución Política.

Se sigue de lo anterior que el Gobierno Nacional no tiene potestad constitucional para regular los recursos que proceden en los procedimientos administrativos mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria. Y si bien tiene la facultad de reglamentar las leyes especiales que regulan procedimientos administrativos, sin modificar en absoluto su contenido, no puede restringir la procedencia de recursos cuando dichas leyes, como en el presente caso, no se refieren a ellos, pues en tal caso desborda el ejercicio de sus facultades.

Ahora, las disposiciones acusadas, contrario a lo sostenido por el demandado, no reiteran el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, que establece “no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa”, sino que desbordan su contenido, pues resulta evidente que este artículo no califica a ningún acto en particular como de trámite, preparatorio, de ejecución o general, mientras que las disposiciones acusadas sí determina o califica al acto de inscripción de grupos de electores y de precandidatos como actos de mero trámite, para luego negar la posibilidad de recurso en su contra.

A la consideración anterior debe agregar la Sala que bien la inscripción de cualquier candidatura puede tener la connotación de acto de trámite o definitivo. En efecto, el acto de inscripción es de trámite en la medida en que el beneficiario es inscrito, y a consecuencia de ello continúa y puede participar en las elecciones; el acto de inscripción es definitivo cuando pone fin a la actuación administrativa o hace imposible que continúe v. gr. cuando se niega la inscripción de la candidatura y con ello se le impide a la persona participar en la elección, recuérdese que de conformidad con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos definitivos son aquellos mediante los cuales se pone “... fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; ...”.

En el asunto en estudio, si bien los actos que autorizan o admiten la inscripción de candidatos de grupos de electores y de precandidatos pueden ser considerados de trámite, no ocurre lo mismo con los que niegan la inscripción, porque respecto de ellos la actuación queda concluida en tanto de manera definitiva se niega a los ciudadanos el derecho a postular su nombre para ser elegidos comisionados, y de acuerdo con el artículo en cita contra dichos actos sí proceden los recursos de la vía gubernativa.

De modo que la norma acusada, al disponer de manera general que el acto de inscripción es de trámite, y a consecuencia de ello restringir la posibilidad de recursos, vulnera el artículo 29 de la Constitución Política y 50 del Código Contencioso Administrativo respecto de aquellas personas a quienes se les niega la inscripción de su candidatura. En consecuencia, el cargo prospera.

2.2.2. Cargos contra el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004.

El actor demandó la nulidad de los apartes del artículo 9º que se resaltan:

“Inscripción de precandidatos. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la convocatoria, las personas que quieran postular su nombre como precandidatos a nombre de uno de los cinco grupos electores, se inscribirán en la Registraduría Nacional del Estado Civil. Las inscripciones se harán ante los delegados del Registrador Nacional de las capitales de departamento y en el caso de Bogotá, D.C., ante los registradores distritales del estado civil, quienes recibirán la documentación exigida conforme lo prevé el presente decreto. En el acto de inscripción, que por ser de trámite no es susceptible de recurso alguno, los precandidatos deberán aportar los siguientes documentos:

1. Hoja de vida del candidato en formato único del Departamento Administrativo de la Función Pública, acompañada de los respectivos soportes que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 8º de la Ley 182 de 1995, a saber: 1.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía. 1.2. Título profesional universitario o certificaciones expedidas por entidades cuyo objeto corresponda a actividades directamente relacionadas con el sector de la televisión, que acrediten que el candidato tiene más de 10 años de experiencia en dicho sector.

2. Fotocopia del certificado judicial vigente.

3. Certificado de antecedentes disciplinarios, expedido por la Procuraduría General de la Nación, con una antelación no mayor a treinta (30) días a la fecha de inscripción.

4. Certificado expedido por la Contraloría General de la República sobre antecedentes fiscales, con una antelación no mayor a treinta (30) días a la fecha de la inscripción.

5. Carta del representante legal de la asociación profesional y sindical que el precandidato dice representar, donde conste que en efecto el precandidato fue elegido por la asociación de conformidad con sus estatutos. Ninguna asociación podrá respaldar o postular a más de un precandidato.

6. El certificado de existencia y representación legal de las asociaciones que el precandidato representa o el documento que haga sus veces, y los demás documentos que permitan acreditar que dichas asociaciones cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 7º del presente decreto.

PAR.—La Registraduría Nacional del Estado Civil se abstendrá de inscribir como precandidatos a las personas que no presenten toda la documentación establecida en este artículo. Tampoco inscribirá a aquellas personas que, verificada la documentación, no cumplan los requisitos establecidos en el artículo 3º de este decreto, o se presenten en representación de gremios o asociaciones que no cumplen los requisitos del artículo 7º del presente decreto”.

También cuestionó la legalidad de los apartes que se subrayan del artículo 10 del Decreto 3616 de 2004:

“Procedimiento de elección de los candidatos de cada grupo elector. La convocatoria de que trata el artículo 8º del presente decreto definirá el lugar, la fecha y la hora en que se reunirán los precandidatos inscritos por cada uno de los cinco grupos electores, para la elección del candidato único por grupo elector.

Los precandidatos de cada grupo elector elegirán por mayoría simple a su candidato único. Si después de cinco (5) rondas de votación no ha sido posible elegir al candidato único del grupo elector, la Registraduría Nacional adelantará un sorteo por balota que determine el nombre del candidato único.

Si en un grupo elector tan sólo se presenta un precandidato, se entenderá que este es el candidato único del grupo elector respectivo.

Si no hay precandidato inscrito por algún grupo elector, este no participará en la elección del miembro de junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el presente decreto (...)” (los resaltados son del actor).

Afirmó el demandante que los textos subrayados violan el artículo 1º de la Ley 335 de 1996 que establece el derecho de las asociaciones profesionales y sindicales de realizadores de televisión a elegir comisionado de televisión, derecho que, en su opinión, debe ser ejercido por los representantes legales de las asociaciones mencionadas en lugar de los precandidatos que ellas inscriban. Estima que la circunstancia anotada viola igualmente los artículos 40 de la Constitución Política que consagra el derecho de elegir, 38 y 39 ibídem que garantizan el derecho de asociación.

Como se indicó en el numeral 2.2.1.1. la Sala precisa que los cuestionamientos del demandante se fundan en una equivocada interpretación de las normas cuya nulidad demanda porque ellas no contienen una prohibición expresa a las asociaciones para postular como precandidatos a sus representantes legales —como parece entenderlo el actor—; por el contrario, la autorización que el demandante echa de menos para que los gerentes o representantes de las asociaciones mencionadas puedan inscribirse como precandidatos y ejercer el derecho al voto en nombre de dichas asociaciones está prevista en el numeral 5º del artículo 9º que exige a quien pretenda inscribirse como precandidato que acredite que “fue elegido” por la asociación que dice representar ... de conformidad con sus estatutos”.

Quiere decir lo anterior que si los estatutos de una asociación no prohíben expresamente la inscripción de su representante legal como precandidato, puede hacerlo de acuerdo con el procedimiento previsto en ellos. Recuérdese que conforme con el principio previsto en el artículo 6º de la Constitución Política los particulares pueden realizar todo aquello que no les esté expresamente prohibido.

Así, si los estatutos una asociación profesional o sindical no prohíben la inscripción de su representante legal como precandidato será éste quien ejerza el derecho al voto en nombre de aquella en las condiciones previstas por el Decreto 3616 de 2004, pero si la asociación autoriza elegir a una persona distinta para que se inscriba como precandidata será ésta quien ejerza el derecho al voto pero en nombre de dicha asociación.

Depende pues de los estatutos de cada asociación profesional o sindicales —y no de los preceptos cuestionados— el señalamiento de las personas que pueden aspirar a ser elegidos comisionados de televisión en su nombre.

Como a los representantes legales de las asociaciones profesionales y sindicales no se les prohíbe que puedan ser elegidos precandidatos de éstas y votar en su nombre en el trámite de la elección de comisionado de televisión, el cargo no prospera.

2.2.3. Cargos contra la Resolución 3589 de 21 de diciembre de 2006.

2.2.3.1. Por la resolución acusada se convocó a elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal c) del artículo 6º de la Ley 182 de 1995(9), dicho acto administrativo agotó su vigencia porque transcurrieron los términos y se cumplió el procedimiento que estableció. No obstante, la Sala estudiará de fondo y decidirá el cargo formulado en su contra porque la pérdida de vigencia de los actos administrativos de carácter general como el acusado no impide el control judicial de legalidad orientado a restaurar el orden jurídico en abstracto pues, como lo ha sostenido esta corporación de manera reiterada, se impone preservar el principio de plenitud e integridad jerárquica del orden jurídico, “según el cual no puede existir en su interior contradicción alguna, por lo cual se impone el restablecimiento de la legalidad vulnerada durante el tiempo en que estuvo vigente y fue válida la normatividad violada. Como toda norma jurídica fundamenta la justificación de su existencia en su eficacia, es decir, está destinada a incidir en el universo de la realidad a la cual va dirigida, no es posible desconocer los efectos que pudo producir durante el tiempo en que gozó de validez ...”(10), criterio que en esta ocasión se prohíja.

El demandante afirmó que el artículo 2º de la Resolución 3589 mencionada, por la cual se convocó a elección de miembro de la junta directiva de la CNTV de que trata el literal c) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996, modificado por el artículo 1º de la Resolución 6 de 11 de enero de 2007, en cuanto establece que “entre el Martes (sic) 16 de enero de 2007 y hasta la última hora hábil del lunes 22 de enero de 2007... las personas que quieran postularse como precandidatos a nombre de cada uno de los cinco grupos de electores, se inscribirán...y entregarán los documentos a que se refiere el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004”, violó el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004, norma superior que dispone que “dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la convocatoria, las personas que quieran postular su nombre como precandidatos a nombre de uno de los cinco grupos de electores, se inscribirán en la Registraduría Nacional del Estado Civil”. A juicio del demandante la norma acusada modificó el cronograma establecido en el decreto y permite la inscripción extemporánea de precandidatos.

Aunque el demandado afirmó que la Resolución 3589 de 2006 fue proferida por un funcionario de inferior jerarquía, en verdad no formuló cargo por falta de competencia como sostuvo el Ministerio Público en su concepto sino, de manera clara y explícita, adujo la violación de una norma superior, cargo que prosperará porque en cumplimiento del artículo 9º del Decreto 3616 de 2004, los cinco (5) días durante los cuales debieron efectuarse las inscripciones comenzaron a correr a partir del 21 de diciembre de 2006, —fecha de expedición de la Resolución 3589 de 2006 que efectuó la convocatoria—, y no a partir del 16 de enero de 2006 como dispuso la norma acusada.

En defensa de la legalidad de la norma acusada la CNTV, afirmó que ésta se adecua al parágrafo del artículo 8º del Decreto 3616 de 2004 que dispone que el proceso de convocatoria y elección debe iniciarse dentro de los treinta (30) días calendario anteriores al vencimiento del período, que en el caso del comisionado nacional de televisión a reemplazar culminaba el 20 de enero de 2007.

Aunque fuera cierto, el argumento anterior no guarda relación con el cargo en estudio porque el demandante no consideró violado el parágrafo del artículo 8º sino el artículo 9º del decreto de convocatoria y el contenido de ambos artículos es distinto; así, el primero de ellos trata sobre la fecha en que debe efectuarse la convocatoria y el segundo, sobre el período de inscripciones, contado desde la fecha en que se profiere aquella.

2.2.3.2. El cargo según el cual están viciadas de nulidad las resoluciones 3589 de 2006 y 006 de 2007 en cuanto disponen que los precandidatos que deseen participar de la elección de comisionado deberán inscribirse en Bogotá, D.C., no prospera porque el demandante no expuso hecho o razón alguna para sustentarlo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto del Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “El acto de inscripción de grupos de electores y de precandidatos, por ser un acto de trámite, no es susceptible de recurso alguno” prevista en el parágrafo 2º del artículo 7º del Decreto 3616 de 2004.

2. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “... que por ser de trámite no es susceptible de recurso alguno ...” prevista en el primer inciso del artículo 9º del Decreto 3616 de 2004.

3. DECLÁRASE la nulidad del artículo 2º de la Resolución 3589 de 21 de diciembre de 2006 expedida por la secretaría general del Ministerio de Comunicaciones, “por la cual se convoca a elección de miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal c) del artículo 6º de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 335 de 1996”, modificado por el artículo 1º de la Resolución 6 de 11 de enero de 2007, en cuanto establece: “entre el martes 16 de enero de 2007 y hasta la última hora hábil del lunes 22 de enero de 2007...las personas que quieran postularse como precandidatos a nombre de cada uno de los cinco grupos de electores, se inscribirán...y entregarán los documentos a que se refiere el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004”.

4. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(5) Precisa la Sala que el Acto Legislativo 2 de 2011 derogó de manera expresa el artículo 76 de la Constitución Política que daba origen a la Comisión Nacional de Televisión y la Ley 1507 de 2012 “Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones” creó la Autoridad Nacional de Televisión.

(6) El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece como característica del sistema general de pensiones la afiliación obligatoria de todos los trabajadores dependientes e independientes y el literal i) ibídem dispone que con cargo al fondo de solidaridad pensional se ampliará la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados. El numeral 3º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 establece el principio de obligatoriedad en la seguridad social en salud, de conformidad con el cual “la afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de los trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o su capacidad de pago”. El artículo 157 reitera el principio anterior y clasifica a los participantes del sistema de seguridad social en salud como a) afiliados al régimen contributivo, que son los trabajadores dependientes e independientes, servidores públicos, pensionados y jubilados con capacidad de pagar las cotizaciones al sistema, 2) afiliados al régimen subsidiados, constituida por la población más pobre y vulnerable del país que no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización y a la que se le subsidia, entre los cuales asigna prelación, entre otros, a los trabajadores y profesionales independientes, artistas, y periodistas, y 3) personas vinculadas al sistema, llamado también régimen de los vinculados, constituido por aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contratos con el Estado.

(7) El artículo 3º de la Ley 797 de 2002 subrogó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos:

“Afiliados. Serán afiliados al sistema general de pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

También serán afiliados en forma obligatoria al sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley.

(...)”.

(8) El régimen de los vinculados está conformado por las personas que de acuerdo con el Sisbén tienen derecho a estar en el régimen subsidiado pero que aún no han sido afiliados al mismo porque lo impide la falta de recursos estatales destinados a tal fin, no obstante lo cual tienen derecho a recibir los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contratos con el Estado.

(9) Modificado por el artículo 1º de la Ley 335 de 1996.

(10) Sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 5 de mayo de 1998, Exp. S-719. En el mismo sentido las sentencias de 14 de julio de 1998, Exp. Al-042 y de 14 de enero de 1991, Exp. S-157; de 22 de febrero de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2010-00452-00 proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.