Sentencia 2007-00003 de abril 15 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 110010327000200700003-00

Número interno: 16336

Consejera Ponente (E):

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Alejandro Rodríguez Zárate contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público

FALLO

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil diez.

Mediante Auto de 25 de marzo de 2010, la Sala anuló el fallo que se había proferido en este proceso el 11 del mismo mes, por las razones allí expuestas. En consecuencia, corresponde a la Sala dictar nueva sentencia.

Alejandro Rodríguez Zárate demandó la nulidad de las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” de los incisos 1º y 2º, respectivamente, del artículo 1º del Decreto 4650 de 2006, que reglamentó parcialmente la Ley 1111 del mismo año.

Los apartes acusados del artículo 1º del Decreto 4650 de 2006 son los que se subrayan:

Decreto 4650 de 2006

“Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1111 de 2006 y se dictan otras disposiciones”

ART. 1º—Servicios gravados a la tarifa del 1.6%. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 462-1 del estatuto tributario tal como fue adicionado por el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, la tarifa del 1.6% aplicará exclusivamente cuando se trate de servicios de aseo, de vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y de empleo temporal prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social.

Cuando estos servicios sean contratados con cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en los cuales la mano de obra sea prestada por los propios asociados o cooperados, y siempre que se encuentren vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio de la Protección Social, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, la tarifa será del 1.6%.

[...]”.

La demanda

El actor invocó como violados los artículos 189 numeral 11 y 338 de la Constitución Política y 32 de la Ley 1111 de 2006. Las razones de la violación se sintetizan así:

Según el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, todos los servicios, salvo los excluidos y exentos, prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, con el cumplimiento de los requisitos señalados en el mismo artículo, se encuentran gravados con IVA a la tarifa del 1.6%.

Sin embargo, el Decreto 4650 de 2006 solo gravó a la tarifa de IVA del 1.6%, los servicios de aseo y vigilancia prestados por las cooperativas de trabajo asociado. Como consecuencia, los servicios distintos a los mencionados, prestados por las cooperativas de trabajo asociado, quedaron gravados a la tarifa general de IVA del 16%.

Además, de acuerdo con la ley, las cooperativas de trabajo asociado no pueden prestar servicios de empleo temporal.

La norma acusada restringió el sentido de la ley que reglamentó, por lo que desconoció el alcance de la potestad reglamentaria.

También violó el principio de legalidad de los tributos. Sin facultad alguna, el acto acusado gravó con la tarifa general de IVA, los servicios distintos a los de aseo y vigilancia, prestados por las cooperativas de trabajo asociado.

La Sala decretó la suspensión provisional de las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” de los incisos 1º y 2º, respectivamente, del artículo 1º del Decreto 4650 de 2006(1).

La Cooperativa de Trabajo Asociado Toliactivos (fls. 48 a 60), y Raúl Humberto Monroy Gallego y Leydi Jimena Manrique Aldana (fls. 68 a 80), intervinieron como coadyuvantes del actor. Pidieron la nulidad de las expresiones acusadas por las mismas razones que invocó el demandante.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones por las razones que se sintetizan así:

La norma acusada no excedió la potestad reglamentaria del ejecutivo. Respetó los criterios de competencia y necesidad y desarrolló el espíritu del legislador, que quedó explícito en la exposición de motivos frente a los servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

El artículo 32 de la Ley 1111 de 2006 no fue claro, pues permite diversas interpretaciones. En consecuencia, debe tenerse en cuenta la intención del legislador, plasmada en la exposición de motivos de la norma.

Según la ponencia para segundo debate de la Ley 1111, la voluntad del legislador era mantener la base gravable general de IVA, para los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal prestados por el sector cooperativo. El propósito, entonces, era eliminar la base gravable del AIU(2) y fijar una tarifa especial.

En consecuencia, el artículo 1º del Decreto 4650 de 2006 resulta ajustado al artículo 32 de la Ley 1111 y desarrolló explícitamente la intención del legislador.

Si se anularan las expresiones acusadas se violarían los principios de equidad e igualdad. Sin justificación alguna, habría un trato preferencial para un sector de los prestadores de servicios frente a otros que se encuentran en las mismas condiciones.

Además, el IVA tiene un carácter objetivo y recae sobre bienes y servicios, sin consideración a las personas que intervienen en la operación.

Alegatos de conclusión

La actora y la DIAN no alegaron de conclusión.

El Ministerio Público pidió negar las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos:

Según la ponencia para segundo debate ante el Senado y el pliego de modificaciones, el objetivo de la ley era gravar los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal, con una menor tarifa de IVA. Ello, debido a su alto componente laboral.

Así, la intención del legislador no era dar privilegios a algunos prestadores de servicios, porque el IVA recae sobre bienes y servicios, no sobre las personas.

El gobierno no extralimitó sus facultades reglamentarias. Consultó el fin de la norma y no limitó la aplicación de la tarifa especial del 1.6%. Con fundamento en el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, solo precisó los servicios que quedaron gravados a la tarifa en mención.

Las cooperativas de trabajo asociado no tienen derecho a aplicar la tarifa del 1.6% por el solo hecho de su naturaleza. Esta tarifa se aplica en la medida en que se presten los servicios gravados por el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006.

Consideraciones

La Sala decide si se ajustan a derecho las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” de los incisos 1º y 2º, respectivamente, del artículo 1º del Decreto 4650 de 2006, que reglamentó parcialmente la Ley 1111 del mismo año.

Los apartes acusados del artículo 1º del Decreto 4650 de 2006 son los que se subrayan a continuación:

Decreto 4650 de 2006

“Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1111 de 2006 y se dictan otras disposiciones”.

ART. 1º—Servicios gravados a la tarifa del 1.6%. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 462-1 del estatuto tributario tal como fue adicionado por el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, la tarifa del 1.6% aplicará exclusivamente cuando se trate de servicios de aseo, de vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y de empleo temporal prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social.

Cuando estos servicios sean contratados con cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en los cuales la mano de obra sea prestada por los propios asociados o cooperados, y siempre que se encuentren vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio de la Protección Social, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, la tarifa será del 1.6%.

[...]”.

Pues bien, en sentencia de 24 de julio de 2008, expediente 16432, Consejera Ponente Ligia Lopez Díaz, la Sala anuló las expresiones acusadas por las razones que se resumen así:

El acto demandado excedió el alcance del artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, porque a pesar de que la ley estableció la tarifa del 1.6% para todos los servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en cuanto a la mano de obra, sin hacer distinción alguna, el decreto reglamentario dispuso que la tarifa preferencial en mención se aplicaría solo para los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal. En consecuencia, sin autorización legal, excluía “una gran diversidad de servicios y actividades, en cuanto a la mano de obra, que legalmente pueden desarrollar estas entidades, las cuales conforme a la ley están gravadas a la tarifa del 1.6%”.

No es cierto que la tarifa preferencial se circunscribe a los servicios de aseo y vigilancia que sean autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y a los de empleo temporal que presten las empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social. Ello, porque el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006 expresamente consagra la tarifa del 1.6% para los servicios prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, sin efectuar ninguna distinción.

En consecuencia, cualquier servicio gravado que presten las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado da lugar a que la mano de obra involucrada en dichos servicios quede gravada a la tarifa del IVA del 1.6%.

La expresión “exclusivamente” limita la tarifa de IVA del 1.6% solamente a los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal, pero deja por fuera de dicho beneficio los demás servicios, en cuanto a la mano de obra se refiere, prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

Y, la expresión “estos servicios” limita la aplicación de la tarifa preferencial a los servicios enunciados en el inciso anterior, con lo que se dejan por fuera los demás servicios prestados por dichos entes y se desconoce que el artículo 32 de la Ley 1111 de 2006 no estableció límite alguno respecto a la clase de servicios a los cuales se les aplicaría dicha tarifa.

Conforme a lo anterior, las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” contenidas en los incisos 1º y 2º (respectivamente) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 4650 de 2006, desbordaron el alcance del artículo 32 de la Ley 1111 de 2006, razón por la cual procede su nulidad.

Comoquiera que la Sala en fallo de 24 de julio de 2008, expediente 16432, anuló las expresiones que aquí se acusan y que conforme al artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, las sentencias que declaran la nulidad producen efectos de cosa juzgada erga omnes, la Sala se estará a lo resuelto en la mencionada providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

ESTÉSE a lo resuelto en sentencia de 24 de julio de 2008, expediente 16432, que declaró la nulidad de las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” contenidas en los incisos 1º y 2º (respectivamente) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 4650 de 2006.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—William Giraldo Giraldo.

(1) Auto de 12 de abril del 2007, confirmado en reposición por auto de 28 de junio del mismo año (fls. 16 a 19 y 40 a 43).

(2) Administración, utilidad e imprevistos.