Sentencia 2007-00003 de febrero 23 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010324000 2007 00003 00

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad

Actor: Jairo José Arenas Romero

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil doce.

El ciudadano, Jairo José Arenas Romero, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta corporación, tendiente a obtener declaratoria de nulidad de los literales a) y c) del artículo 6º, y el inciso 1º del artículo 8º de la Resolución 2933 de 2006, proferida por el Ministerio de la Protección Social.

I. Fundamentos de derecho

1.1. El demandante considera quebrantados los artículos 11 y 13 de la Constitución Nacional, la Ley 100 de 1993 y la Ley 23 de 1981, los decretos 412 de 1992, 783 de 2000 artículo 12 que reemplazó el artículo 10 del Decreto 47 de 2000, 1406 de 1999 artículo 41 y 418 de 2004.

1.2. El concepto de la violación fue expuesto por el accionante en los siguientes términos:

1.2.1. Se viola el artículo 13 de la Constitución Nacional con las limitaciones contempladas en los literales a) y c) del artículo 6º de la Resolución 2933 de 2006, y que son aplicables en virtud del aparte demandado del artículo 8º de la misma resolución, al discriminar a dos grupos de población puestos en situación de atención de la urgencia manifiesta, sin razón atendible alguna:

1.2.1.1. Con el literal a), se discrimina sin razón alguna a toda la población enferma cuya situación de urgencia se presentó y fue atendida en una IPS con la cual la EPS/ARS a que está afiliado el paciente no tiene contrato, pues en caso de requerir medicamentos no POS para superar la urgencia, los mismos no le van a ser autorizados.

1.2.1.2. Con el literal c) se discrimina a toda la población que requiere en su atención de urgencias:

- Medicamentos no POS vitales no disponibles en el país, respecto de los cuales no existe ninguna opción terapéutica contenida en el POS.

- Medicamentos no POS de existencia única en determinada IPS al momento de la atención de la urgencia, caso en el cual, nos encontramos en una imposibilidad física, de agotar previamente los medicamentos del POS. Existen IPS en diferentes municipios del país donde por las diferentes circunstancias geográficas o de violencia, no es posible conseguir muchas veces las alternativas terapéuticas contempladas en el POS, pero existiendo una alternativa no POS, con la norma demandada, la EPS, en casos de urgencias manifiestas, se ve impedida a autorizar la opción no POS por cuenta de la imposibilidad de agotar la alternativa POS, sencillamente por no existir dicha alternativa en ese preciso momento de urgencia, en dicha IPS, privando al paciente así de la única alternativa para salvar su vida, alternativa no POS, pero que no puede ser utilizada por la IPS, dada la limitación legal para su autorización.

- Aún existiendo en la IPS el medicamento POS, si se sospecha de una reacción adversa o alérgica que pueda conllevar a la muerte del paciente, o si se tiene un medicamento no POS con una efectividad mayor al contenido en el POS y la situación no da espera, no puede pretenderse el agotamiento de la opción POS, para que sea autorizado, ahí el medicamento no POS.

En concepto del accionante, esta discriminación de esta población puesta en estado de urgencia para efectos de la autorización de medicamentos no POS a cargo de las EPS/ARS no soporta el examen de igualdad establecido por la Corte Constitucional.

1.2.2. Se viola el artículo 11 de la Constitución Nacional por cuanto los pacientes que se encuentren en las circunstancias que se pasan a explicar no podrán acceder a medicamentos no POS, y tratándose de una urgencia, significa ser condenado a la pena de muerte, y es allí cuando se entra a hablar del paseo de la muerte, el cual ha sido creado por las absurdas limitaciones impuestas por el Ministerio de la Protección Social a la autorización de procedimientos y medicamentos no POS en casos de urgencias vitales.

No puede aceptarse que se diga que en estos casos el paciente no queda desprotegido porque, con base en el artículo 43.2 de la Ley 715 de 2001, serán las entidades territoriales las que entren a autorizar el medicamento en estas circunstancias.

Si ello fuera así como el ministerio lo ha alegado, ni siquiera deberían existir los comités técnico-científicos en las EPS/ARS, ni existirían las acciones de tutela, de un lado, pues con una simple solicitud al ente territorial se lograría el cubrimiento de lo no POS, cuestión totalmente falaz, pues para ello los entes territoriales deben efectuar contratos con el municipio o el departamento o tienen contrato, pues es totalmente imposible el cubrimiento de la atención o medicamento no POS. Por otro lado, la población que está afiliada al régimen contributivo no puede ser catalogada, en términos de la reglamentación del Sisbén, como “pobre” pues al tener capacidad de pago, aunque mínima, ya no entra dentro de la categoría de población pobre, para ser cubierta con subsidios a la demanda de los departamentos y municipios.

1.2.3. Respecto de la ilegalidad por violación a la Ley 100 de 1993 manifestó:

1.2.3.1 El Artículo 159 de la Ley 100 de 1993 establece que “Se garantiza a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud la debida organización y prestación del servicio público, en los siguientes términos:

1...

2. La atención de urgencias en todo el territorio nacional.”

Al establecer el literal a) del artículo 6º de la resolución demandada, que es criterio para la autorización de la EPS/ARS de un medicamento no POS que dicha prescripción solo pueda ser realizada por “el personal autorizado de la EPS, EOC o ARS y que no se tendrán como válidas las transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas”, está impidiendo la garantía de prestación de servicios a los usuarios en todo el territorio nacional, limitándoles la autorización de los medicamentos no POS derivados de la urgencia, a que la urgencia se le atienda en una IPS de la red.

Y en el literal c), al exigir que para la aplicación de medicamentos no POS en situaciones de urgencia, deban agotarse previamente todos los medicamentos POS; desconoce que la inmediatez con la que debe ser atendida una urgencia, no puede verse limitada por este criterio, lo cual conllevaría a hacerla nugatoria.

En una urgencia el médico no puede darse el lujo de probar medicamentos hasta tanto logre comprobar que no tiene efecto curativo o terapéutico, pues el profesional sencillamente toma una definición diagnóstica para lo cual elige la mejor opción terapéutica, y obligarlo a seguir pasos previos, en situaciones de vida o muerte, le impide precisamente ejercer esa autonomía de la que es dueño, máxime en casos de urgencia. No se está garantizando la urgencia al usuario al imponer esta serie de limitaciones.

Señala que tampoco podría alegarse por parte del ministerio, que teniendo la obligación las IPS de suministrar todo lo necesario en una atención de urgencia vital, no pueden oponer al usuario la falta de autorización administrativa de la EPS, alegando que el artículo 10 de la Resolución 5261 de 1994 (Mapipos), obliga a las IPS a atender a dicho usuario aun con falta de autorización de la EPS/IPS. No puede obligarse a las IPS a atender gratis a nadie, a sabiendas además, de que nadie le va a pagar por esa atención pues como se vio, no es el ente territorial el llamado a hacerlo (a menos que esa IPS tenga contrato con el ente territorial y solo cuando se trata de la población pobre, o sea afiliada al régimen subsidiado y no afiliado a ningún régimen). Las EPS/ARS con esta reglamentación no pueden autorizar lo que no está permitido.

Mal puede entonces la resolución impedir a las EPS/ARS, autorizar vía comités técnico-científicos, medicamentos no POS requeridos en una urgencia vital, en los casos señalados anteriormente, solo por el hecho de tener la mala fortuna un usuario, de ser atendido en una IPS no adscrita a la red de la EPS/ARS o por requerir un medicamento no POS para el cual es imposible agotar las posibilidades terapéuticas del POS.

1.2.3.2. El artículo 185 de la Ley 100 de 1993 establece que “... Las instituciones prestadoras de servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera...”.

Cuando las IPS suministran los servicios de salud tienen plena autonomía administrativa, técnica y financiera, lo cual las hace responsable frente a sus usuarios de las fallas en la prestación de los servicios de salud como de los daños que por el servicio se les ocasionen, su actuar está enmarcado dentro de las funciones propias que la Ley 100 de 1993 le ha asignado, no pudiendo ninguna autoridad jurídica o administrativa pretender que la EPS que las contrató responda por los actos, hechos y omisiones de estas frente a los usuarios.

Las EPS, también tienen una responsabilidad frente a las atenciones médicas que prestan a sus afiliados y las posibles fallas que en ellas se pudieran presentar, pues es claro que la Ley 100 de 1993 dividió las funciones de las EPS y de las IPS y sobre esta división es que cada uno entra a responder frente a terceros y frente al SGSSS.

Con la aplicación del artículo 6º demandado se ven afectadas las IPS, e inclusive el personal médico, paramédico y médico asistencial que se ve inmerso en el cumplimiento de tal irresponsabilidad.

1.2.4. Violación del Decreto 412 de 1992 y artículo 12 del Decreto 783 de 2000.

El concepto de urgencia está contenido en el Decreto 412 de 1992, reglamentario de los servicios de urgencias cuyo artículo 3º contiene las definiciones de urgencia y atención médica inicial de urgencia, y el artículo 2º se relaciona con la obligación de todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud de prestar la atención independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes del servicio.

Menciona también al artículo 12 del Decreto 783 de 2000, en concordancia con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, relacionado con la atención inicial de urgencias durante los primeros 30 días de afiliación del trabajador dependiente y que se refieren a las actividades, procedimientos e intervenciones necesarios para la estabilización de sus signos vitales; la realización de un diagnóstico de impresión, o la definición del destino inmediato de la persona con la patología de urgencia. Se establece igualmente que no podrá exigir contrato u orden previa para la atención inicial de urgencias.

El literal a) del artículo 6º de la resolución demandada al establecer, que es criterio para la autorización por parte de la EPS/ARS de un medicamento no POS que dicha prescripción solo puede ser realizada “por el personal autorizado de la EPS, EOC o ARS, no se tendrán como válidas trascripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas”, está impidiendo la garantía de prestación de servicios a los usuarios que requieren atención inicial de urgencias en IPS no adscrita a la red de la EPS/ARS a que está afiliado, se discriminan los usuarios por el lugar donde ocurra la urgencia y desconoce la inmediatez con la que debe ser atendida una urgencia y hace nugatorio el servicio en los tres casos que se han analizado. Por tanto no se está garantizando la atención inicial de la urgencia al usuario al imponer una serie de limitaciones que se demandan, por lo que la violación es clara y ostensible.

Concluye que no existe una definición legal de urgencia manifiesta por tanto existe un limbo jurídico para saber cuándo existe la excepción.

Señala que es claro que el concepto de “urgencia vital” es un concepto médico y define una serie de características con relación a un evento de salud y que el de “atención inicial de urgencias” define la conducta a seguir cuando de atener eventos urgentes se trata. Son por tanto dos cosas distintas.

Se refiere a que para entender el sentido de la “atención inicial de urgencias, debe entenderse primero el concepto de “urgencia vital” que se refiere al paciente que requiere la prestación de los servicios de salud de manera inmediata para no perder la vida, dada la gravedad del cuadro clínico que presenta. Y es en este sentido en que debe interpretarse el uso del término vital queriendo con ello indicar a los prestadores que, de manera estricta, se deben atender las urgencias vitales y prestarse la atención inicial de urgencias de manera obligatoria cuando el estado de salud del paciente lo amerita de acuerdo al criterio médico para concluir que es aquí donde encajaría el concepto de urgencia manifiesta, que es el caso de excepción para aplicar los criterios para la autorización de los medicamentos que están por fuera del POS.

Se refiere a una serie de definiciones de urgencias que se han dado en el campo médico y señala que como mecanismo último para definir lo que es una urgencia vital, se debe acudir a la reglamentación existente, autorizado expresamente por el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, según el cual “ para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del plan obligatorio de salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud será el contemplado por el Decreto-Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones...”, siendo justamente una reglamentación del citado decreto el Acuerdo 256 de 2001 del ISS, modificado por el 312 de 2004.

El Acuerdo 256 de 2001 del Seguro Social, modificado por el 312 del 2004, en el artículo 119 establece:

“Defínese como atención inicial de urgencias todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tienda a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y determinar el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que la asume, al tenor de los principios éticos y las normas que determinen las acciones y el comportamiento del personal de salud. La atención inicial de urgencias no va más allá de la estabilización de los signos vitales, aún si se logra por medios mecánicos.

PAR. 1º—La estabilización de los signos vitales implica realizar las acciones tendientes a elevarlos dentro de parámetros compatibles con el mínimo riesgo de muerte o complicación, no necesariamente involucra la recuperación a estándares normales. El diagnóstico de impresión, está referido a la identificación de la causa de inestabilidad de los signos vitales.

PAR. 2º—El concepto de atención inicial de urgencias es asimilable o sinónimo de los conceptos de urgencia vital y vital inmediata. Incluye la observación del paciente, si es necesario y hasta que se logre efectuar el diagnóstico de impresión, la estabilización de los signos vitales y al definición del destino inmediato”.

Señala que en la misma reglamentación del ISS, se confunden los conceptos de urgencia vital y atención de urgencia, de manera antitécnica, médicamente hablando.

Manifiesta que ante la ausencia de una norma que defina específicamente el tema, es necesario utilizar la analogía jurídica, buscando una interpretación integradora del derecho de manera que sus vacíos y aparentes contradicciones puedan ser suplidas por otras normas traídas del mismo ordenamiento jurídico.

Concluye que lo que pretende el artículo 8º de la Resolución 2933 de 2005 demandado, como excepción al artículo 6º de la misma norma en cuanto a la no aplicación de este en los casos de “urgencia manifiesta”, se entiende incluido dentro de todos los conceptos relacionados con una urgencia. Por lo anterior se insiste en la ilegalidad del mencionado artículo, hasta tanto no se cambie el tenor literal con el que fue redactado y se le dé prioridad a la intención de su creador que a todas luces es generar una excepción a la aplicación del artículo 6º demandado en todos los casos de urgencia.

1.2.5. La norma demandada transgrede los principios éticos, morales, que se encuentran reglados en la Ley 23 de 1981 para el personal médico teniendo en cuenta que la medicina es una profesión que tiene como fin cuidar la salud del hombre y propender por la prevención de enfermedades, el mejoramiento de la especie humana, de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, orden económico-social, racial, político y religioso. Posteriormente transcribe el juramento de los médicos. Para concluir que los apartes demandados, son abiertamente ilegales y violatorios de normas tanto de carácter constitucional como lo es el derecho a la vida que es la que primero se afecta con el cumplimiento de las citadas normas, al igual que se violan los artículos 1º, 2º, 10 y 13 de la Ley 23 de 1981, por cuanto en una atención inicial de una urgencia, para preservar la vida de un paciente, el médico no puede darse el lujo de probar medicamentos hasta tanto logre comprobar que no tiene efecto curativo o terapéutico, pues el profesional sencillamente toma una definición diagnóstica para lo cual elige la mejor opción terapéutica, y obligarlo a seguir pasos previos, en situaciones de vida o muerte, le impiden ejercer con autonomía de la que es dueño.

La aplicación del artículo 6º, literal c) específicamente, y 8º demandados, vulnera el artículo 13 de la Ley 23 de 1981, al pretender que para la aplicación de los medicamentos no POS en situaciones de urgencia, deban agotarse previamente todos los medicamentos POS, desconociendo que hay ocasiones en que, los únicos medicamentos disponibles en el mundo son precisamente los contenidos en el Decreto 481 de 2004, esto es, los medicamentos no POS vitales no disponibles en el país, respecto de los cuales no existe ninguna opción terapéutica contenida en el POS.

Reitera los argumentos arriba expuestos sobre la existencia de determinados medicamentos en algunas IPS y en otros no es posible conseguir las alternativas terapéuticas y el problema que existe frente a las reacciones adversas de los pacientes a algunos medicamentos.

1.2.6. Se desconoce por parte de las normas demandadas la existencia del Decreto 481 de 2004, al no permitir a los médicos o IPS tratantes, autorización para la prescripción de medicamentos no POS vitales no disponibles en el país, como única opción terapéutica, en un momento dado so pretexto de tener que agotar previamente las opciones terapéuticas disponibles en el POS.

El artículo 4º del citado decreto establece cuales son los criterios para definir los medicamentos vitales no disponibles, y uno de ellos es que no tengan sustituto en el país, es decir que no hay ningún medicamento genérico, ni contemplado en el POS, ni no contemplado, que reemplace el efecto terapéutico, concluyendo que exigir respecto de esos medicamentos, el agotamiento previo de las opciones de genéricos del POS es por decir lo menos un exabrupto farmacológico, terapéutico y médico. En consecuencia respecto de estos medicamentos no va a ser posible jamás cumplir esta condición, ni en caso de urgencias vitales ni no vitales, ni en ningún caso.

1.2.7. Transcribe apartes de la Sentencia de la Corte Constitucional T-1192 del 25 de 2004 y T-344 de 2002, sobre los comités técnico-científicos, donde se establece que son organismos administrativos y no técnicos.

1.2.8. En cuanto a la dilación injustificada en la práctica o entrega de medicamentos ordenados por el médico tratante, la Corte hizo referencia a las consecuencias de dicho proceder irregular indicando que:

“La dilación injustificada podría agravar el padecimiento y eventualmente, llevar la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación podría resultar más gravosa o incierta comprometiendo la integridad personal o incierta, comprometiendo la integridad personal, e, incluso, la vida del afectado. En consecuencia, es obligación de la entidad prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el menor tiempo posible para que el usuario no padezca el rigor de su mal, más allá de lo estrictamente imprescindible (sic).

Como conclusión: cuando la entidad incurre en omisiones como la entrega del medicamento ordenado por el médico tratante y requerido para mejorar la salud de la paciente, vulnera los derechos fundamentales a la salud en conexión con la vida. La demora en el suministro de los medicamentos puede afectar no solo la salud sino incluso la vida de la persona”.

Teniendo en cuenta que el comité cumple funciones administrativas, no puede ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a la vida de las personas, razón por la cual, no puede interferir en las decisiones de los médicos tratantes y mucho menos en los casos en que se está tratando una urgencia manifiesta o vital, con la simple argumentación de que el medicamento fue prescrito por un médico o IPS no adscritos a la red de IPS de la EPS/ARS, o por no haber agotado las opciones de medicamentos contenidas en el POS, como lo indican las normas demandadas.

II. Trámite de la acción

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

2.1. Contestación de la demanda.

El Ministerio de Protección Social defendió la legalidad de la norma demandada en los términos que se resumen a continuación:

2.1.1. En la norma acusada así como sus antecesoras, a la atención de urgencias no le es aplicable el procedimiento establecido; otra cosa diferente es que de forma razonable y proporcional además de la coherencia requerida en la atención del paciente, existe un mínimo de verificación de dichos criterios por parte del médico, por cuanto además finalmente quien define posteriormente la procedencia o no y su continuidad o no es el comité técnico-científico.

La disposición establece que es importante tener presente que lo efectuado por el médico es una verificación del cumplimiento de los criterios establecidos en el articulo 6º lo cual definitivamente es puesto a consideración del comité técnico-científico quien posteriormente decide de fondo sobre el caso concreto.

La Resolución 2933 de 2006 prevé en su artículo 8º, que en las situaciones de urgencia manifiesta no es aplicable el procedimiento de autorización establecido por esta resolución, situación que concuerda con lo ya previsto por las resoluciones 2948 de 2003 y 3797 de 2004.

Adicionalmente el artículo 4º de la resolución acusada, dispone que las previsiones de la misma tienen aplicación a hechos de naturaleza asistencial, es decir los relacionados con la atención integral que se ha venido realizando de la enfermedad, desde la etapa preventiva hasta su rehabilitación. Lo cual, se reitera, no es aplicable a situaciones excepcionales como son la atención de urgencia manifiesta o vital.

2.1.2. Con relación al artículo 13 de la Constitución Nacional manifiesta que la norma acusada no es violatoria del mismo como señala el demandante, toda vez que el Decreto 481 de 2004 “Por el cual se dictan normas tendientes a incentivar la oferta de medicamentos vitales no disponibles en el país”, en su artículo noveno establece que en el caso de medicamentos vitales no disponibles de uso exclusivo en urgencia clínica, se puede autorizar la importación de cantidades no comerciales sin la documentación referida al paciente, en cuyo evento bastará la sustentación médica correspondiente.

Concluye que en este contexto es posible que todas las prestadoras de servicios y las entidades promotoras, dado que son ellas quienes finalmente tienen el contacto directo con los pacientes, las llamadas a determinar cuáles son los medicamentos vitales que más a menudo son requeridos en una atención de urgencia.

2.1.3. En cuanto a la violación del artículo 11 de la Constitución Nacional no se vulnera el derecho a la vida de los pacientes que se encuentran en situación de urgencia, por cuanto se reitera la resolución demandada en su artículo 8º establece que el procedimiento de autorización previsto en la misma no se aplica en estas situaciones, por cuanto es el médico tratante quien de forma razonable y previa verifica el cumplimiento de los criterios de autorización y decide sobre la utilización del medicamento, y esta verificación no puede equipararse al procedimiento que debe cumplir en el trámite posterior ante el comité técnico-científico quien decide si se continúa o no con la administración del medicamento.

2.1.4. El artículo 155 de la Ley 100 de 1993, establece que las instituciones prestadoras de servicios públicos de salud, públicas, mixtas o privadas, son integrantes del sistema general de seguridad social en salud, igualmente el artículo 177 de la misma norma define como función básica de las entidades promotoras de salud la de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados, consecuentemente con ello el artículo 159 ibídem dispone en su numeral 2) que el sistema general de seguridad social en salud, garantiza a sus afiliados la atención de urgencias en todo el territorio nacional.

La Resolución 2933 al establecer que la prescripción de medicamentos no POS solo la pueden hacer los profesionales que pertenecen a la red de prestadores de servicios de la entidad (sea EPS; EOC; ARS), no excede las previsiones legales de la Ley 100 de 1993, por cuanto es razonable, proporcional y además lógico que si es la red de servicios a través de un profesional de la misma quien está conociendo el caso urgente, sea este quien haga la prescripción del medicamento eventualmente requerido.

En el caso previsto en el literal c), se recalca nuevamente que ante una urgencia vital, el procedimiento contemplado en la resolución demandada no tiene aplicación y por tanto la comprobación exhaustiva de los criterios de autorización tampoco es procedente, lo cual no implica que el médico tratante dentro de su experticia defina la utilización eventual de un medicamento no POS, efectué una verificación razonada y proporcional de los criterios de autorización, lo cual no puede entenderse como una barrera a la utilización de estos medicamentos sino por el contrario lo que pretende es que sean criterios objetivos los que definan la utilización de estos medicamentos, tanto por la seguridad del paciente como la utilización más eficiente de los recursos disponibles en el sistema de seguridad social en salud.

2.1.5. En cuanto a la ilegalidad por la violación al Decreto 412 de 1992 y el artículo 12 del Decreto 783 de 2000, no es cierto, por cuanto debe observarse que el artículo 8º de la Resolución 2933 define la urgencia manifiesta como la situación en la cual se encuentra en riesgo la vida del paciente (estado de salud), situación excepcional para la cual no tiene aplicación el procedimiento de autorización previsto.

2.1.6. No es cierta la violación del artículo 48 de la Constitución Nacional, que el accionante le atribuye a la norma demandada, toda vez que no se afecta el equilibrio financiero de las EPS, EOC y demás entidades administradoras.

La decisión contenida en la Resolución 2933 está claramente orientada a obtener una mejor utilización de los recursos disponibles para que el servicio de salud sea prestado de forma adecuada, oportuna y suficiente y en el marco de la solidaridad entendida como la ayuda mutua entre sectores y personas, entre otros, que se materializa en este caso, en la forma como el Estado financia los medicamentos e intervenciones no POS y los periodos mínimos de cotización reconocidos a través de los comités técnico-científicos o por un fallo de tutela, al igual que los afiliados y beneficiarios quienes contribuyen con los pagos moderadores tanto a racionalizar el uso de los servicios como para complementar la financiación del plan obligatorio de salud.

2.1.6. Es importante recordarle al accionante, que justamente en desarrollo de la jurisprudencia de la Corte fue que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través del Acuerdo 93 de 1997 y después del Acuerdo 228, reconociendo la necesidad de mantener el equilibrio financiero del sistema, estableció estos procedimientos de recobro al Fosyga, con el fin además de imprimirle la celeridad a que hace referencia la Sentencia SU-480 de 1997 y fundamentalmente la solidaridad, eficiencia y prevalencia del interés general que el accionante pareciera considera que opera en la vía del sistema —EPS y EOC y no a la inversa.

La norma acusada se fundamenta en el principio de la prevalencia del interés general, toda vez que la misma es proporcional y razonable y conjuntamente con los demás mecanismos del sistema está dirigida a la obtención de los fines constitucionales del Estado en este caso a garantizar la seguridad social en salud lo que únicamente se logra mediante el equilibrio financiero del sistema.

De tenerse en cuenta además la naturaleza del derecho a la seguridad social, el cual ha sido definido por la Corte Constitucional como un derecho de carácter asistencial o prestacional, progresivo, y transcribe para el efecto apartes de la Sentencia de la Corte Constitucional C-1165 de 2000.

Para lograr el derecho a la seguridad social entendido como un derecho de carácter prestacional y progresivo, corresponde al legislador en desarrollo de la función de intervención determinar el ámbito de libertad de las empresas vinculadas al sector, sean estas públicas o privadas a fin de garantizar la prestación del servicio y la racionalización de los recursos, siendo el objetivo la función de los órganos rectores del sistema general de seguridad social en salud, entre los que se cuenta el Ministerio de la Protección, garantizar la óptima utilización de la infraestructura en salud y asegurar a estos entes un flujo de recursos que hagan posible su funcionamiento y que permitan garantizar la prestación de los servicios de salud.

En consecuencia, el Estado puede limitar la acción de las entidades, ya sean públicas o sean privadas, que actúan en el sistema de seguridad social, pues se trata de una actividad cuya dirección y control compete al estado y sobre la cual está habilitado para intervenir con las finalidades anteriormente expresadas.

En este orden de ideas, el ministerio al expedir la norma objeto de debate, lo hizo dentro del marco constitucional y legal, e hizo uso de las funciones que le fueron conferidas en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993.

De otra parte, la libre competencia económica de que trata el artículo 333 superior, no es un derecho absoluto, ni una barrera infranqueable a la intervención del Estado.

III. Alegato del Ministerio Público

El señor agente del Ministerio Público, en su vista de fondo, considera que esta corporación debe acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, y solicita por ello, una interpretación condicionada del artículo 8º de la Resolución 2933 de 2006, esto es, que en los casos de urgencias, es contraria al ordenamiento jurídico la aplicación del literal a) del artículo 6º de dicha resolución, como criterio que debe seguir el médico tratante para decidir sobre el medicamento a utilizar, por las razones que se exponen a continuación.

3.1.La interpretación condicionada es una facultad de la cual puede hacer uso conforme lo ha expuesto la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de mayo de 2007, Radicado 16.257, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

3.2. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha considerado la salud como un servicio público y un derecho que aunque no tiene el carácter de fundamental, adquiere esta condición cuando se relaciona con otros derechos fundamentales, como la vida, la integridad personal y la dignidad (C. Const., Sent. T-1181/04, M.P. Jaime Córdoba Triviño).

3.3. La resolución de la cual hacen parte las disposiciones acusadas consigna como funciones de los comités técnico-científicos, las de analizar para su autorización, las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, para el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del plan obligatorio de salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, así como justificar técnicamente sus decisiones, para lo cual deben tener en cuenta los criterios para la autorización previstos en el artículo 6º, de los cuales son acusados los literales a) y c).

3.4. La otra disposición acusada, esto es, el artículo 8º de la Resolución 2933 del 15 de agosto de 2006, establece una excepción al procedimiento para la autorización del medicamentos no POS; en situaciones de urgencia manifiesta, teniendo el médico tratante la posibilidad de decidir sobre el medicamento a utilizar, previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la resolución (art. 6º), teniendo la obligación, dicho médico tratante, de presentar el hecho al comité técnico-científico, que lo deberá analizar y confirmarán o no la decisión adoptada y autorizará la continuidad del suministro del medicamento.

3.5. La Corte Constitucional, en Sentencia T-760 de 2009 (sic), M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, se pronunció respecto de la interpretación que se le debe dar a los criterios del artículo 6º de la Resolución 2933 de 2006, en la siguiente forma:

“... La jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado con relación a la forma en que deben ser interpretados estos criterios. Sobre el primero ha señalado lo siguiente: ‘Según el primer criterio de la norma es preciso que las prescripción del medicamento lo haga personal autorizado, el cual, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, es el médico tratante, por cuanto es la persona que (1) tiene conocimientos médicos de la especialidad correspondiente, (2) dispone información específica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3) está formalmente vinculado a la EPS ahora bien, lo anterior implica que no es el comité técnico-científico quien tiene la facultad de recetar medicamentos a los pacientes, su función se limita a autorizar dichas órdenes’.

(...).

‘Por su parte se ha señalado que el tercer criterio (...) coincide con la regla constitucional según la cual se tiene derecho a recibir un tratamiento o un medicamento excluido del POS, pero en la medida que no exista un reemplazo. El comité no puede autorizar el suministro de un medicamento si lo que se busca con este se puede lograr con otro medicamento que sí se encuentra presupuestado administrativa y financieramente por el sistema de salud. Ahora bien, la regla no se fija de manera rígida; la enunciación del criterio señala que en todo caso el medicamento sustituto (1) debe ser eficaz (que se obtenga respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones), y (2) no puede generar daños (contraindicaciones o reacciones adversas)’” (C. Const., Sent. T-344/2002, MP. Manuel José Cepeda).

Con fundamento en lo anterior concluye que las normas demandadas le entregan al médico tratante, en el caso de presentarse una urgencia, la responsabilidad de definir, inicialmente, de acuerdo con el examen técnico que realice, el medicamento a utilizar, sin surtir, por obvias razones el procedimiento previsto en el artículo 7º (sic), razón por la que, en consideración del Ministerio Público, en los casos de urgencias en que la institución o el médico tratante no pertenezca a la red de servicios de la EPS o EOC, el numeral a) del artículo 6º de la Resolución 2933 de 2006, no puede ser tenido como un criterio que funde su decisión de utilizar el medicamento, pues evidente es que el juicio que realiza este profesional, se repite, es de carácter técnico, como lo es el criterio consignado en el literal c), que tal como lo indica la Corte Constitucional “... coincide con la regla constitucional según la cual se tiene derecho a recibir un tratamiento o un medicamento excluido del POS, pero en la medida en que no exista un reemplazo” (Sent. T-760/2008), por lo que solicita, que el artículo 8º de la Resolución 2933 de 2006, sea considerada conforme al ordenamiento jurídico, interpretándola en el sentido de que, en los casos de urgencias, es contraria al ordenamiento jurídico la aplicación del literal a) del artículo 6º de dicha resolución, pues su aplicación en este evento, hace nugatoria la aplicación de las disposiciones que contemplan la obligatoriedad de la atención inicial de urgencias, así como la aplicación de dicha norma como verdadera excepción, como lo señala el demandante.

La interpretación propuesta protege la vida de los usuarios del sistema general de seguridad social en salud en situación de urgencia, por lo que no daría lugar a la violación de Ley 23 de 1981 ( en cuanto la profesión médica debe velar por el interés y respeto por la vidas humanas), y cumple las disposiciones que hacen obligatoria la atención en salud para todas las personas combatiendo la posible discriminación denunciada por el demandante de las personas que se encuentran en dicha condición y da contenido justo a las normas que definen lo que debe entenderse como urgencia y atención inicial de urgencia (D. 412/92 y D. 783/2000).

IV. Consideraciones de la Sala

1. Las normas demandadas de la Resolución 2933 de 2006, son:

ART. 6º—Criterios para la autorización. El comité técnico-científico deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud los siguientes criterios: 

a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud solo podrá realizarse por el personal autorizado de la EPS, EOC o ARS. No se tendrán como válidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas;

b) Solo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De igual forma, la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto;

(...).

c) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del manual de medicamentos del plan obligatorio de salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica.

d) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva.

PAR.—En ningún caso el comité técnico-científico podrá aprobar tratamientos experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones que se encuentren expresamente excluidos de los planes de beneficios conforme al artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 y demás normas que la adicionen, modifiquen o deroguen.

(...)

ART. 8º—Excepciones. En situaciones de urgencia manifiesta, es decir cuando esté en riesgo la vida del paciente, no aplicará el procedimiento para la autorización previsto en la presente resolución, teniendo el médico tratante la posibilidad de decidir sobre el medicamento a utilizar, previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución ( negrilla y subraya fuera del texto).

Sin perjuicio de lo anterior, el médico tratante deberá presentar el caso ante el comité técnico-científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, quien, mediante un análisis del caso, confirmará o no la decisión adoptada y autorizará la continuidad en el suministro del medicamento, si es del caso.

2. En primer lugar observa la Sala que los cargos planteados por el demandante no demuestran que los literales a) y c) del artículo 6º de la resolución demandada sean per se contrarios a las normas de superior jerarquía. Por el contrario, los cargos formulados por el demandante contra los literales a) y c) del artículo 6º, están referidos solo a la aplicación de esos criterios en casos de urgencias por disposición del inciso 1º del artículo 8º de la Resolución 2933 de agosto 15 de 2006, con lo cual, a juicio del actor, se transgreden las normas que consagran la obligatoriedad de la atención inicial de urgencias, por restringir el acceso a estos servicios a las personas cuya situación de urgencia se presentó y fue atendida en una institución prestadora de salud (en adelante IPS) con la cual la EPS/ARS a que está afiliada no tiene contrato, así como toda la población que requiere en su atención de urgencias medicamentos no incluidos dentro del plan obligatorio de salud.

De esta manera, la Sala evaluará los citados literales en relación con su aplicación en los casos de urgencias atendidas por una IPS que no tiene contrato con la EPS, EOC o ARS a que está afiliado el paciente.

3. Encuentra la Sala que el artículo 8º de la Resolución 2933 de 2006 del Ministerio de Protección Social, consagra sin duda una excepción en los casos de urgencia al procedimiento usual para la autorización de un medicamento no incluido en el POS, no obstante lo cual señala que el médico que atienda la urgencia debe verificar el cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la citada resolución, entre los cuales se encuentran los definidos en los literales a) y c) del artículo 6º de la misma, circunstancia esta que no puede significar que, en casos de urgencias atendidas por IPS que no tienen contrato con la EPS, EOC o ARS a que pertenece la persona cuya vida o funcionalidad están en peligro y requiere atención inmediata, por no tratarse de personal autorizado de la EPS, EOC o ARS a que está afiliado el paciente cuya urgencia se atiende, no le sea posible suministrar medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud, si las posibilidades que este ofrece han sido agotadas sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones expresas.

No obstante, para la Sala, es claro que tal como está redactado el artículo 8º de la resolución demandada, podría tener el efecto perverso de que previa verificación de que se han utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del manual de medicamentos del plan obligatorio de salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones expresas, la formulación de medicamentos no POS que a criterio del médico que se ocupa de la urgencia son necesarios para conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras, no pueda realizarse por el hecho de que la urgencia se atiende en una IPS no perteneciente a la red de la EPS, EOC o ARS a que está afiliado el paciente y por tanto dicha prescripción no la realiza personal autorizado por ella, lo cual, dada la condición de urgencia, atentaría, contra el derecho a la salud, si se exigiera, en ese caso concreto, el cumplimiento de un requerimiento cuya imposibilidad de ser satisfecho terminaría afectando directamente el derecho a la vida.

Considerando que existe una interpretación de las disposiciones atacadas de la Resolución 2933 de 2006 que se ajusta al ordenamiento jurídico la decisión que se adopte deberá eliminar del ordenamiento jurídico solo la interpretación que le es contraria manteniendo la que se ajusta a él.

En casos semejantes la jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha acudido de tiempo atrás al recurso de la nulidad parcial cualitativa, sobre el cual la doctrina ha precisado que no busca con la misma eliminar la norma sino sustraer de ella una carga normativa ilegal.

Igualmente ha señalado que un acto administrativo, como todo acto jurídico, conforma un ensamble complejo, que no puede reducirse a una realidad unívoca, de manera que si el continente puede resultar forzosamente único, el contenido, al contrario, puede recubrir una realidad jurídica plural y múltiple. Un mismo texto puede entonces contener una pluralidad de enunciados normativos. Desde el punto de vista del significado, la norma no se identifica formalmente a través de un artículo o de un texto determinado sino que supone, para ser identificada, una operación intelectual de interpretación. En consecuencia, la técnica de anulación parcial de carácter cualitativo no se enfoca en un elemento formalmente identificado del contenido del acto (artículo, frase, palabra) sino en la significación contenida en ella o en un efecto particular que ella implique. El acto demandado ante el contencioso, es así modelado y trabajado por el juez, que expurga los elementos ilegales. Así mientras la nulidad parcial que se ha denominado cuantitativa se refiere a una operación meramente material que recorta la norma, la nulidad parcial cualitativa constituye, por el contrario, una modalidad más sutil de sanción de los actos ilegales. Ella permite mantener la disposición atacada, liberándola de sus características viciadas. Si bien esta técnica es a primera vista menos espectacular que la de cercenar una parte del contenido material del acto administrativo, ella produce sin embargo efectos notables, modificando la norma atacada para enmarcarla en el sentido de la legalidad(1).

Esta forma de modular los fallos ha sido empleada también por diferentes tribunales constitucionales incluyendo la Corte Constitucional de Colombia.

Igualmente el Consejo de Estado se ha abierto en los últimos años a esa posibilidad. De hecho, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo aplicó esa técnica en sentencia del 16 de junio de 2009(2).

Dijo la Sala Plena en esa ocasión:

Frente a esta situación la Sala considera, apoyada en los principios del efecto útil de las normas y el de conservación del derecho, en virtud de los cuales se destaca y acentúa la idea de que en la producción normativa se invierte un esfuerzo administrativo, jurídico y político que vale la pena conservar, que se deben y pueden modular las sentencias de validez, cuando se encuentre algún sentido a la norma controlada que se ajuste al derecho vigente, de modo que, por esta vía, se logran dos propósitos: i) eliminar del ordenamiento jurídico las interpretaciones y aplicaciones que vulneran el derecho —exclusión total de la ilegalidad, para mantener aséptico el ordenamiento jurídico—, y ii) se conserva exclusivamente la aplicación e interpretación ajustada a la constitución o la ley —inclusión plena de la legalidad, para mantener dinámico el ordenamiento jurídico.

Esta actitud también conserva al juez administrativo dentro de la esfera de legalidad que debe observar, en el ejercicio de sus funciones, pues lo que le ordena la Constitución y la ley es que controle la legalidad de los actos administrativos que examina, lo cual realiza con más perfección cuando modula las sentencias, toda vez que no siempre las situaciones que se presentan a sus ojos son blancas o negras, esto es, válidas o nulas —y menos en la compleja realidad jurídica que se vive—, y con esta técnica obtiene mayor provecho para ejercer el control de la administración pública moderna.

En la misma providencia, la Sala Plena mencionó como un antecedente normativo para el empleo de esta técnica el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo cuyo tenor es:

“ART. 170.—Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas” (negrillas fuera de texto).

Esta tesis ha sido sostenida también por la Sección Tercera en providencias del 2 de mayo de 2007, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Radicación 11001-03-26-000-1998-05354-01(16257), Actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP y del 9 de junio de 2010, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, Radicación 11001-03-26-000-2009-00089-00 (37258), Actor: Juan Gabriel Varela Alonso.

En la primera providencia citada la Sala dijo:

“Esta técnica permite al juez contencioso a la vez garantizar la supremacía de las normativas superiores sobre el acto administrativo objeto del contencioso objetivo, al no retirar del ordenamiento una disposición administrativa que admite una lectura conforme a las normas superiores, pero simultáneamente respetando la supremacía de los preceptos constitucionales, legales o reglamentarias , sin que en modo alguno se extralimiten los poderes del juez administrativo conforme a lo prescrito por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

La determinación que se adopta en modo alguno es arbitraria, sino que —contrario sensu— es la consecuencia lógica del rol del juez administrativo como guardián de la legalidad administrativa(3) en la medida en que —como advierte Merlk— la justicia administrativa en su génesis fue concebida como un instrumento eficaz de fiscalización a la administración e instituida para garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad general.

(...)

La sentencia interpretativa que se adoptará en función del contenido del acto acusado se limitará a modular sus efectos y en lugar de retirar del ordenamiento jurídico la preceptiva administrativa demandada o de mantenerla a pesar de las observaciones de legalidad señaladas, se proferirá un pronunciamiento que alterará parcialmente su contenido y supone, de paso, que se expulsa del ordenamiento cualquier otra interpretación que admita la norma acusada...”

A su vez en el fallo del 9 de junio de 2010 se reiteró la posición de la Sala Plena antes transcrita.

En consecuencia, para eliminar del ordenamiento jurídico una interpretación de las normas reprochadas contraria al mismo, tal como lo solicita el Ministerio Público, se dictará una nulidad condicionada de la expresión “previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución” contenida en el artículo 8º de la Resolución 2933 de 2006, respecto de la interpretación que en aplicación del literal a) del artículo 6º de la citada resolución y verificado el cumplimiento de los demás criterios dispuestos en este, impida en casos de urgencia la formulación de medicamentos no POS que a criterio del médico que se ocupa de ellos son necesarios para conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras, por el hecho de que la urgencia se atiende en una IPS no perteneciente a la red de la EPS, EOC o ARS a que está afiliado el paciente y por tanto dicha prescripción no la realiza personal autorizado por ella.

4. En relación con literal c) del artículo 6º de la norma demandada no encuentra la Sala que se vulnere norma alguna con la exigencia de la verificación que deberá hacer el médico que atiende la urgencia de que se haya cumplido lo previsto en el citado literal, esto es que la prescripción de medicamentos no incluídos en el POS sea “consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del manual de medicamentos del plan obligatorio de salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica”.

El hecho de que se presente una urgencia y de que existan medicamentos no incluidos en el POS aplicables al caso, no significa que por ese solo hecho deben prescribirse, si existen sustitutos incluidos en el POS que pueden paliar la situación del paciente, sin poner en peligro su vida ni implicar posibles complicaciones futuras, lo cual debe ser ponderado en cada caso por el respectivo galeno.

De esta manera, no es acertada la afirmación del actor al señalar que tal requerimiento desconoce que la inmediatez con la que debe ser atendida una urgencia y le impide al médico ejercer la autonomía de la que es dueño, así como tampoco se vulnera el artículo 13 de la Ley 23 de 1981(4).

5. Tampoco es de recibo el argumento conforme al cual “No puede obligarse a las IPS a atender gratis a nadie, a sabiendas además, de que nadie le va a pagar por esa atención”, pues el artículo 14 de la Resolución 5261 de 1994 es claro al establecer que “Las entidades promotoras de salud, a las que esté afiliado el usuario, deberán reconocerle los gastos que haya hecho por su cuenta por concepto de: atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS”.

6. En cuanto al Decreto 481 de 2004 no encuentra la Sala que este se vulnere, en tanto los artículos 3º y 4º(5) del mismo lo que hacen es confirmar que la inexistencia de opciones terapéuticas dentro del POS es precisamente uno de los criterios para definir los medicamentos vitales no disponibles.

Adicionalmente, no hay razón alguna que lleve a concluir que las normas demandadas exigen en los casos de medicamentos vitales no disponibles, el agotamiento previo de las opciones de genéricos del POS, pues es precisamente la inexistencia de esa posibilidad uno de los criterios que les da el carácter de medicamentos vitales no disponibles.

Por lo anterior el cargo no está llamado a prosperar.

7. Desde luego, no resultará ocioso aclarar que no cabría apreciar la existencia de ilegalidad por el simple hecho de que el demandante afirme que no puede ponerse en manos de los comités técnico-científicos la vida de las personas, porque de hecho ello no es así, y mucho menos puede derivarse de las normas atacadas que dichos comités puedan negar la administración de un medicamento no POS con la simple argumentación, de que el medicamento fue prescrito por un médico o IPS no adscritos a la red de IPS de la EPS/ARS, aunque sí podrían hacerlo por no haberse agotado las opciones de medicamentos contenidas en el POS, pues como se dijo antes, el cumplimiento de este requisito no resulta contrario a la ley y por el contrario constituye una forma de garantizar el delicado equilibrio del sistema general de salud.

En consecuencia el cargo no prospera.

Por lo anterior, y bajo la interpretación que se dará en esta sentencia a las normas demandadas, no se considera que exista violación de los artículos 11 y 13 de la Carta, por cuanto la reglamentación adoptada en la norma atacada responde, a las normas de superior jerarquía en que se funda.

En consecuencia la Sala declarará la nulidad condicionada de la expresión “previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución” contenida en el artículo 8º de la Resolución 2933 de 2006 en el entendido que la contradicción con el ordenamiento jurídico solo se circunscribe a la interpretación que en aplicación del literal a) del artículo 6º de la citada resolución y verificado el cumplimiento de los demás criterios dispuestos en dicho artículo 6º, impida en casos de urgencia la formulación de medicamentos no POS que a criterio del médico que se ocupa de esos casos son necesarios para conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras, por el hecho de que la urgencia se atiende en una IPS no perteneciente a la red de la EPS, EOC o ARS a que está afiliado el paciente y por tanto dicha prescripción no la realiza personal autorizado por ella, y denegará las demás súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD CONDICIONADA de la expresión “previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución” contenida en el artículo 8º de la Resolución 2933 de 2006, en el entendido que la contradicción con el ordenamiento jurídico solo se circunscribe a la interpretación que en aplicación del literal a) del artículo 6º de la citada resolución y verificado el cumplimiento de los demás criterios dispuestos en dicho artículo 6º, impida en casos de urgencia la formulación de medicamentos no POS, que a criterio del médico que se ocupa de esos casos son necesarios para conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras, por el hecho de que la urgencia se atiende en una IPS no perteneciente a la red de la EPS, EOC o ARS a que está afiliado el paciente y por tanto dicha prescripción no la realiza personal autorizado por ella.

2. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Elizabeth García González, Presidenta—María Claudia Rojas Lasso—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) BLANCO Florent, “Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la légalité: Contribution à l'étude de l'évolution et du renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de l'excès de pouvoir” 2010 Presses Universitaires D’Aix-Marseille-Puam.

(2) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, D.C., diez y seis (16) de junio de dos mil nueve (2009). Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Radicación 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA). Actor: Presidencia de la República.

(3) Dentro de las razones que determinan el surgimiento de la justicia administrativa ocupa el primer lugar el principio de legalidad, como enseña el profesor Eduardo García de Enterría en su célebre opúsculo “La lucha contra las inmunidades del poder”, Cuadernos Civitas, Madrid, Tercera Edición, 1983, pág. 14 y ss. En términos similares Bodenheimer observa que “[d]ebe definirse el derecho administrativo como el derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas” (BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, México, 1964, p. 116). Sobre las dificultades que entraña esta fórmula clásica, vid. Rivero, Jean. El juez administrativo: ¿Guardián de la legalidad administrativa o guardián administrativo de la legalidad? en Páginas de derecho administrativo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Ed. Temis, Bogotá, 2002, pág. 153 y ss.

(4) “ART. 13.—El médico usará los métodos y medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad. Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales”.

(5) Decreto 418 [sic] de 2004 “ART. 2º—Medicamento vital no disponible. Es un medicamento indispensable e irremplazable para salvaguardar la vida o aliviar el sufrimiento de un paciente o un grupo de pacientes y que por condiciones de baja rentabilidad en su comercialización, no se encuentra disponible en el país o las cantidades no son suficientes.

(...).

ART. 4º—Criterios para determinar que un medicamento es vital no disponible. Para determinar la condición de un medicamento vital no disponible, este deberá ajustarse a la definición de que trata el artículo 2º del presente decreto y cumplir con los siguientes criterios:

a) Que no se encuentre en fase de investigación clínica;

b) Que no se encuentre comercializado en el país o habiéndose comercializado las cantidades no sean suficientes para atender las necesidades;

c) Que no cuente con sustitutos en el mercado.

PAR. 1º—El Invima podrá excluir un medicamento del listado de que trata el artículo 30 del presente decreto, cuando desaparezcan las condiciones que generaron su inclusión, o cuando el titular del registro presente solicitud debidamente sustentada sobre su capacidad para atender la demanda del mercado.

PAR. 2º—Las disposiciones del presente decreto no afectarán los derechos de propiedad intelectual existentes, sin perjuicio de que puedan aplicarse las excepciones previstas en las normas correspondientes”.