Sentencia 2007-00003 de septiembre 22 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 11001-03-28-000-2007-00003-00(IJ)

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Actor: Procuraduría General de la Nación

Demandado: Registrador Nacional del Estado Civil

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil nueve.

Agotados como se encuentran los ritos procesales, decide la Sala Plena en única instancia las demandas acumuladas de la referencia.

I. Las demandas

1. Demanda 20070063 de Fabiola Pulido.

1.1. Las pretensiones.

Con la demanda se solicitan las siguientes declaraciones:

“1.1. Declárese la nulidad del Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007 proferido por los presidentes de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, por medio del cual se eligió al Registrador Nacional del Estado Civil, en virtud a que concurren causales de inhabilidad, establecidas en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 122, inciso 5º de la Constitución Política, tal como se determina y demuestra en los hechos de esta demanda.

1.2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene la exclusión del señor Carlos Ariel Sánchez, de la lista de elegibles para proveer el cargo de Registrador Nacional del Estado Civil.

1.3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a los presidentes de la Corte constitucional, Corte suprema de Justicia y Consejo de Estado, efectuar una nueva elección de Registrador Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo manifestado dentro de la constancia expedida por el señor presidente del Consejo de Estado, al firmar el Acuerdo 21 de fecha 26 de noviembre de 2007, y notificado el día 30 del mismo mes y año, por no aplicar de manera literal y restrictiva lo consagrado en el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, apartándose en un todo de la (sic) preceptuado por la sentencia modulada de constitucionalidad C-551 de 9 de julio de 2003, proferida por la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Montealegre Lynett”.

1.2. Soporte fáctico.

1. Se refiere al contenido del artículo 266 Constitucional, modificado por el artículo 15 del Acto Legislativo 1 de 2003, según el cual el Registrador Nacional del Estado Civil, será escogido y designado por los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, por concurso de méritos.

2. Para ello se expidió la Ley 1134 de 2007 facultando a los presidentes de esas corporaciones para que dictaran el reglamento del concurso e hicieran la convocatoria del caso.

3. Fue así como se expidió el Acuerdo 1 del 13 de agosto de 2007.

4. En su artículo 3º se fijaron los requisitos mínimos para participar en el concurso de méritos.

5. En el artículo 6º del citado acuerdo se precisó la documentación a aportar con el formulario de inscripción.

6. En el artículo 7º se fijó una documentación adicional.

7. El citado concurso de méritos tenía una etapa admisoria y otra clasificatoria, resultando admitidas 35 personas que son debidamente identificadas por la accionante.

8. Cita el contenido del artículo 13 del mencionado acuerdo o reglamento.

9. De acuerdo con el artículo 18 del reglamento del concurso se elaboró la lista de clasificados y llamados a entrevista.

10. Presenta la lista de personas clasificadas y llamadas a entrevista.

11. Cuestiona la calificación dada a los aspirantes Juan Carlos Galindo Vacha y Guillermo Francisco Reyes González por autoría de obras jurídicas, pues contraría, dice la demandante, los artículos 7.4 y 17 del Acuerdo 1 de 2007, ya que no acreditaron libros publicados sobre temas jurídicos relacionados con el cargo que justificaran los 50 puntos, con la respectiva publicación o registro del ISBN.

12. Pese a lo anterior se practicaron las entrevistas y se elaboró la lista de elegibles.

13. Tras haber obtenido el mayor puntaje (940/1000), mediante Acuerdo 21 de noviembre 26 de 2007 fue elegido el Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres como Registrador, acto que se publicó el 30 de los mismos.

14. Dicho acuerdo fue firmado por el presidente del Consejo de Estado, dejando constancia sobre su desacuerdo con la elección por supuesta inhabilidad del Dr. Sánchez Torres.

15. La constancia dejada por dicho funcionario da cuenta de la ilegalidad de la elección porque: (i) está inhabilitado para ser registrador la persona que tenga condena en firme derivada de un proceso de acción de repetición (L. 734/2002, art. 38); (ii) no debe elegirse necesariamente la persona que haya obtenido el mayor puntaje (L. 1134/2007), y (iii) en dicha elección priman principios estéticos, éticos y subjetivos en cabeza de los presidentes de las citadas corporaciones.

16. Según la constancia dejada por el presidente del Consejo de Estado, para la elección del registrador no aplica la Sentencia C-551 de 2003, según la cual “solamente las sentencias que provienen de una conducta punible, además de la condena penal, le es aplicable la prohibición de ser elegido o designado para ejercer cualquier cargo público”.

17. Reitera que según la posición asumida por el presidente del Consejo de Estado, “las sentencias de constitucionalidad no son de obligatorio acatamiento, ni cumplimiento por los operadores jurídicos”.

18. Quienes intervinieron en la elección acusada posiblemente incurrieron en prevaricato por acción (L. 734/2002, art. 48, num. 17).

19. La obligación que tiene el Dr. Sánchez Torres con la Contraloría Distrital de Bogotá, ejecutada en el Juzgado 32 Administrativo de Bogotá, es una declaración de responsabilidad fiscal que configura la inhabilidad del numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, de modo que el juramento prestado por el mismo da lugar a una conducta punible; esa inhabilidad no se subsana con el eventual pago que realice el elegido, por ser extemporáneo.

20. Luego de citar apartes de la constancia dejada por el presidente del Consejo de Estado en la citada elección, adujo la demandante que se vulneraron los principios de moralidad administrativa y el interés colectivo del patrimonio, pues “era factible elegir de la misma manera a quien obtuvo el mayor puntaje en el concurso como a quien obtuvo el peor puntaje, pues ese hecho era discrecional de los presidentes de las altas cortes, por tener la facultad de considerar circunstancias especiales de los candidatos”.

21. La elección acusada es ilegal porque el demandado fue inscrito y elegido estando incurso en las inhabilidades previstas en el inciso 5º del artículo 122 Constitucional y en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Aquí se citan los artículos 13, 122, 123, 171, 179, 209, 258, 260, 263, 265-1-5-7 y 316 de la Constitución; así como los artículos 84, 223, 226, 227, 228, 229, 233, 234, 235, 241, 242, 243 y 245 del Código Contencioso Administrativo, y las leyes 134 de 2002 y 1134 de 2007. Comoquiera que se reiteran aquí los argumentos dados a lo largo de los hechos, la Sala se remite a los mismos.

1.4. Suspensión provisional.

Si bien la demanda inicialmente pedía la suspensión provisional del acto acusado, con escrito radicado el 4 de febrero de 2008 en la secretaría de esta sección, la parte demandante desistió de tal solicitud.

1.5. Coadyuvancias.

El ciudadano Francisco José Trujillo Cortés concurrió al proceso en defensa de la legalidad del acto acusado, recusando además a los integrantes de esta sección por la posición asumida por el presidente de la corporación, e igualmente dudando de la imparcialidad del Procurador General de la Nación.

También asistió al proceso a contener las pretensiones de la demanda el ciudadano Luis Antonio Palacios Portela, quien de igual modo recusó a los consejeros de esta sección.

El ciudadano Nelson Rengifo Valencia se presentó al proceso como coadyuvante de las pretensiones de la demanda y con tal fin formuló unos fundamentos fácticos y jurídicos similares a los expuestos en la demanda.

Por último, intervino para coadyuvar la demanda de nulidad electoral el ciudadano José Manuel Abuchaibe Escolar.

1.6. La contestación.

Por medio de su apoderado judicial el demandado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y dando respuesta a los hechos así: Son ciertos del primero al décimo, el decimotercero y el decimocuarto; los demás no son ciertos o deben probarse. Los argumentos de la defensa se enmarcaron en los siguientes acápites:

1. El artículo 122 superior y el bloque de constitucionalidad: Sostiene que ese artículo fue la única disposición modificada a raíz del referendo convocado por la Ley 796 de 2003, que por los términos de su redacción, vistos a la luz del artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José, solamente permiten aseverar que la condena debe ser impuesta en un proceso penal, como así lo precisó la Corte Constitucional en su fallo C-551 de 2003 que transcribe en algunas de sus consideraciones. Por lo mismo, al fundarse la acusación en una acción de repetición, que es de carácter administrativo y patrimonial, pero no penal, no se da la adecuación normativa.

Además, el artículo 29 de la Convención Interamericana fija las reglas de interpretación que deben aplicarse a sus disposiciones, de modo que en el orden interno el derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones públicas no puede ser en grado superior al previsto en ese tratado, requiriéndose en este caso “una condena en firme proferida por un juez competente en proceso penal”.

2. Obligatoriedad de la norma constitucional revisada: Explica que con el fallo C-551 de 2003 la Corte Constitución aplicó su técnica de dejar vigente la única interpretación constitucionalmente admisible del texto del referendo que luego se incorporó al artículo 122 Superior, en que se soporta la inhabilidad invocada, con lo cual se fija un nuevo sentido a la norma, como así lo aceptó la Sección Tercera de esta corporación en su auto de diciembre 13 de 2007 (Exp. 34.178); por lo mismo, no es admisible, como lo propone el actor, que principios de tipo estético, ético o subjetivo respalden su tesis, porque así se va contra la interpretación restrictiva.

Refuta igualmente el apoderado la posición del Ministerio Público, quien para restarle eficacia a lo dicho en el fallo C-551 de 2003 sobre la mencionada inhabilidad, aduce que se trató de un obiter dicta, lo que no es así porque fue la respuesta a uno de los planteamientos de la demanda (Cita apartes de las sentencias SU-1219/2001 y C-037/95), según el cual de ser aprobado el texto del referendo se privaría a las personas de sus derechos políticos por una sentencia que no es de tipo penal, vulnerándose así el bloque de constitucionalidad conformado, además, con el artículo 23 de la Convención Interamericana. Entonces, se trató de una ratio decidendi que vino a armonizar esa inhabilidad con la Constitución y con el artículo 23 del citado tratado.

3. Inoponibilidad de la sentencia condenatoria: Según certificación expedida por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el fallo que condenó patrimonialmente al demandado “no había sido notificado al Ministerio Público al momento de su inscripción y no lo ha sido al momento de la contestación de la demanda”, organismo que debía notificarse personalmente, motivo por el cual, según lo previsto en los artículos 173 del Código Contencioso Administrativo, y 323 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia no está en firme. En respaldo cita apartes de la Sentencia C-113 de 1993 de la Corte Constitucional, que condicionó la exequibilidad del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal.

4. Pago de la obligación: Si llegasen a desestimarse los anteriores argumentos, debe tenerse en cuenta que el demandado, en el marco de la disposición inhabilitante, asumió con su propio patrimonio el valor de la condena base de la pretensión anulatoria, tal como lo constató la Viceprocuraduría General de la Nación en su providencia del 28 de febrero de 2008 al inhibirse de abrir investigación disciplinaria en contra del Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres, porque antes de adquirir la condición de servidor público, con su posesión, efectuó el pago de lo adeudado.

Por último formuló la excepción denominada “Inoponibilidad del título que sirve de fundamento a la tipificación de la presunta inhabilidad”, la cual se sustenta en que la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no ha sido notificada al Ministerio Público (CCA, art. 173), al menos no al momento de la posesión del accionado, y que por ello resulta inoponible o ineficaz.

1.7. El trámite.

La demanda se radicó el 11 de diciembre de 2007 y con auto del 18 de enero de 2008 se solicitó copia del acto acusado al presidente de la Corte Suprema. Mediante auto del 30 de enero siguiente se dijo que no procedía resolver en ese momento sobre la intervención de Francisco José Trujillo Cortés, puesto que no se había trabado aún la relación jurídico-procesal. Con auto del 13 de febrero de 2008 se aceptó el desistimiento de la solicitud de suspensión provisional y se admitió la demanda, ordenándose las notificaciones del caso. El auto signado el 28 de marzo de 2008 se profirió para aceptar la intervención de los ciudadanos Francisco José Trujillo Cortés y Luis Antonio Palacios Portela como opositores a la demanda. Con escrito fechado el 10 de abril de 2008 los consejeros integrantes de la sección no aceptaron la recusación que se les lanzó y remitieron el expediente a la Sección Primera para que decidieran lo pertinente, como en efecto lo hizo con auto del 12 de junio de 2008 declarando infundada la recusación.

De vuelta el expediente se profirió el auto del 22 de agosto de 2008 rechazando, por extemporánea, la corrección de la demanda presentada por la señora Fabiola Pulido. Con auto del 22 de agosto de 2008 se abrió el proceso a pruebas, decretándose unas y negándose otras. Por medio del auto del 10 de octubre de 2008 se insistió en el recaudo de algunas pruebas; y por último, figura el auto del 14 de noviembre siguiente, aceptando la intervención del ciudadano José Manuel Abuchaibe Escolar en pro de las pretensiones de la demanda, y ordenando a la secretaría mantener el expediente allí mientras se surtía su acumulación.

2. Demanda 2008-0001 de la Procuraduría General de la Nación.

2.1. Las pretensiones.

Allí se solicita:

“1. La nulidad del acto por medio del cual se efectuó la designación del señor Carlos Ariel Sánchez Torres, identificado con la C.C. 3.093.636 como Registrador Nacional del Estado Civil, para el período constitucional de 4 años, acto cuya elección consta en el Acuerdo 21 de noviembre 26 de 2007.

2. Que se ordenen las comunicaciones que fueren del caso”.

2.2. Fundamentos de hecho.

1. El 7 de septiembre de 2007 el demandado se inscribió como aspirante al cargo de Registrador Nacional del Estado Civil, en virtud del concurso que debió realizarse por disposición del artículo 266 Constitucional (Mod. A.L. 1/2003), de la Ley 1134 de 2007 y del Acuerdo 1 de 2007.

2. Con el Acuerdo 1 de 2007 los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado reglamentaron el citado concurso de méritos. Allí se establecieron los requisitos, documentos a anexar, calendario, puntajes, entrevista, acto de elección, posesión y régimen de vacancias, entre otros aspectos.

3. Mediante Acuerdo 20 de 2007 los citados presidentes conformaron la lista de elegibles, reconociendo al demandado el primer lugar con 940 puntos sobre 1.000.

4. Con el Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007 se produjo el acto de elección, siendo designado el demandado para un período de 4 años.

5. Ante el Consejo Nacional Electoral y los presidentes de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia se posesionó el demandado el 6 de diciembre de 2007, contrariando el Acuerdo 1 de 2007 (no precisa el artículo) y citando el artículo 31 del Código Electoral, ya derogado.

6. El demandado estaba inhabilitado según lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 122 Constitucional, porque “en su contra pesaba una condena debidamente ejecutoriada, dentro de la acción de repetición instaurada por la Contraloría Distrital de Bogotá, dentro del proceso 2563-1999, por medio del cual fue condenado a una reparación patrimonial, al encontrar que su conducta fue gravemente culposa”.

2.3. Normas violadas y concepto de violación.

Tras citar el contenido del artículo 122 Constitucional, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004 artículo 1º, y algunos apartes de la Sentencia C-544 de 2005 de la Corte Constitucional sobre los fines perseguidos por los regímenes de inhabilidades, señaló que el demandado dio lugar a que la Contraloría Distrital de Bogotá fuera condenada patrimonialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, mediante sentencia de marzo 7 de 1997; a raíz de ello esa entidad inició acción de repetición en su contra para recuperar la suma de $41.124.994, con lo cual opera de pleno derecho la inhabilidad en mención, sin que lo evite el pago efectuado por el mismo el 29 de noviembre de 2007 con recibo de consignación 75702238 en Davivienda, ya que fue con posterioridad a su designación.

Enseguida retomó el texto original del artículo 122 Superior y señaló que allí era claro que solamente se inhabilitaba quien hubiera cometido delitos contra el patrimonio, pero que aún bajo ese entorno la Corte Constitucional admitió que el impedimento se extendía a las sanciones disciplinarias, fiscales, de pérdida de investidura y las derivadas de la responsabilidad patrimonial individual (Sentencias C-952/2001, C-233/2002, C-378/2002 y C-720/2004). Esa disposición fue modificada por el Acto Legislativo 1 de 2004, cuyo artículo 2º se sometió a control de constitucionalidad, hallándolo exequible sin condicionamiento alguno en la Sentencia C-1000 de 2004.

La ley de convocatoria al referendo fue examinada constitucionalmente solamente por vicios de procedimiento, sin condición alguna, lo cual acompasa con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 2591 de 191 y en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996. Además, expresa no compartir la apreciación plasmada en el acto acusado, según la cual en la Sentencia C-551 de 2003 se decantó la tesis de que allí no existe inhabilidad, puesto que lo discurrido en ese fallo es un obiter dicta, lo cual refuerza con algunas trascripciones de la Sentencia SU-1219 de 2001, mas no una ratio decidendi porque ninguna vinculación tiene con el decisum, amén de que en esa providencia se dijo que era una de las posibles interpretaciones (Cita apartes de las sentencias C-028/2006 y C-077/2007).

Por último, arguye que la oportunidad contemplada en el artículo 122 Superior para subsanar la inhabilidad “debe haber ocurrido antes de la inscripción como candidato o la elección para el caso de los cargos de elección popular o de la designación para el evento en que no sea de aquella naturaleza, pues el Constituyente no podría condicionar el pago de una obligación de esta naturaleza a que el ciudadano acepte o se posesione en el cargo, por cuanto ello socava los principios de moralidad en los que se debe basar la actividad administrativa”. En los términos y en la oportunidad en que los presidentes de las altas cortes concedieron el plazo al designado para que estableciera si el fallo condenatorio estaba o no en firme o que efectuó el pago, ello no tenía por fin subsanar la inhabilidad sino demostrar que la misma se había superado antes de la expedición del acto acusado. Así, al haberse efectuado la designación el 26 de noviembre de 2007 y dado que el pago ocurrió el 29 de noviembre siguiente, el acto demandado se expidió violando lo dispuesto en el artículo 122 superior.

2.4. Coadyuvancias.

El ciudadano Francisco José Trujillo Cortés concurrió al proceso en defensa de la presunción de legalidad del acto acusado, al tiempo que recusó a todos los integrantes de esta Sección.

El señor Nelson Rengifo Valencia participó del debate procesal como interviniente a favor de las súplicas de la demanda.

La señora Fabiola Pulido igualmente intervino como tercero coadyuvante en este proceso, poniendo en conocimiento el posible impedimento del Procurador General de la Nación, por el concepto que emitió dentro de la acción de inconstitucionalidad propuesta contra os artículos 17 y 18 de la Ley 678 de 2001.

El ciudadano Luis Antonio Palacios Portela acudió al proceso para impugnar las pretensiones de la demanda, aunque sus argumentos están dirigidos a recusar a los consejeros de esta sección.

2.5. La contestación.

Como la demanda fue contestada por el abogado designado para atender la demanda anterior, quien empleó los mismos términos, salvo porque frente a los hechos dijo que unos eran ciertos, en tanto que otros no, la Sala se abstiene de hacer nuevo resumen de ello y se remite a dicha síntesis. Allí mismo propuso las siguientes excepciones:

Ilegitimidad de personería para actuar”, sustentada en que la demandante carece de poder para representar a la Procuraduría General de la Nación, ya que la Resolución 317 del 9 de noviembre de 2007 le asignó funciones de coordinación de la intervención de los agentes del Ministerio Público ante esta jurisdicción respecto a acciones de nulidad, pero en cuanto a las elecciones populares del 28 de octubre de 2007; además, la función de coordinación no habilita para interponer esta acción pública, lo cual sustenta en el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil.

Ineptitud del cargo formulado”, en cuyo favor se dice que lo denunciado con la demanda no se ajusta a una inhabilidad sino a una incompatibilidad, por supuesto saneable, “consistente en el reproche por acumulación en un servidor público de la condición de deudor con el ejercicio de funciones públicas, cuya tipicidad, de existir, se sanearía con el pago de la obligación, siempre y cuando dicha obligación fuere proveniente de una sentencia condenatoria, producida en proceso de naturaleza penal”.

Inoponibilidad del título que sirve de fundamento a la tipificación de la presunta inhabilidad”, soportada en que el fallo condenatorio proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca carece de eficacia según el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, porque al momento de la posesión del demandado como registrador no se había practicado la notificación personal al agente del Ministerio Público.

2.6. El trámite.

La demanda se radicó el 19 de diciembre de 2007 y con escrito del 16 de enero de 2008 el honorable consejero Dr. Filemón Jiménez Ochoa hizo saber a la Sala su eventual impedimento porque su esposa se desempeña como Procuradora 174 II Penal en Tunja, a lo cual la Sala, con auto del 24 de enero de 2008, decidió que no existía.

Con auto del 8 de febrero de 2008 se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones del caso; asimismo se dijo que las peticiones de los coadyuvantes se resolverían una vez notificado el demandado. Cumplido lo anterior se profirió el auto del 12 de marzo de 2008 aceptando la participación de los terceros intervinientes, limitada a los cargos de la demanda. A través del escrito del 3 de abril de 2008 los integrantes de la Sala no aceptaron la recusación que se les opuso y ordenaron enviar el expediente a la Sección Primera para que se ocupara del tema, como en efecto lo hizo con auto del 12 de junio siguiente, señalando que no existía impedimento.

Así, con auto del 8 de julio de 2008 se desestimó la recusación formulada contra el Procurador General de la Nación, por no ser él quien actúa como demandante, y se abrió el proceso a pruebas, decretando algunas y negando otras, igualmente se acudió a pruebas de oficio. El auto del 15 de agosto de 2008 se expidió para requerir el envío de unas pruebas y por último figura el auto del 2 de septiembre del mismo año ordenando mantener el expediente en Secretaría en espera de su acumulación.

3. Demanda 2008-0003 de Germán Humberto Rodríguez Chacón.

3.1. La pretensión.

“Que es nulo el Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007, por el cual los señores presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado eligieron para un período de cuatro años como Registrador Nacional del Estado Civil al señor Carlos Ariel Sánchez Torres, y le concedieron un término de cinco (5) días hábiles para que acreditara si la sentencia condenatoria dictada contra él por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de repetición 1999-2563, está ejecutoriada, si está pendiente de resolución algún recurso que se hubiere interpuesto contra ella o, en su defecto, que ya pagó o que efectuó el correspondiente pago dentro del término concedido”.

3.2. Fundamentos de hecho.

1. Recuerda el texto aprobado en el referendo del 25 de octubre de 2003 y que se materializó en el Acto Legislativo 1 de 2004.

2. Con fallo del 4 de octubre de 2006 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó en acción de repetición al demandado, quien por ello debía pagar a la Contraloría Distrital la suma de $41.124.994.

3. Dicha sentencia causó ejecutoria el 9 de febrero de 2007.

4. En la misma se le concedió al demandado un plazo de 6 meses para pagar la obligación, el cual venció el 10 de agosto de 2007.

5. Cita el contenido del artículo 266 Constitucional, como fue modificado por el artículo 15 del Acto Legislativo 1 de 2003.

6. Con la Ley 1134 de 2007 se reglamentó el concurso de méritos para escoger al Registrador Nacional del Estado Civil y en su artículo 4º se fijó su contenido mínimo.

7. En ejercicio de la competencia concedida en el artículo 3º numeral 1º de la citada ley, los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, expidieron el reglamento para el concurso, contenido en el Acuerdo 1 del 13 de agosto de 2007.

8. Uno de los requisitos fijados en el artículo 3º del Acuerdo 1 de 2007 consiste en no estar incurso en ninguna inhabilidad o incompatibilidad para el desempeño del cargo.

9. En el artículo 6º del mismo acuerdo se estableció que los aspirantes acompañarían declaración juramentada de no estar incursos en ninguna inhabilidad o incompatibilidad para el desempeño del cargo.

10. El 18 de agosto de 2007 se publicó el aviso de convocatoria en el diario “El Tiempo”, invitando a los aspirantes a inscribirse en la secretaría general de cualquiera de las corporaciones judiciales, hasta el 7 de septiembre de 2007 a las 17 horas.

11. Con el Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007 fue elegido el demandado como registrador, sin contar con el voto favorable del presidente del Consejo de Estado, quien dejó constancia al respecto.

12. En la misma se dijo que el designado se inscribió adjuntando una declaración juramentada en la que expresaba no estar incurso en ninguna causal de inhabilidad, pese a estar aparentemente incurso en inhabilidad por las circunstancias señaladas.

13. En el Acuerdo 21 de 2007 los presidentes que hicieron mayoría le concedieron al elegido un término de 5 días para acreditar si la sentencia condenatoria estaba en firme o no, o si ya pagó o lo hizo dentro del término conferido.

14. Cuando se inscribió al concurso de méritos para registrador el demandado adeudaba al Estado una suma de dinero por la condena que recibió debido a su conducta gravemente culposa, así calificada en sentencia judicial, no obstante que el plazo concedido en la respectiva sentencia había concluido el 10 de agosto de 2007.

15. Repite el hecho anterior.

16. Solo cuando el demandado estuvo seguro de su elección como registrador y haciendo uso del término que al efecto le concedieron los presidentes de las Cortes que hicieron mayoría, pagó a la Contraloría Distrital de Bogotá el 29 de noviembre de 2007 la suma de $48.300.000, creyendo que así saneaba el vicio que afectaba su inscripción y su elección.

17. El demandado tomó posesión del cargo de registrador el 6 de diciembre de 2007 ante el Consejo Nacional Electoral, no obstante no haber acreditado el pago antes de su inscripción al concurso, con lo cual se violó el artículo 25 el Acuerdo 1 de 2007, porque la misma debía hacerse ante los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

18. Según información publicada en los medios de comunicación el demandado enfrenta otra acción de repetición, instaurada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, “presentándose así un conflicto de intereses que a la luz de la ley anticorrupción hace necesaria la nulidad del acto de elección”.

19. Antes de publicarse el acto de elección acusado el actor presentó derecho de petición para que el demandado fuera excluido del concurso de méritos, pero no ha recibido respuesta.

20. Todos los actos administrativos relativos al concurso de méritos para elegir registrador se publicaron en la página electrónica de la Rama Judicial.

3.3. Normas violadas y concepto de violación.

En primer lugar, considera violado el artículo 122 inciso 5º de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004 artículo 1º, en especial en su segunda parte, puesto que el demandado, cuando se desempeñó como Contralor Distrital de Bogotá y por su conducta gravemente culposa, así calificada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo del 4 de octubre de 2006, debidamente ejecutoriado, dio lugar a que la entidad fuera condenada patrimonialmente, obligación que no había cancelado cuando se inscribió (sep. 7/2007) y menos cuando fue elegido (nov. 26/2007), viniendo a satisfacerla al estar seguro de su elección. Pese a ello presentó declaración juramentada de no estar inhabilitado, con lo que le mintió a los organizadores del concurso de méritos, quienes desestimaron la inhabilidad invocando jurisprudencia reciente que ni siquiera se identifica, esto es si motivación alguna.

En segundo lugar, afirma que se violó el numeral 4º del artículo 4º de la Ley 1134 de 2007, lo cual fundamenta recordando las diferentes fases del concurso de méritos (revisión de requisitos mínimos, análisis de antecedentes, entrevista personal, lista de elegibles y elección), y señalando que al mandar la norma que de la lista de elegibles se escogerá por mayoría al registrador, lo propio es que la designación no debe necesariamente recaer en quien obtenga el mayor puntaje, pues de ser así solo se requeriría llegar a la cuarta fase, pero quiso el constituyente que fueran los presidentes de las citadas Cortes quienes apelando a su buen juicio designaran al mejor de la lista, según su criterio. Finalmente y citando apartes de la sentencia del 20 de mayo de 2004 de la Corte Constitucional (sin referencia), aduce el actor que en al mencionado concurso de méritos no le son aplicables las directrices jurisprudenciales sentadas para la provisión de cargos de carrera administrativa o judicial, dado que el cargo de registrador se provee bajo un régimen propio que no obliga a la designación del primero de la lista de elegibles.

En tercer lugar, afirma que se violaron algunas disposiciones del reglamento del concurso (Ac. 1/2007). El numeral 5º del artículo 3º porque uno de los requisitos para poder participar era no estar inhabilitado y el demandado lo estaba, según se explicó. El artículo 21 porque pese a ello los presidentes organizadores omitieron retirar al demandado del concurso y elegir al registrador entre los aptos. Y el artículo 25 porque el elegido no se posesionó ante los presidentes de las mencionadas Cortes sino que lo hizo “de manera irregular ante la Comisión Nacional del Estado Civil”.

En cuarto lugar, pregona la ilegalidad del término de 5 días concedido en el acto acusado al demandado, puesto que ninguna norma de rango constitucional, legal o reglamentario facultaba a los presidentes de las Cortes para “otorgar plazos a los candidatos para acreditar por fuera del término legal la inexistencia de inhabilidad o para subsanarla”, es decir actuaron sin competencia legal para ello; además, así violó el principio de igualdad del proceso de selección puesto que solo el demandado fue beneficiado con tal medida, la que no tuvieron a su alcance los aspirantes eliminados por ausencia de algún requisito.

3.4. Suspensión provisional.

Con escrito separado, presentado antes de admitirse la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional del acto acusado, lo cual negó la Sala con auto del 1º de febrero de 2008, que quedó en firme.

3.4.(sic) Coadyuvancias.

El señor Francisco José Trujillo Cortés intervino en el proceso para refutar las pretensiones de la demanda, pero los argumentos esgrimidos se dirigieron a recusar a la totalidad de miembros de esta sección.

La señora Fabiola Pulido igualmente acudió al proceso, pero con el fin de coadyuvar las pretensiones de la demanda. Puso de presente el eventual impedimento del Procurador General de la Nación por haber emitido concepto de fondo en una acción de inconstitucionalidad que trató un tema jurídico afín al de este proceso.

El ciudadano Luis Antonio Palacios Portela acudió al proceso en defensa del acto acusado, recusando igualmente a los integrantes de esta sección.

El ciudadano Nelson Rengifo Valencia asistió al proceso en calidad de tercero coadyuvante de las pretensiones de la demanda, quien reitera de cierto modo los planteamientos de la demanda y solicita algunas pruebas.

3.5. La contestación.

1. Por parte de los doctores Rodrigo Escobar Gil y Cesar Julio Valencia Copete, presidentes, en su momento, de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia respectivamente: En un primer acápite, dedicado a la inexistencia de la inhabilidad prevista en el inciso 5º del artículo 122 Constitucional, se argumentó que a través de la Sentencia C-551 de 2003 se examinó, entre otros planteamientos, uno relativo a la posible violación del artículo 23 de la Convención Interamericana que permite la restricción al derecho a ser elegido únicamente por condenas impuestas en causas penales, lo cual parecía desbordado con el referendo que al parecer lo autorizaba también por condenas de naturaleza patrimonial. Luego de establecer la Corte que esa disposición integra el bloque de constitucionalidad y acudiendo a los principios pacta sunt servanda y pro hominem, se afirma que en esa sentencia se estableció que la única interpretación posible es que la segunda parte de esa disposición constitucional alude, también, a condenas impuestas en procesos penales, ya que así armoniza con los compromisos internacionales adquiridos por el Estado.

Entiende que una lectura contraria resulta abiertamente desproporcionada, como así lo asumió la Corte Constitucional en su Sentencia C-233 de 2002 al declarar la inexequibilidad de los artículos 17 y 18 de la Ley 678 de 2001, que fijaban como sanción accesoria por la condena en acción de repetición, la inhabilidad por el término de 5 años para el desempeño de cargos públicos. Contrario a lo afirmado en esta demanda, el Acuerdo 21 de 2007 sí se fundamentó, en especial en las tesis jurisprudenciales mencionadas, las que constituían ratio decidendi, obligatorias para todas las autoridades. La motivación fue constatada, además, por la Procuraduría General de la Nación en su resolución del 28 de febrero de 2008, donde se inhibió de abrir investigación disciplinaria por esos hechos.

En un segundo capítulo, relativo a la inexistente violación del artículo 4º de la Ley 1134 de 2007 porque en los concursos de méritos siempre debe nombrarse a quien ocupe el primer lugar, recuerdan los memorialistas que precisamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido prolija en señalar que en los procesos de selección por méritos siempre debe designarse al que ocupa el primer lugar, pues si no, se defrauda la confianza de los concursantes. Tal posición se determina igualmente por un componente subjetivo, pues según el reglamento del concurso la entrevista debe valorarse individualmente por cada uno de los presidentes, sin que ello desemboque en arbitrariedad, como así lo cree el demandante.

La decisión de que todo el proceso de selección del registrador estuviera dominado por el mérito de los aspirantes, se aprecia en los debates de los antecedentes legislativos de la reforma contenida en el Acta Legislativo 1 de 2003, en cuyo escenario se hizo palmar la necesidad de despolitizar la registraduría, lo que no se lograba solamente en su fase final sino a todo lo largo del proceso de selección. No participan de la idea del actor, para quien lo más importante son las calidades de los electores, ya que así se invierte la prevalencia del mérito por valores ajenos que conducirían a cuestionar la necesidad del concurso. Por último, aducen que el actor descontextualizó la Sentencia T-484 de 2004 para afirmar que no obstante la existencia de un concurso de méritos, los nominadores bien pueden no designar al primero en puntaje, cuando es lo cierto que allí se hizo un análisis frente a una situación diferente a la aquí debatida.

En el tercer capítulo se habla de la inexistencia de violación al reglamento del concurso por no haber tomado posesión ante los presidentes de las Cortes, ya que según lo dispuesto en el artículo 31 del Código Electoral el Registrador debe posesionarse ante el Consejo Nacional Electoral, norma que no puede ser derogada por el reglamento.

Y, en un último epígrafe, destinado a dar respuesta a la acusación sobre el cuestionamiento al término de 5 días concedido al elegido, dicen los memorialistas que tras estar convencidos de la inexistencia de la inhabilidad imputada al demandado, la prórroga no tuvo por fin condicionar el acto de elección o posponerlo, sino el de garantizar el derecho de defensa del Dr. Sanchez Torres ante las afirmaciones hechas en el acto de elección por el presidente del Consejo de Estado, quien no estuvo de acuerdo con la designación porque en su sentir el mismo estaba “aparentemente inhabilitado”, lo que en su momento no podían establecer los presidentes de las Cortes ante las copias informales que les fueron presentadas, en lo que de cierto modo coincidió esta sección en su auto del 1º de febrero de 2008 al negar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de esa designación.

Además, en los artículos 32 y 33 está previsto que ante circunstancias especiales los presidentes de las Cortes adopten por mayoría decisiones particulares, dentro de las que pueden considerarse las prórrogas para el estudio de las pruebas para demostrar supuestos de hecho; sin embargo, el Dr. Sanchez Torres no empleó dicho término, ya que en el acto de notificación del acto de elección hizo saber del pago de la suma impuesta por el tribunal administrativo.

Tampoco aceptan la supuesta violación al derecho a la igualdad porque la valoración propuesta por el actor es en abstracto y ella debe surtirse en concreto, frente a un caso ocurrido en desarrollo del concurso. Y, menos aún es cierto que su derecho de petición del 19 de diciembre de 2007 no haya sido respondido, sí lo fue, solo que el petente suministró como dirección de notificaciones las secretarías generales de las Cortes y allí se envió la respuesta para su notificación.

2. Por parte del apoderado del demandado: Por la similitud de los argumentos que en esta oportunidad hace el mismo abogado, respecto de las contestaciones anteriores, la Sala se remite a lo ya resumido. Como excepciones formuló las siguientes:

Ineptitud del cargo formulado”, sustentada en que de existir el hecho alegado con la demanda lo que se daría sería una incompatibilidad saneable, por concurrir en el elegido la condición de deudor con el ejercicio de funciones públicas, lo que desde luego se superaría con el pago de lo adeudado en atención a que no proviene de condena impuesta en proceso penal.

Inoponibilidad del título que sirve de fundamento a la tipificación de la presunta inhabilidad”, basada en la ineficacia jurídica del fallo condenatorio del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que hasta el momento de la posesión del demandado el agente del Ministerio Público no había sido notificado de la sentencia, como lo ordena el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo.

3.6. El trámite.

Luego de radicada la demanda el 16 de enero de 2008 la Sala profirió el auto del 1º de febrero siguiente admitiendo la demanda y negando la suspensión provisional, ordenando además de la notificación personal al agente del Ministerio Público y al demandado, la notificación personal a los doctores Rodrigo Escobar Gil, César Julio Valencia Copete y Gustavo Aponte Santos, quienes en calidad de presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado expidieron el acto acusado. Con auto del 4 de marzo de 2008 se aceptaron las intervenciones de Francisco José Trujillo Cortés y Luis Antonio Palacios Portela.

Con pronunciamiento del 4 de marzo de 2008 los consejeros integrantes de esta Sección repudiaron la recusación que se les imputó y ordenaron enviar el expediente a la Sección Primera para que decidiera sobre el particular, como en efecto lo hizo con auto del 17 de abril del mismo año, declarando infundada la petición.

Por medio del auto del 15 de mayo de 2008 se ordenó insistir en la notificación personal de los presidentes de las Cortes, aclarando que no se les cita en calidad de demandados. Con auto proferido en la misma fecha la Sala negó la reposición interpuesta por el actor contra el auto que negó la suspensión provisional. A través del auto del 23 de mayo de 2008 se ordenó a la secretaría cumplir con la fijación del proceso en lista. Con auto del 4 de junio de 2008 se admitió la adición de la demanda y se ordenaron nuevamente las notificaciones del caso. Contra este proveído el apoderado del demandado interpuso recurso ordinario de súplica, decidido por los demás integrantes de la Sala con auto del 17 de julio de 2008, en el sentido de rechazarlo por improcedente.

Posteriormente se dictó el auto del 8 de agosto de 2008 en el que no se admitió la intervención de Fabiola Pulido porque no expresó si apoyaba o se oponía a las pretensiones de la demanda, sino que planteó el eventual impedimento del Procurador General de la Nación. Por el contrario, sí se aceptó la intervención del señor Nelson Rengifo Valencia como coadyuvante de las pretensiones. Y en la misma providencia se abrió el proceso a pruebas, se decretaron unas y otras fueron rechazadas. Con auto del 24 de septiembre de 2008 se ordenó requerir para la aportación de algunas pruebas.

Mediante providencia del 4 de diciembre de 2008 la Sala decretó la acumulación de los procesos seguidos contra la elección del Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres como Registrador Nacional del Estado Civil y se fijó fecha para el sorteo del consejero ponente, lo que se cumplió el 23 de enero del corriente año, correspondiendo el conocimiento de los procesos a quien elabora esta ponencia. Así, con auto del 26 de enero se asumió el conocimiento de los mismos y se dispuso correr traslado a las partes por 5 días para alegar de conclusión, con la entrega posterior al agente del Ministerio Público, por 10 días, para emitir concepto de fondo. Al cabo de lo anterior ingresó el proceso al despacho para dictar sentencia de mérito.

Impedimentos:

La consejera Dra. Myriam Guerrero de Escobar, con escrito visible a folio 819 y con fundamento en la causal del numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, expresó su impedimento para conocer del presente proceso, debido a que en el despacho a su cargo actualmente se tramita la segunda instancia de la acción de repetición que sirve de fundamento a la causal de inhabilidad invocada en esta acción electoral.

El consejero Dr. William Giraldo Giraldo, con escrito visible a folio 832 y con fundamento en las causales previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, dijo estar impedido para conocer de este asunto porque fue ponente de la sentencia dictada el 7 de marzo de 1997 (Exp. 94-35476), mediante la cual se condenó a la Contraloría de Bogotá por la desvinculación ilegal de María Esperanza Garzón Morales, fallo que sirvió de fundamento “a la condena en acción de repetición contar el entonces contralor distrital, Carlos Ariel Sánchez Torres, hecho que, a su vez, sirve de fundamento para solicitar la nulidad de su elección como Registrador Nacional del Estado Civil”.

Y, el consejero Dr. Mauricio Fajardo Gómez, con escrito visible a folios 820 y 821 y con apoyo en la causal del numeral 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, se declaró impedido conocer de este proceso porque adelanta contra la Procuraduría General de la Nación acción de reparación directa (1995-1402), actualmente para fallo en la Sección Tercera de esta corporación.

II. Alegatos de conclusión

1. Por parte del tercero José Manuel Abuchaibe Escolar: Luego de hacer una síntesis de las tesis presentadas por la acusación y por la defensa, el memorialista recoge el contenido de lo dispuesto en el artículo 266 de la Constitución (Mod. A.L. 1/2003), en el artículo 2º de la Ley 1134 de 2007, y en los artículos 3º, 6º y 11 del Acuerdo 1 del 13 de agosto de 2007 —Reglamento del concurso—, pasando a señalar que al momento de expedirse el Acuerdo 21 de 2007 —Elección acusada—, los presidentes de las Cortes sabían de la condena patrimonial que pesaba sobre el Dr. Sánchez Torres, pese a lo cual le concedieron, sin competencia para ello, un término de 5 días para acreditar la existencia de la condena o el pago respectivo, vulnerándose así el derecho a la igualdad.

2. Por parte del apoderado del demandado: Además de reiterar los argumentos esgrimidos al contestar cada una de las demandas formuladas, el mandatario judicial del Dr. Sánchez Torres dijo que: (i) Con la certificación expedida el 27 de febrero de 2008 por la secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se probó que el fallo condenatorio dictado en el proceso 2563-2005 no estaba en firme, puesto que no había sido notificado al procurador judicial delegado ante esa corporación; (ii) Con la copia auténtica del auto signado el 8 de mayo de 2008, dictado por el dicho tribunal en el mismo expediente, se probó la nulidad decretada sobre todo lo actuado a partir de la desfijación del edicto por ausencia de la notificación señalada, desprendiéndose de allí la falta de ejecutoria de la sentencia y por lo mismo su inoponibilidad; (iii) Con los documentos expedidos por la Tesorería General de la Contraloría de Bogotá se acreditó el pago de esa obligación; (iv) Con la copia auténtica de la providencia inhibitoria del 28 de febrero de 2008, dictada por la Viceprocuraduría General de la Nación, se demuestra la inexistencia de la inhabilidad por pago de la obligación, y (v) Con la copia auténtica de la sentencia condenatoria se prueba que la obligación no se impuso dentro de una acción penal, sino dentro de una acción de repetición.

De lo anterior infiere el apoderado la inexistencia de la inhabilidad porque la sentencia condenatoria no estaba en firme al momento de la inscripción ni de la elección, porque la decisión disciplinaria de la Viceprocuraduría General de la Nación estableció que el pago de la obligación, antes de la posesión, impidió su configuración, y porque el fallo condenatorio se dictó dentro de un proceso de acción de repetición mas no de naturaleza penal, como así lo exige la norma constitucional.

3. Por parte del demandante Germán Humberto Rodríguez Chacón: En su primer acápite, dedicado a estudiar los antecedes de la exequibilidad del artículo 122 de la Constitución, se precisa que en la Sentencia C-551 de 2003 la Corte Constitucional fue explícita en señalar que su competencia frente a la revisión de la Ley 796 de 2003, abarcaba únicamente el aspecto formal, no el material; de igual forma que el legislador tenía libertad para desarrollar la disposición constitucional frente a las diferentes interpretaciones plausibles; y que la norma fue declarada exequible.

Luego señala que en la Sentencia C-973 de 2004, que hizo control de constitucionalidad al Acto Legislativo 1 de 2004 porque el Decreto 2000 de 2003 que convocó a referendo constitucional se profirió con base en el comunicado de la Corte Constitucional de la Sentencia C-551 de 2003 y no a partir de su notificación, y porque existía cosa juzgada frente a este fallo. En aquella sentencia se dejó en claro que la Corte no había modulado su Sentencia C-551 de 2003 y que no existía cosa juzgada, incluso la exequibilidad del acto legislativo fue defendida en su intervención por el Dr. Carlos Ariel Sanchez Torres, lo que para el interviniente constituye una interpretación a conveniencia en este proceso. Asegura que con la Sentencia C-028 de 2006 la misma Corte Constitucional interpretó el artículo 23 del Pacto de San José, concluyendo que es legítima la prohibición constitucional para ocupar empleos públicos si sobre sí pesa una condena patrimonial por el despliegue de una conducta dolosa o gravemente culposa, así no emerja en el seno de una acción penal.

En su segundo acápite, sobre la oponibilidad de la sentencia condenatoria proferida en la acción de repetición, dice el interviniente que no obstante la nulidad decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la notificación del fallo condenatorio, el mismo existía y estaba ejecutoriado al momento de la designación y posesión del demandado como registrador, incluso lo había aceptado con el pago de la obligación. No podía el demandado aprovechar la oportunidad que la ley le concedía al agente del Ministerio Público por la falta de su notificación, para interponer un recurso de apelación abiertamente improcedente. Por último, aduce que la inhabilidad se concreta en un momento determinado, sin que los hechos sobrevinientes puedan tomarse para sanearla.

En el tercer capítulo, sobre el pago extemporáneo, hace suyos los argumentos esgrimidos por el presidente del Consejo de Estado en la solicitud de revocatoria directa presentada ante la Procuraduría General de la Nación, que en esencia niegan la competencia de los presidentes de las Cortes para conferir el término tantas veces señalado, puesto que el pago se debe hacer o asegurar antes de la inscripción o elección.

Por último, argumenta que el demandado se inscribió aportando una declaración juramentada sobre inexistencia de inhabilidades, con el fin de burlar los requisitos de inscripción, lo cual no fue advertido por los organizadores del concurso, quienes lo admitieron en él pese a estar inhabilitado por la condena patrimonial mencionada; además, la existencia de la inhabilidad al momento de la inscripción no puede entenderse saneada si no existe al momento de la elección, como así lo dijo esta Sección en la sentencia del 9 de junio de 2005, dictada en el Expediente 230012331000200302108-01 (3600).

4. Por parte del tercero Luis Antonio Palacios Portela: Solicita esta persona que la Sala reitere su jurisprudencia sentada en el fallo del 22 de enero de 2009, dictado dentro del Expediente 6800112315000200700682-01, en el sentido de dar prevalencia al principio pro hominem, puesto que se debate sobre derechos fundamentales.

5. Por parte del tercero Francisco José Trujillo Cortés: En cuanto a la demanda promovida por el señor Germán Humberto Rodríguez Chacón (2008-0003), se afirma que con la misma no se aportó copia del acto acusado, que solo se vino a pedir con el escrito de adición presentado en febrero 11 de 2008, que no debió proceder por dirigirse a introducir nuevas imputaciones (que no especifica) y porque había operado ya la caducidad, como así lo precisó esta Sección en su sentencia del 29 de junio de 2007, dictada en el Expediente 110010328000200600023-00 (3954-3964). Ese defecto formal de la demanda debe valorarse a la luz de los artículos 75 del Código de Procedimiento Civil, y 139 del Código Contencioso Administrativo, para establecer que lo procedente es un fallo inhibitorio, ya que esa omisión no puede subsanarse ahora.

De todas formas, continúa el memorialista, según lo dispuesto en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, solamente puede accionarse contra el acto de elección o designación y no contra la posesión; pero como el vicio se hace radicar en el acto de inscripción, ese “defecto impide al Consejo de Estado el estudio de fondo del tema de la inscripción del [demandado] como candidato al cargo de Registrador Nacional del Estado Civil pues de hacerlo se incurre en incongruencia del fallo por extra petita al decidir de oficio cuestiones no planteadas en los cargos de la acción impetrada”.

Respecto de la demanda promovida por la Procuraduría General de la Nación (2008-0001), el memorialista hizo algunas precisiones sobre la figura de la delegación administrativo y enseguida entró a señalar que la procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado interpuso esta demanda en nombre del Procurador General de la Nación, apoyada en la Resolución 317 del 9 de noviembre de 2007, firmada por este funcionario, cuando es lo cierto que esa delegación lo fue para las elecciones populares del 28 de octubre de 2007, mas no para la elección acusada, lo que evidencia la falta de capacidad o indebida representación de la accionante.

Frente a la demanda instaurada por la señora Fabiola Pulido el tercero niega su prosperidad acudiendo a planteamientos relativos a la inexistencia de sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada, merced a que su falta de notificación al agente del Ministerio Público llevó a que se anulara la actuación pertinente, teniendo incidencia incluso sobre la acción ejecutiva que se seguía ante el Juzgado 32 Administrativo de Bogotá, D.C., que por haberse instaurada con base en un fallo que no estaba en firme, no dio lugar a proferir el mandamiento ejecutivo de pago. En lo demás el escrito reitera planteamientos como la conformación del bloque de constitucionalidad entre los artículos 93 y 122 de la Constitución y el artículo 23 de la Convención Interamericana, de modo que solamente una condena impuesta en un proceso de naturaleza penal puede generar efectos inhabilitantes, pero no una condena de tipo patrimonial; así como la decisión inhibitoria proferida por el Viceprocurador General de la Nación respecto del elegido y el pago de la condena.

6. Por parte de la procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado: Esta funcionaria, que actúa como demandante en el proceso 2008-0001, considera que la situación fáctica del caso debatido cambió ostensiblemente con el material probatorio recaudado dentro del proceso, puesto que según certificación expedida por la secretaría general del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera la sentencia condenatoria proferida el 4 de octubre de 2006 no ha sido notificada al procurador judicial delegado ante esa corporación, razón por la cual “... no es predicable el carácter de sentencia judicial ejecutoriada, requisito sine qua non para efectos de la configuración de la inhabilidad señalada en la norma Constitucional indicada como violada ...”. Por lo mismo, considera que deban desestimarse las pretensiones de las demandas acumuladas, ya que todas giran en torno al mismo reproche.

III. Concepto del Ministerio Público

No se emitió concepto de fondo.

Consideraciones de la Sala Plena

1. Competencia.

La competencia de la Sala Plena para conocer de esta acción electoral en única instancia se determinó en la sesión del pasado martes 16 de junio del corriente año, con fundamento en lo prescrito en el numeral 5º del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 7º del Decreto Extraordinario 2288 de 1989 y modificado y adicionado por la Ley 446 de 1998 artículo 33.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

La elección del Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres como Registrador Nacional del Estado Civil, para un período institucional de 4 años, se acreditó con copia auténtica del Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007, expedido por los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, con disidencia del último(1).

3. Cuestiones previas.

Con su escrito de alegatos de conclusión el interviniente Francisco José Trujillo Cortés aduce, respecto de la demanda instaurada por Germán Humberto Rodríguez Chacón (2008-0003) y entre otras cosas, que debe proferirse un fallo de carácter formal o inhibitorio por las siguientes razones: (i) Porque el accionante no acompañó, ab initio, copia hábil o auténtica del Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007, mediante el cual se hizo la declaración de elección acusada, pues solo lo hizo al adicionar la demanda; (ii) Porque la adición de la demanda se empleó para introducir nuevos cargos, cuando ya se había configurado la caducidad de la acción, y (iii) Porque al no haberse pedido igualmente la nulidad del acto de inscripción del Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres como aspirante a Registrador Nacional del Estado Civil, los reparos de ilegalidad formulados no podrían abordarse, ya que si así se procede se configuraría un fallo extra petita.

Luego de valorar la Sala Plena cada uno de los anteriores planteamientos, encuentra que ninguno de ellos puede acogerse. Las razones se esbozan enseguida:

En primer lugar, frente a la falta de acompañamiento de copia auténtica del acto acusado reconoce la Sala Plena que efectivamente con la demanda radicada el 16 de enero de 2008 (fls. 1 a 14), la parte demandante anexó copia informal del Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007 expedido por los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, incluso desprovisto de firmas sobre las respectivas antefirmas (fls. 15 a 19). Sin embargo, con escrito radicado el 21 de enero de 2008 el demandante presentó solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado (fls. 39 a 44), adjuntando copia auténtica del Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007 (fls. 45 a 49), lo que al tiempo que desmiente la afirmación de haberse presentado tal anexo con la adición de la demanda, radicada el 11 de febrero de 2008 (fl. 187), desvirtúa la tesis del interviniente sobre la existencia de esa irregularidad procesal.

Ahora, si según lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 31, es viable “Que la [suspensión provisional] se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida” (Nº 1) y para ello la confrontación puede realizarse “directa[mente] o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” (Nº 2), no encuentra reprochable la Sala Plena que si la parte demandante, por la circunstancia que sea, no pudo allegar con su demanda la copia auténtica del acto acusado, que ordena anexar el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo (Mod. D. 2304/89, art. 25), lo haga con escrito separado mediante el cual pida a su vez la suspensión provisional del acto que demanda, eso sí siempre que ello acontezca antes de que se decida sobre la admisión de la demanda, pues con ello se cierra tal posibilidad.

En segundo lugar, afirma el memorialista que la adición de la demanda fue el canal utilizado por el accionante para aunar a los cargos iniciales otros, pretendiendo con ello evitar la caducidad de la acción ya configurada. Sin que sea menester que la Sala Plena recuerde en esta oportunidad su jurisprudencia sobre los límites que el término de caducidad de la acción electoral incorpora a la reforma de la demanda, sí advierte que el planteamiento es abiertamente infundado, pues se apoya en una premisa fáctica inexistente.

Consultando el escrito de adición de la demanda radicado el 11 de febrero de 2008 (fl. 187), admitido por la consejera sustanciadora con auto del 4 de junio del mismo año (fl. 362), observa la Sala Plena que no se presentó ningún cargo nuevo, es más no se formuló argumentación adicional alguna sobre posibles causales de nulidad del acto de elección enjuiciado. Allí el accionante Germán Humberto Rodríguez Chacón solamente adicionó el capítulo pruebas, solicitando que en su momento se oficiara a las presidencias de las Cortes electoras, así como al Consejo Nacional Electoral, con el fin de obtener cierta información.

La falsedad de tal afirmación es base suficiente para que la Sala Plena desestime el planteamiento.

En tercer lugar, se arguye la inminencia del fallo inhibitorio al no haberse demandado el acto de inscripción del Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres como aspirante a Registrador Nacional del Estado Civil, porque de abordarse las razones de la impugnación se produciría un fallo extra petita.

De infundado califica inmediatamente la Sala Plena el anterior planteamiento, puesto que según lo dispuesto en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, “Para obtener la nulidad de una elección ... deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara ...”. Con esto fue preciso el legislador extraordinario en señalar que independientemente del motivo por el cual se pretenda la nulidad de una elección, la acción electoral debe dirigirse contra el acto administrativo contentivo de su declaración, ya que es a través del mismo que pueden juzgarse los eventuales vicios que se hayan podido presentar en el curso de su formación, pues en ese sentido apunta el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (Subr. D.E. 2304/89, art. 15), al establecer como causal de nulidad de los actos administrativos la expedición en forma irregular.

Repárese, además, en lo prescrito en la parte final del artículo 50 ibídem, cuyo tenor literal reza: “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. Aquí se definen, con toda propiedad, el acto administrativo y el acto de trámite; el primero adquiere esa naturaleza gracias a contener una decisión sobre la sustancia del tema tratado y a partir de allí puede calificarse como acto administrativo por ser depositario de una decisión como fuente, modificación o extinción del derecho; y el segundo, no adquiere este status porque sirve de instrumento a la realización del acto administrativo, es uno más de los trámites a surtir para concluir en la expedición del acto administrativo, salvo que por impedir el curso de la actuación se torne definitivo y por ello pasible de acción jurisdiccional.

Las anteriores apreciaciones no son nuevas, existe toda una línea jurisprudencial en la Sección Quinta sobre el particular que ha venido pregonando:

“Y, como actos de trámite, no pueden ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que solo examina la validez de actos definitivos. Así resulta de lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo según el cual y, entre otros casos, son nulos los actos administrativos cuando son expedidos irregularmente, esto es sin los trámites y las formalidades previstas en la ley. De allí que la irregularidad de los actos preparatorios o de trámite que han de cumplirse para la producción de actos administrativos definitivos, que son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, hacen nulos estos últimos. Por lo mismo, son estos los que han de ser impugnados, no los actos preparatorios o de trámite, aunque el vicio de nulidad tenga en ellos su origen”(2).

Por último, la Sala Plena no comparte la apreciación del memorialista, en torno a que se estaría juzgando el acto de inscripción de estudiarse los planteamientos de las demandas. Si se revisa detenidamente cada una de las mismas se podrá advertir que ninguno de los accionantes denuncia un vicio en la formación del acto de elección, cristalizado en el acto de inscripción de la aspiración del Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres a Registrador Nacional del Estado Civil; por el contrario, todas coinciden en imputar al mismo la condición de candidato inhabilitado por virtud de lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución, luego de ser modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, derivada del hecho de pesar en su contra sentencia condenatoria expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Acción de Repetición.

Así las cosas, de llegar a ser procedente, el juzgamiento del acto acusado nada tendrá que ver con los requisitos formales del acto de inscripción; en cambio, sí se relacionará con la posible inelegibilidad en que pudo estar incurso el Dr. Sánchez Torres por el supuesto de hecho que se le endilga. Tan notable diferencia se aúna a las razones precedentes para desestimar el reclamo de fallo inhibitorio.

4. Los impedimentos.

4.1. Impedimento de la consejera Dra. Myriam Guerrero de Escobar.

La Dra. Myriam Guerrero de Escobar pone a consideración de la Sala Plena su impedimento para asumir el conocimiento de este proceso, debido a que en la actualidad su despacho viene conociendo del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2006, dentro del proceso de Acción de Repetición 250002326000199902563-02 (36489) adelantado por la Contraloría Distrital de Bogotá contra el Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres, con lo cual se configura la causal prevista en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe:

“ART. 150.—Causales de recusación. (Mod. D. 2282/89, art. 1º, num. 88). Son causales de recusación las siguientes: ...

2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente ...”.

De acuerdo con la causal anterior, la necesidad de que el juzgador sea separado del conocimiento de un proceso judicial, obedece al hecho de que sobre el mismo asunto haya tenido un conocimiento previo, en instancia anterior, lo que sugiere necesariamente que ahora actúe como juez de segundo grado de la misma acción; por tanto, no se trata de un conocimiento cualquiera sino de uno cualificado, en la medida que ha de serlo como operador jurídico, lo cual se deriva de la expresión “instancia anterior”, referida por supuesto a una actuación judicial.

En ese orden de ideas, el hecho que la consejera Dra. Myriam Guerrero de Escobar actualmente conozca del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2006, proferida dentro del proceso de Acción de Repetición 250002326000199902563-02 (36489) adelantado por la Contraloría Distrital de Bogotá contra el Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres, no puede conducir a sostener que está inmersa en la causal de inhabilidad estudiada, puesto que esta acción de repetición no puede catalogarse como “instancia anterior” de esta acción electoral, y porque valga recalcarlo, el proceso que ahora se decide se conoce en única instancia. Por ende, no se acepta el impedimento.

4.2. Impedimento del consejero Dr. William Giraldo Giraldo.

Este consejero dice estar impedido para conocer de los procesos acumulados porque actuó como ponente en la sentencia del 7 de marzo de 1997, dictada en el Proceso 94-35476, por medio de la cual se condenó a la Contraloría Distrital de Bogotá por la desvinculación ilegal de María Esperanza Garzón Morales, fallo que a su vez sirvió de base para dictar la sentencia del 4 de octubre de 2006, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la Acción de Repetición 250002326000199902563-02 (36489), que como se dijo se invoca para configurar la causal de inhabilidad enrostrada al Dr. Sánchez Torres. Por tanto, encuentra que en su caso se configuran las causales previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, que enseñan:

“ART. 160.—Causales y procedimiento (Subr. L. 446/98, art. 40). Serán causales de recusación e impedimento para los consejeros, magistrados y jueces administrativos, además de las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes:

1. Haber participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato, o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia.

2. Haber conceptuado sobre el acto que se acusa, o sobre el contrato objeto del litigio”.

Siguiendo las mismas orientaciones expuestas en el acápite anterior, advierte la Sala Plena que no resulta admisible sostener que el consejero Dr. William Giraldo Giraldo esté impedido para asumir el conocimiento de esta acción, puesto que su intervención en la expedición de aquella sentencia no puede tomarse como que por ello participó, de alguna forma, en la expedición del acto de designación del Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres como Registrador Nacional del Estado Civil, función que está constitucional y legalmente reservada a los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Tampoco puede aceptarse que ese supuesto de hecho configura la segunda causal invocada, puesto que la sentencia del 4 de octubre de 2006 en la que intervino como ponente, en ningún momento se ocupó del acto que ahora se acusa, no solo porque le precedió en el tiempo con mucho tiempo de antelación, sino también porque se objeto fue juzgar si el respectivo funcionario había obrado con dolo o culpa grave y por ello debía responder con su patrimonio por la condena asumida por el Estado. Por tanto, tampoco se acepta el impedimento.

4.3. Impedimento del consejero Dr. Mauricio Fajardo Gomez.

Se apoya este Consejero en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, porque es promotor del proceso de reparación directa 1995-1402 contra la Procuraduría General de la Nación, que actualmente está para fallo en la Sección Tercera de esta corporación.

Pues bien, aunque la causal se configura por “Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3º, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado”, no acepta la Sala Plena el impedimento expresado por el consejero Dr. Fajardo Gómez, ya que si bien existe esa coincidencia en una de las partes de los procesos referidos, ello carece de la entidad suficiente para dudar de su imparcialidad, entre otras cosas porque en este proceso no se debate ningún interés particular, sino todo lo contrario la vigencia del orden jurídico en sentido objetivo. Por tanto, tampoco se acepta este impedimento.

5. Las excepciones.

Frente a las diferentes demandas acumuladas el apoderado judicial del accionado presentó las siguientes excepciones: “Inoponibilidad del título que sirve de fundamento a la tipificación de la presunta inhabilidad” (2007-0063); “Ilegitimidad de personería para actuar”, “Ineptitud del cargo formulado” e “Inoponibilidad del título que sirve de fundamento a la tipificación de la presunta inhabilidad” (2008-0001); “Ineptitud del cargo formulado”, “Inoponibilidad del título que sirve de fundamento a la tipificación de la presunta inhabilidad” (2008-0003). Luego de examinar la argumentación en que se sustenta cada una de las excepciones, advierte la Sala Plena que en su gran mayoría, salvo la llamada “Ilegitimidad de personería para actuar”, se ocupan de afirmar que no están dados los presupuestos de la causal de inhabilidad del inciso 5º del artículo 122 de la Constitución, esto es tratan el fondo del tema discutido, razón por la cual su estudio, de llegar a ser necesario, se hará coetáneamente con los cargos de la demanda. Así las cosas, se abordará en seguida el estudio de la excepción indicada.

Ilegitimidad de personería para actuar”: Sostiene la parte accionada que esta excepción se configura respecto de la demanda interpuesta por la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en calidad de procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado y vicepresidenta de la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales, porque si bien dijo actuar por delegación que le hiciera el Procurador General de la Nación mediante la Resolución 317 del 9 de noviembre de 2007, del contenido de ese acto administrativo se desprende que solo podía interponer acciones electorales respecto de las elecciones territoriales cumplidas el 28 de octubre de 2007, pero no frente a la elección del Registrador Nacional del Estado Civil, argumento que sustenta en lo previsto en el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil.

De entrada advierte la Sala Plena que esta excepción no puede fundarse en lo previsto en el artículo 64(3) del Código de Procedimiento Civil, pues se ocupa de regular lo concerniente a la constitución de apoderados especiales por parte de las entidades públicas, y es evidente que la accionante no funge como apoderada sino como funcionaria pública al tener la calidad de procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado.

Ahora, si bien es cierto que en la parte resolutiva de la Resolución 317 del 9 de noviembre de 2007(4) el Procurador General de la Nación delegó en la procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado “la función de coordinar la intervención de los agentes del Ministerio Público [ante esta jurisdicción] en cuanto a las acción de nulidad electoral” (art. 1º), lo que podría hacer directamente o a través de agentes especiales (art. 2º), está de acuerdo la Sala Plena con el excepcionante en que esa delegación se confirió respecto de “las elecciones celebradas en todo el territorio nacional el pasado 28 de octubre de 2007”, pues así lo establece la parte motiva del acto de delegación, restringiéndose con ello su campo de acción a los actos de elección producidos a raíz de tales certámenes electorales.

Pues bien, como la delegación es un instrumento de la descentralización administrativa que debe valorarse restrictivamente en virtud a que por disposición del legislador en el acto de delegación “se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren”(5), cada vez que un funcionario público aduzca actuar en ejercicio de funciones delegadas debe acreditar que las mismas le fueron encomendadas regularmente, sin que pueda hacerse producir efectos a una delegación frente a funciones no comprendidas en la misma.

Es eso lo que sucede en este caso, donde la procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado formuló esta acción electoral apoyándose en la delegación que le hiciera el Procurador General de la Nación para interponer acciones electorales frente a los actos de elección proferidos a raíz de las jornadas democráticas del 28 de octubre de 2007, cuando está demostrado que la delegación se invocó para el ejercicio de una función no comprendida en la Resolución 317 del 9 de noviembre de 2007; circunstancia que no se superaría entendiendo que en todo caso la demandante es funcionaria de alto nivel de la Procuraduría General de la Nación, puesto que el artículo 6º de la Constitución llama a responder a los funcionarios públicos por “extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, estando claro que las procuradurías delegadas no tienen dentro de sus funciones la de interponer acciones electorales, aserto constatable en los artículos 23 a 36 del Decreto-Ley 262 del 22 de febrero de 2000.

No obstante la irregularidad anterior, la excepción estudiada no se configura porque la legitimidad para interponer las acciones electorales tiene un plus derivado del propio texto constitucional. En efecto, en el artículo 40 Constitucional se estableció que “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: ... 6º) Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley ...”. Así, para legitimarse en la interposición de este tipo de acciones basta con tener la calidad de ciudadano en ejercicio, la que sin duda tiene la demandante, como así se puede inferir del hecho de ejercer funciones públicas en la Procuraduría General de la Nación.

Además, no puede desconocer la Sala Plena que el constituyente asignó directamente al Procurador General de la Nación “por sí o por medio de sus delegados y agentes”, la función de “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales” (C.P., art. 277, num. 7º), de suerte que dicha procuradora delegada bien podía interponer esta acción de nulidad electoral, a pesar de que no estuviera comprendida dentro de la Resolución 317 del 9 de noviembre de 2007, puesto que la función le llega directamente de la Constitución, precisamente para la defensa del orden jurídico que es lo que se busca con el control objetivo que se realiza a través de las acciones electorales.

En suma, si bien la delegación invocada con la demanda resultó insuficiente al no comprender la función de interponer esta acción electoral, la legitimación de la accionante se conservó incólume por su innegable condición de ciudadana en ejercicio, pero especialmente porque no hizo nada distinto a ejercer una función constitucional. Por tanto, la excepción no prospera.

6. Los cargos de las demandas.

6.1. Inhabilidad constitucional.

Las demandas acumuladas tienen un cargo en común, consistente en que la elección del Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres como Registrador Nacional del Estado Civil se produjo pese a estar incurso en la causal de inhabilidad prevista en el inciso final del artículo 122 Constitucional, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, que expresa:

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño” (resalta la Sala Plena).

La fundamentan afirmando que mediante la sentencia proferida el 4 de octubre de 2006, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, dentro del proceso de Acción de Repetición 1999-2563 adelantado por la Contraloría de Bogotá(6), se impuso condena por responsabilidad patrimonial al demandado en los siguientes términos:

“Primero. Declárase no probadas las excepciones de inepta demanda y de caducidad de la acción.

Segundo. Declárase civilmente responsable al doctor Carlos Ariel Sánchez por la actuación gravemente culposa en que incurrió siendo contralor distrital, y que condujo a que la Contraloría Distrital de Bogotá fuera condenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia de 7 de marzo de 1997.

Tercero. En consecuencia, condénase al doctor Carlos Ariel Sánchez a reintegrar la suma de cuarenta y un millones ciento veinticuatro mil novecientos noventa y cuatro pesos m/cte. ($41.124.994) a la Contraloría de Bogotá, D.C.

Cuarto. Establézcase para el cumplimiento de esta sentencia, el plazo de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su ejecutoria (L. 678/2001, art. 15).

Quinto. Sin costas”.

Y agregan que en virtud de dicha condena, en firme para la época en que el demandado se inscribió como aspirante y resultó elegido Registrador Nacional del Estado Civil, se configura la causal de inhabilidad que la Sala Plena resaltó de la disposición constitucional, cuestionando de paso la actuación de los presidentes de las Cortes electoras quienes decidieron en el artículo 2º del Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007 conceder un término de 5 días hábiles al elegido “para que acredite si la sentencia a que se ha hecho referencia en la parte motiva de este acto no está ejecutoriada, si está pendiente de resolución algún recurso que se hubiere interpuesto contra ella o, en su defecto, que ya pagó o que efectuó el correspondiente pago dentro del término que se le concede”. Agregando que el presidente del Consejo de Estado no estuvo de acuerdo con la elección y menos con la disposición anterior.

La parte demandada, recogiendo de alguna manera los argumentos esgrimidos por los presidentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado al momento de hacer la elección por mayoría, así como al pronunciarse sobre la legalidad de su actuación dentro del proceso 2008-0003, salió en defensa de la presunción de legalidad del acto acusado aduciendo que en la Sentencia C-551 de 2003 la Corte constitucional fijó el alcance de la causal de inhabilidad que se le imputa, la que solamente puede configurarse por condenas impuestas en actuaciones penales, porque así se honra el bloque de constitucionalidad integrado por los artículos 93 de la Constitución y los artículos 23 y 29 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, celebrada el 22 de noviembre de 1969 y aprobada por el Congreso Colombiano mediante Ley 16 de 1972, vigente a partir del 18 de julio de 1978; de igual forma sostiene que el fallo condenatorio que se le opone no se encuentra en firme porque aún no se ha surtido la notificación personal del mismo que el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, ordena practicar al agente del Ministerio Público y que en todo caso cumplió con la obligación pecuniaria dentro del plazo concedido por los presidentes de las Cortes electoras en el acto enjuiciado.

Como la imputación examinada descansa en la preexistencia de una “sentencia judicial ejecutoriada” mediante la cual se estableció que por culpa grave del demandado, en su calidad de Contralor Distrital de Bogotá, D.C., el Estado fue condenado a una reparación patrimonial, y comoquiera que la defensa cuestiona la ejecutoria de esa decisión, debe la Sala Plena, en primer lugar, abordar tal posibilidad, pues del mismo dependerá que se puedan o no abordar los demás planteamientos jurídicos.

Dentro del plenario se cuenta con la copia auténtica del auto del 16 de noviembre de 2007(7), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, dentro del proceso 1999-2563 adelantado por la Contraloría de Bogotá, D.C., en el que se dispuso:

“Por secretaría y a costa de la parte interesada, expídase copias auténticas con su respectiva constancia de ejecutoria y de ser primer copia de la sentencia del 4 de octubre de 2006 ...” (destaca la Sala Plena).

A raíz de lo anterior la secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió una certificación datada el 28 de noviembre de 2007(8), cuya copia auténtica igualmente se presentó al proceso y en la cual se informa:

“Que dentro del proceso 1999-2563, siendo demandante la Contraloría de Bogotá, D.C., y demandado Carlos Ariel Sánchez Torres, se profirió sentencia de fecha cuatro (4) de octubre de dos mil seis (2006), la cual quedó debidamente notificada y ejecutoriada el día nueve (9) de febrero de dos mil siete (2007)” (negrillas impuestas por la Sala Plena).

Hasta aquí la prueba documental indica que la aludida sentencia condenatoria estaba ejecutoriada cuando el Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres se inscribió al concurso de méritos y cuando fue elegido mediante Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007 expedido por los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Sin embargo, al plenario también se aportó copia auténtica del auto dictado el 28 de mayo de 2008(9), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, dentro del proceso Acción de Repetición 1999-2563 adelantado por la Contraloría Distrital de Bogotá, D.C., contra el Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres, mediante el cual dispuso:

“... Segundo: Se declara la nulidad de todo lo actuado, con posterioridad al (sic) desfijación del edicto de la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006, por falta de notificación personal al Ministerio Público.

Tercero: Por secretaría, notifíquese personalmente al Ministerio Público de la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006, mediante la cual se condena al doctor Carlos Ariel Sánchez, dentro del proceso de repetición instaurado por la Contraloría Distrital de Bogotá, D.C. ...”(10).

Este recorrido por el material probatorio regular y oportunamente incorporado al proceso demuestra que la sentencia condenatoria del 4 de octubre de 2006, dictada en el proceso de Acción de Repetición 1999-2563, no estaba ejecutoriada cuando se surtió la inscripción y elección del Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres.

Lo concluido en el párrafo anterior se explica, de una parte, en que la nulidad tiene efectos ex tunc o “desde entonces”, como así lo establece el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, al prescribir que “La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este”. Es decir, que por virtud de la nulidad declarada debe entenderse que todo lo ocurrido con posterioridad a la “desfijación del edicto de la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006”, desapareció del mundo jurídico, y con ello los pronunciamientos hechos por el tribunal en el sentido de haber cobrado firmeza la sentencia, entre otras razones porque el juez no hace cosa distinta a “declarar” la existencia de una nulidad, que por sí misma está latente y que por ende tanto la legislación como la jurisprudencia le han reconocido efectos retroactivos. Esos efectos son claramente explicados por la doctrina constitucional al precisar, con apoyo en doctrina foránea, que:

“7. Lo anterior, se refiere al efecto de extensión de las nulidades que Redenti ilustra con tino al afirmar que una vez declarada judicialmente la nulidad originaria, en virtud de su nexo de dependencia en relación con los actos jurídicos que le suceden, “caen todos ellos como un castillo de naipes”(11). Así mismo, el profesor Maurino, en su obra “Nulidades procesales”, describe el alcance del efecto en mención, en los siguientes términos:

En suma, la extensión de la nulidad no deberá sobrepasar el límite de garantizar la defensa en juicio. Alcanzará a los actos cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o eficaces, independientemente de la actividad inválida, ya porque la determinan o porque son consecuencia de la actividad nula(12) (negritas fuera del original)”(13).

Ahora bien, como no está probado el supuesto de hecho de la causal de inhabilidad consagrada en la segunda parte del inciso final del artículo 122 constitucional, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, puesto que la sentencia condenatoria del 4 de octubre de 2006 no estaba en firme para la época en que el Dr. Carlos Ariel Sanchez Torres se inscribió y resultó elegido Registrador Nacional del Estado Civil, concluye la Sala Plena que la misma no se configura, resultando por lo mismo inútil abordar las diferentes tesis jurídicas expuestas por las partes y por los intervinientes.

6.2. Otras imputaciones.

1. En la demanda 2007-0063 de Fabiola Pulido se fundamenta igualmente la ilegalidad del acto de elección en: a. La violación de los artículos 7.4 y 17 del Acuerdo 1 de 2007, porque las publicaciones presentadas durante el proceso de selección por los aspirantes Juan Carlos Galindo Vacha y Guillermo Francisco Reyes González, no se relacionan con temas jurídicos afines a las funciones del cargo de Registrador Nacional del Estado Civil; y b. En la configuración de la causal de inhabilidad previstas en el artículo 38 numeral 4º de la Ley 734 de 2002.

En cuanto al primer aspecto es claro para la Sala Plena que se trata de una imputación inocua, puesto que de llegar a ser cierta ninguna incidencia tendría sobre el acto de elección, ampliaría por el contrario la diferencia que se registró entre el demandado y esos aspirantes respecto del puntaje obtenido por cada uno de ellos(14).

Y, frente al segundo planteamiento, relativo a la posible inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 —Código Disciplinario Único—, según el cual igualmente constituye inhabilidad para desempeñar cargos públicos el “Haber sido declarado responsable fiscalmente”, observa la Sala Plena que su configuración queda descartada, en parte, con los mismos argumentos dados en precedencia sobre la inhabilidad constitucional. Y, de otra parte, porque ese régimen de inhabilidades está previsto para el desempeño del cargo y no para juzgar la legalidad del acto de elección(15), amén de que el fallo condenatorio invocado no constituye ni se asimila a una decisión por responsabilidad fiscal.

2. En la demanda 2008-0003 de Germán Humberto Rodríguez Chacón se hicieron las siguientes imputaciones: a. La violación del artículo 4º numeral 4º de la Ley 1134 de 2007 porque la designación no necesariamente debe recaer en quien haya obtenido el mayor puntaje; b. La violación del artículo 25 del Acuerdo 1 de 2007 —Reglamento del concurso—, porque el Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres tomó posesión del cargo ante el Consejo Nacional Electoral y no ante los presidentes de las Cortes electoras, y c. La actuación con falta de competencia de los últimos al haber conferido al demandado el término de 5 días de que trata el artículo 2º del Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007, mediante el cual se declaró la elección.

Según el planteamiento del literal a), el acto acusado debe anularse porque la elección del Registrador Nacional del Estado Civil no necesariamente debe recaer en quien haya obtenido el mayor puntaje, pues del modo como se hizo se violó el numeral 4º del artículo 4º de la Ley 1134 del 4 de mayo de 2007 “Por la cual se organiza el concurso de méritos para la elección del Registrador Nacional del Estado Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 266 de la Constitución Nacional”, que prescribe:

“Evaluados los candidatos, los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, elaborarán una lista de elegibles, de los cuales escogerán por mayoría al Registrador Nacional del Estado Civil” (resalta la Sala Plena).

Basta consultar el acto acusado para advertir que la actuación de los presidentes de las altas Cortes encargados de designar al Registrador Nacional del Estado Civil obraron conforme a lo dispuesto en la norma anterior, ya que allí la elección se adoptó por mayoría, fueron los presidentes de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia quienes con su voto decidieron que fuera el Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres quien ocupara el cargo de Registrador Nacional del Estado Civil, encontrándose como único disidente el presidente del Consejo de Estado por las razones ampliamente esbozadas en esta providencia.

Además, como la elección se cumplió de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 4º de la Ley 1134 del 4 de mayo de 2007, esto es por el voto de la mayoría de los presidentes electores, es claro que el reparo atinente a que no era obligatorio elegir al aspirante que obtuvo el mayor puntaje carece de toda eficacia frente a la presunción de legalidad del acto demandado, puesto que ello conllevaría la realización de un examen de legalidad contra un supuesto no previsto en norma jurídica alguna, solamente fundado en la afirmación del impugnante, lo que desde luego se aparta de los referentes normativos a tomar en cuenta por el operador jurídico para realizar su juicio de legalidad.

Respecto del reproche señalado en el literal b) anterior, según el cual la nulidad de la elección acusada se produce por haberse contrariado el artículo 25 del Acuerdo 1 de 2007, en la medida que el Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres tomó posesión del cargo ante el Consejo Nacional Electoral y no ante los presidentes de las Altas Cortes electoras, encuentra la Sala Plena que ello no es de recibo por las razones que enseguida se esbozan.

En primer lugar, si bien es cierto que el artículo 25 del Acuerdo 1 del 13 de agosto de 2007 “Por medio del cual se establece el reglamento del concurso de méritos para la elección del Registrador Nacional del Estado Civil”, establece que el mencionado funcionario se posesionará ante los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, es lo cierto que esta norma está en contravía de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Electoral, según el cual el registrador se posesionará ante el Consejo Nacional Electoral, de modo que por tener la última disposición rango de ley, debe primar sobre la primera que tiene carácter reglamentario.

Y, en segundo lugar, el objeto de esta acción electoral se contrae al estudio de legalidad del acto de elección del Registrador Nacional del Estado Civil contenido en el Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007 y no a lo sucedido con su posesión, que por tratarse de una actuación distinta no puede ser controlada jurídicamente por la Sala Plena, ya que frente a la misma carece de competencia.

Por último, considera que el acto demandado es ilegal en relación con lo decidido en el artículo 2º del Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007, por medio del cual se concedió al registrador elegido un término de 5 días hábiles “para que acredite si la sentencia a que se ha hecho referencia en la parte motiva de este acto no está ejecutoriada, si está pendiente de resolución algún recurso que se hubiere interpuesto contra ella o, en su defecto, que ya pagó o que efectuó el correspondiente pago dentro del término que se le concede.”, pues frente a ello se afirma que los presidentes de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia obraron sin competencia. La Sala Plena no encuentra que ello dé lugar a la ilegalidad del acto acusado, por lo siguiente:

Primero, porque la ilegalidad de esa determinación estaría sujeta a la prosperidad de la causal de inhabilidad prevista en la parte final del último inciso del artículo 122 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004 y que se imputa al Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres. Pero como él mismo lo demostró en el proceso, la sentencia dictada el 4 de octubre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, dentro del proceso de Acción de Repetición 1999-2563 adelantado por la Contraloría de Bogotá en su contra, no estaba en firme(16) para la fecha de la inscripción de su aspiración ni para la fecha en que fue elegido por la mayoría de los presidentes de las Altas Cortes, con lo cual deja de cumplirse uno de los presupuestos de la citada inhabilidad, como es la “sentencia judicial ejecutoriada”.

Segundo, porque consultando el Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007 se logra establecer que la elección del Dr. Sánchez Torres como Registrador Nacional del Estado Civil, en ningún momento se condicionó al cumplimiento por parte del elegido de lo dispuesto en el artículo 2º del mismo acuerdo, donde se le confirió un término de 5 días para que acreditara si el fallo de acción de repetición estaba en firme o no, o si estando ejecutoriado ya se había cancelado la obligación. Al no existir relación de sujeción entre la decisión de elegir a dicho aspirante y el cumplimiento de la decisión de conferirle un término para aclarar lo relativo a su eventual condena patrimonial, bien puede afirmarse que no se configura la causal genérica de nulidad de expedición irregular, ya que lo dispuesto en el numeral 2º en cita debe considerarse como una decisión independiente de la elección, a tal punto que la supuesta falta de competencia de los presidentes de dichas Cortes para conferir esos plazos, viene a resultar ineficaz de cara al examen de legalidad del acto enjuiciado.

Además, el proceso electoral se ocupa de examinar la legalidad del “acto por medio del cual la elección se declara” (CCA, art. 229), de tal suerte que la valoración jurídica independiente o aislada de lo dispuesto en el numeral 2º de la parte resolutiva del Acuerdo 21 de 2007, escapa al control de legalidad que debe realizarse en este proceso, cuyo objeto es la decisión de elegir contenida en el numeral 1º del mismo; si bien el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 14, contempla como causal genérica de nulidad “cuando [los actos administrativos] hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes”, la incompetencia debe predicarse del acto que contiene la decisión administrativa de naturaleza electoral, en este caso la elección del Registrador Nacional del Estado Civil, y no de otro tipo de decisiones administrativas, menos aún si son independientes del acto de elección, así se hayan tomado en la parte resolutiva del Acuerdo 21 de 2007.

7. Conclusiones.

De lo discurrido en precedencia infiere la Sala Plena que no se aceptará el impedimento expresado por los consejeros arriba mencionados, que se declarará la improsperidad de la excepción denominada “Ilegitimidad de personería para actuar”, y que serán negadas las pretensiones de las demandas acumuladas, en virtud a que ninguno de los cargos planteados con las mismas se demostró, en especial el relativo a la inhabilidad constitucional (art. 122.5), como quiera que se acreditó cabalmente que el fallo condenatorio proferido el 4 de octubre de 2006 en contra el Dr. Sánchez Torres, no estaba ejecutoriado para cuando se inscribió y resultó elegido Registrador Nacional del Estado Civil.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NO ACEPTAR el impedimento expresado por los honorables consejeros Drs. Myriam Guerrero de Escobar, William Giraldo Giraldo y Mauricio Fajardo Gómez.

2. DECLÁRASE infundada la excepción denominada “Ilegitimidad de personería para actuar”, propuesta contra la demanda 2008-0001 formulada por la procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado.

3. DENIÉGANSE las pretensiones de las demandas de nulidad electoral acumuladas, formuladas por los ciudadanos Fabiola Pulido (2007-0063), Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez - Procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado (2008-0001) y Germán Humberto Rodríguez Chacón (2008-0003), contra el acto de elección del Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres como Registrador Nacional del Estado Civil.

4. En firme esta providencia archívese el expediente.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Magistrados: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Víctor Hernando Alvarado Ardila—Gerardo Arenas Monsalve—Hugo Fernando Bastidas B.—Martha Teresa Briceño de Valencia—Susana Buitrago Valencia—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—William Giraldo Giraldo—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—María Nohemí Hernández Pinzón—Myriam Guerrero de Escobar—Filemón Jiménez Ochoa—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Maria Claudia Rojas Lasso—Héctor J. Romero Díaz—Martha Sofía Sanz Tobón—Mauricio Torres Cuervo—Alfonso Vargas Rincón—Marco Antonio Velilla Moreno—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Expediente 2008-0001 - Cuaderno Principal - Folios 51 a 55.

(2) Consejo de Estado. Sección Quinta. Exp. 1.608. Auto del 2 de septiembre de 1996. También se pueden consultar los siguientes pronunciamientos de la Sección: Auto del 2 de septiembre de 1996 Exp. 1.608. Auto del 20 de noviembre de 2003 Exp. 3163.

(3) Esta norma establece: “La nación y demás entidades de derecho público podrán constituir apoderados especiales para los procesos en que sean parte, siempre que sus representantes administrativos lo consideren conveniente por razón de distancia, importancia del negocio u otras circunstancias análogas. Constituirán apoderado especial, el representante de la entidad que no sea abogado, salvo el caso del personero municipal, y aquel que deba representar a otra entidad con interés opuesto. Los gobernadores, intendentes y comisarios, aunque sean abogados inscritos, deberán actuar por medio de apoderado, si el proceso se adelanta fuera de su sede”.

(4) Exp. 2008-0001, cdno. 1º, fls. 11 a 13.

(5) Ley 489 del 29 de diciembre de 1998 artículo 10.

(6) La copia auténtica de este documento milita de folios 331 a 337 del cuaderno principal del Exp. 20008-0001.

(7) Cuaderno de pruebas 1 folio 116.

(8) Cuaderno de pruebas 1 folio 118.

(9) Exp. 2008-0001 - Cuaderno principal - folios 338 a 353.

(10) A raíz de esta decisión el magistrado ponente profirió el auto del 15 de agosto de 2008 (fl. 354 Ib.), ordenando a la secretaría expedir, con destino a este proceso, copia auténtica de la sentencia condenatoria “con la constancia que la misma no se encuentra ejecutoriada”.

(11) Redenti, Enrico. Citado por Devis Echandía, Hernando. “Derecho procesal civil”. Aguilar: Madrid, 1966, p. 693.

(12) Maurino, Alberto Luis. “Nulidades procesales”. Depalma: Buenos Aires, 1985, p. 248.

(13) Corte Constitucional. Auto 150 del 9 de mayo de 2006.

(14) Según el Acuerdo 20 del 26 de noviembre de 2007 “Por la cual se conforma la lista de elegibles para la elección de Registrador Nacional del Estado Civil”, expedida por los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, el Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres obtuvo 940 puntos, el Dr. Juan Carlos Galindo Vacha 895 puntos y el Dr. Guillermo Francisco Reyes González 874.15 puntos (Exp. 208-0001 - C. 1 folios 48 a 50).

(15) En la sentencia del 10 de junio de 2004 (Exp. 3334), esta Sección precisó que a través de la inhabilidad invocada no se puede enjuiciar la legalidad de un acto electoral, pues se refiere a una fase ulterior como es la posesión. Allí se argumento: “Respecto de lo dispuesto en la Ley 716 de 2001 artículo 4º parágrafo 3º y en la Ley 734 de 2002 artículo 38 numeral 4º, no observa la Sala que ellas contengan una inhabilidad que pueda dar lugar a la nulidad de un acto de elección (como el sub lite), a través de ellas se establece la prohibición de permitir el acceso a cargos públicos de personas que tengan obligaciones pendientes con el Estado, bien como deudores morosos (L. 716/2001) o ya como personas que tengan a cargo un fallo con responsabilidad fiscal (L. 734/2002). Esa prohibición de acceder a cargos públicos la definen las mismas disposiciones al establecer que “También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos” (L. 734/2002) y que “Las personas que aparezcan relacionadas en el boletín de deudores morosos no podrán celebrar contratos con el Estado, ni tomar posesión de cargos públicos” (L. 716/2001); esto es, las normas están hablando de una actuación precisa a la cual no pueden concurrir quienes tengan fallos con responsabilidad fiscal o sean deudores morosos del Estado, y es el ejercicio de un cargo público a través del acto de posesión”.

(16) Cuaderno de pruebas 1 folio 118.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto que mantenemos frente a las decisiones de la Sala Plena, en esta ocasión aclaramos nuestro voto en relación con la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2009, en el proceso de la referencia.

1. Síntesis del problema.

Conoció la Sala Plena de varias demandas electorales presentadas en contra del actual Registrador Nacional del Estado Civil, fundamentadas en que para la fecha de la inscripción al concurso para proveer dicho cargo —y posterior elección—, el doctor Carlos Ariel Sánchez estaba inhabilitado, porque fue condenado patrimonialmente a devolverle una suma de dinero a la Contraloría Distrital de Bogotá, en una acción de repetición.

La Sala Plena negó las pretensiones de la demanda, pero queremos hacer una precisión sobre el alcance de nuestro voto.

Según la causal de inhabilidad invocada por los actores —inciso 5º del artículo 122 C.P. (modificado por el A.L. 1/2004)—, no podrá ser elegido como servidor público: “... quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada en sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.

Esta norma debe interpretarse de manera estricta, pero lógica, de allí que la configuración de la casual requiere una subsunción en ella de los supuestos de hecho. En este sentido, está probado en el proceso que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó al doctor Carlos Ariel Sánchez, el 4 de octubre de 2006, a pagar una suma de dinero, como consecuencia de haber sido condenada la Contraloría Distrital de Bogotá, entidad para la cual trabajaba, como consecuencia de una decisión suya, dolosa o gravemente culposa.

La sentencia fue notificada por edicto el 9 de febrero de 2007 —según constancia expedida por el tribunal administrativo—, y como la elección de registrador se hizo el 26 de noviembre de 2007, entonces estaba inhabilitado.

No obstante, el mismo tribunal, mediante auto de 28 de mayo de 2008, anuló la notificación de la sentencia, por ello no quedó ejecutoriada para la fecha de la inscripción y posterior elección al cargo de registrador. En estos términos, el artículo 122 C.P. no aplica, como quiera que para dicho momento no había sentencia en firme que impusiera una condena en contra del registrador electo.

Frente a estos hechos, no queremos dejar de aclarar que si bien pudiesen ser un poco confusos, es lo cierto que el condenado en la acción de repetición no tenía ejecutoriada la providencia, pese a que esto ocurrió por problemas de tipo procesal en el tribunal administrativo que dictó la condena —falta de notificación de la providencia—, y es así como la sentencia aún no podía producir efectos, en términos rigurosamente legales.

En este orden de ideas, no hubo irregularidad en la elección, y por eso compartimos la decisión; pero es innegable que para el momento en que se adelantó el proceso de elección del registrador ya se había dictado la providencia condenatoria, aunque aún no tenía la posibilidad de inhibir al participante, porque no estaba ejecutoriada, condición que establece la Constitución Política para impedir la participación de un ciudadano en este tipo de convocatorias.

Si se quiere, puede decirse que el aspirante actuó sobre los límites de la norma constitucional, casi a tientas en relación con el momento en el cual habría podido quedar ejecutoriada la sentencia condenatoria, que seguramente conocía; pero que formalmente no podía producir efectos, pues la garantía constitucional, en materia de antecedentes, establece en forma constante que exige una sentencia ejecutoriada.

No obstante, en un caso que tiene matices similares a este, pero que finalmente no es igual, se expresó en una de las aclaraciones de voto a la sentencia que: “La decisión mayoritaria optó por la postura de aplicar únicamente las reglas (lo que se ha dicho por la doctrina es típico de los antiguos ordenamientos jurídicos), como quiera que dejó de lado los principios, que conjuntamente con los valores conforman nuestro ordenamiento jurídico tal como insistentemente lo preconiza la jurisprudencia constitucional vernácula(1). Frente a la dicotomía reglas y principios, en cuanto a su alcance, naturaleza óntica y eficacia, y de manera particular, denotando una similitud extraordinaria y sorprendente, en el campo teórico frente a la singularidad de la situación objeto de análisis, dice la doctrina en contexto que resulta perfectamente aplicable al presente caso:

“... estamos frente a un caso que de entrada aparece cubierto por un regla permisiva, estos es que prima facie está regulado por una regla como permitido, pero que modifica su estatus deóntico (pasando a estar prohibido) una vez considerados los factores. Los principios juegan en ambos casos un papel esencial pero de manera diferente.

...

... los actos en fraude de ley, están permitidos prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como consecuencia de la acción de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestión”(2).

“Todo lo anterior, ha llevado a adjetivar este tipo de conductas disvaliosas como ilícitos atípicos, siendo ellas básicamente: el fraude a la ley, la desviación de poder y el abuso del derecho, que ostentan el mismo común denominador: su oposición a los principios pese a su aparente conformidad con las reglas; contrario sensu a los ilícitos típicos que son aquellos que se rigen por el criterio de la función garantizadora de la tipicidad y de la cual se ha dicho en el campo del derecho penal:

“Es tal la importancia del fenómeno en estudio, por el aspecto que venimos destacando, que el juez no podrá enjuiciar como ilícitos, so pena de incurrir él mismo en abuso de autoridad, aquellos comportamientos que no se adecuen al tipo legal, aún en el caso de que ellos parezcan manifiestamente injustos o contrarios a la moral”(3).

...”.

“De lo anterior, podría predicarse, que si la conducta ilícita típica contraría reglas, para el caso materia sub examine, así no sucedió, porque el comportamiento formalmente o en apariencia no es ilícito típico, pero materialmente sí constituye un ilícito atípico por ser contrario a los principios jurídicos como quiera que así lo pone de manifiesto el hecho de la concurrencia de circunstancias perfectamente imbricadas como: ... Conducta no plausible o deseable aún desde el punto de vista mismo de la ley si se le entiende en sentido teleológico, esto es en razón de la finalidad de depurar las costumbres políticas de conductas carentes de ética y huérfanas de moralidad.

...”.

“Más aún, mantener la postura de la ley por la ley, sin dotar a aquella de ningún contenido axiológico, ni ético, ni de moral, es retomar el más puro positivismo que desde luego en su concepción original ya fue superado, y olvidar así que tras toda norma subyace un valor, lo que permite no solo la legitimidad sino la eficacia de la misma, y en ese entendimiento es que se vislumbra el horizonte de querer dar firmeza a unas costumbres políticas coherentes con comportamientos no solo legales sino igualmente éticos” (Aclaración de voto, feb. 28/2007 —Consejero Enrique Gil Botero—, a la sentencia de 23 de enero de 2007 —Rad. 11001-03-15-000-2006-00706-01(PI)—).

En estos términos dejamos sustentada nuestra aclaración de voto.

Atentamente,

Bertha Lucia Ramírez—Enrique Gil Botero—Víctor Hernando Alvarado A. 

(1) Sentencia de la Corte Constitucional T-406 de 1992.

(2) Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, 2000, páginas 28 y 67.

(3) Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, sexta edición, Temis, Bogotá, 1989, página 14.

ACLARACIÓN DE VOTO

Sea lo primero señalar que comparto plenamente la decisión adoptada por la mayoría en proveído del 22 de septiembre de 2009, puesto que en el expediente se demostró la no ejecutoria del fallo condenatorio en contra del designado como registrador nacional, para el momento de su inscripción y posterior elección.

Esta ausencia de sentencia judicial ejecutoriada impidió la configuración de la causal de inhabilidad que se le atribuyó en las diferentes demandadas tramitadas y decididas en la sentencia referida.

Pero no obstante compartir en su esencia los argumentos expuestos por la consejera ponente y avalados por la Sala, debo presentar, de manera respetuosa, algunas precisiones en torno a la conducta asumida por el demandante frente a la condena patrimonial a él impuesta y que se encaminó a restituir el valor de la indemnización antes de la ejecutoria de la sentencia y aún antes de su elección como Registrador Nacional. Condena patrimonial que tuvo su génesis en una actuación ejecutada por el hoy elegido Registrador Nacional en ejercicio de las funciones de Contralor Distrital, es decir, en ejercicio de la facultad nominadora que como tal le asistía y frente a la cual debía asumir los riesgos propios del ejercicio de dicha facultad frente al personal bajo su dirección.

Lo anterior significa que la conducta del servidor generadora de la condena patrimonial en contra de la entidad, no puede catalogarse como dolosa o gravemente culposa hasta tanto exista sentencia ejecutoriada, una razón más para afirmar sin dubitación alguna, que los presupuestos exigidos por el artículo 122 de la C.P. y que fue trascrito en la providencia que se aclara, no se configuran en este evento.

A más de lo anterior, no debe pasarse por alto que, la citada norma constitucional permite a la persona condenada asumir el costo de la indemnización con cargo a su patrimonio, evento en el cual no se configuraría la causal de inhabilidad.

Como aquí se verificó tal presupuesto al asumirse el pago de la condena de manera voluntaria, se reitera, el elegido no estaba inhabilitado para el ejercicio del cargo.

En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

Gerardo Arenas Monsalve 

ACLARACIÓN DE VOTO

Consigno a continuación la aclaración de voto anunciada en el proceso de la referencia.

Las razones por las que aclaro el voto en la sentencia de la referencia estriban en la interpretación favorable que debe hacerse a la última parte del inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política. En efecto, la llamada pérdida de derechos políticos significa que nadie podrá ocupar cargos ni destinos públicos en los términos previstos en ese inciso. En especial no podrán hacerlo quienes hayan sido condenados en cualquier tiempo por delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco, dice la regla constitucional, “quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así catalogada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.

Es decir que, para que opere la inhabilidad de ese último inciso, se requiere que haya sentencia judicial ejecutoriada en la que se califique como dolosa o culposa la conducta del aspirante a un cargo público, salvo que, asuma el valor de la reparación con cargo a su propio patrimonio. En ese entendido, si alguien paga el valor de la indemnización o le reintegra al Estado el valor pagado por ese concepto, queda habilitado para volver a postularse como servidor público. Es decir que esta inhabilidad está sujeta a la condición según la cual el aspirante a un cargo público que haya recibido una sentencia en la que se califique como dolosa o culposa la conducta personal que en un momento dado originó la condena en contra del Estado pague o no el valor de la indemnización. En todo caso, la sentencia que califique de dolosa o culposa dicha conducta debe estar ejecutoriada.

En el caso concreto aconteció que, por un lado, el señor Sánchez pagó el valor que le impuso la sentencia del tribunal cuando definió la acción de repetición que el Estado inició en su contra, pago que si bien se realizó una vez se produjo el nombramiento como registrador, tiene la virtud de quitar la inhabilidad que recaía para acceder a ese destino estatal. Además, ahora mismo la sentencia no está ejecutoriada tanto que se está tramitando el recurso de apelación que en su momento interpuso el señor Sánchez.

Significa lo anterior que no se dan todos los presupuestos necesarios para tener como inhábil al señor Sánchez. Como el inciso 5º del artículo 122 implica una fuerte restricción de los derechos políticos de los ciudadanos, debe ser interpretado a favor del sujeto sometido a esa regla y en procura de salvaguardar los derechos fundamentales de acceso al servicio público y de participación en la vida política de la Nación. De ese modo, creo que el pago de la indemnización o el pago del daño, tal como lo dice la constitución, elimina la inhabilidad y eso favorece el ejercicio de esos derechos políticos.

Por las razones expuestas en la sentencia y por los argumentos que me permito exponer en esta aclaración, apoyé la decisión favorable contenida en la sentencia.

Con todo respeto,

Martha Teresa Briceño de Valencia 

SALVAMENTO DE VOTO

Plasmo a continuación los motivos de discrepancia que me llevaron a apartarme totalmente de la decisión mayoritaria de la Sala Plena que resolvió aprobar el proyecto de fallo según el cual ninguna de las censuras propuestas en las demandas de nulidad electoral acumuladas, contra el acto de elección, tiene vocación de prosperidad.

La elección del actual Registrador Nacional del Estado Civil cumplida mediante el Acuerdo 21 de noviembre 26 de 2007, producido por los presidente de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, (este último se apartó de tal decisión), en atención a lo dispuesto por el artículo 266 constitucional, por la Ley 1134 de 2007 y por el Acuerdo 1 del mismo año, fue demandado en oportunidad, entre otros demandantes, por la Procuraduría General de la Nación y por el señor Germán Humberto Rodríguez Chacón.

Alegó la Procuraduría General de la Nación que el elegido estaba inhabilitado para ser registrador por encontrarse incurso en la prohibición que consagra el inciso 5º del artículo 122 constitucional, porque en su contra pesaba condena judicial debidamente ejecutoriada impuesta dentro de la acción de repetición que le instauró la Contraloría Distrital de Bogotá —Proceso 2563-1999—, con el fin de recuperar la suma de $41.124.994 que el organismo de control Distrital debió asumir por concepto de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 7 de marzo de 1997, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Señaló que la inhabilidad operaba no obstante el pago que el elegido registrador efectúo el día 29 de noviembre de 2007, de la suma indicada, porque tal pago lo llevó a cabo con posterioridad a su designación.

Insistió en que para que no se incurra en la señalada inhabilidad, a las voces del mandato constitucional, el pago de la condena de repetición debe producirse antes de la inscripción de la candidatura, y por supuesto, antes de la elección o antes de la designación del cargo al que se aspira.

Que bajo este entendido el plazo que los electores (presidentes de las Cortes) le concedieron al elegido o designado para que acreditara si el fallo condenatorio de repetición dictado en su contra se hallaba o no en firme, no tenía por finalidad subsanar la inhabilidad, sino la demostración de que se había superado de manera previa a su designación. Pero que al efectuar el elegido registrador el pago de la condena el día 29 de noviembre de 2007, esto es, después de su designación que ocurrió el 26 de noviembre de 2007, violó el artículo 122 superior.

A su turno, el demandante Rodríguez Chacón, censuró el acto de elección señalando adicionalmente que con el mismo se vulneró uno de los requisitos que el proceso de selección reglamentado en el artículo 3º del Acuerdo 1 de 2007 estableció, estatuto emanado de los presidentes de las Cortes, y que consiste en no hallarse incurso en ninguna inhabilidad o incompatibilidad para el desempeño del cargo de Registrador Nacional del Estado Civil, y en desarrollo del cual el artículo 6º ibídem exigió a los demandantes acompañar declaración juramentada de estar libre de alguna de estas situaciones.

Sostuvo que esta declaración juramentada la presentó el demandado, no obstante que desde el día 10 de agosto de 2007 tenía ya vencido el plazo que la sentencia de repetición le concedió para el pago de la condena impuesta a su cargo.

Alegó que el demandado solo una vez estuvo seguro de su elección como Registrador Nacional del Estado Civil y valiéndose del término que en el acto de elección le concedieron sus electores, procedió a pagar a la Contraloría Distrital de Bogotá, el 29 de noviembre de 2007, la suma de $48.300.000, en la certeza de que así saneaba el vicio afectante de su inscripción y de su elección.

Que lo anterior significa que antes de inscribirse para participar en la elección del cargo no acreditó el pago de la condena impuesta en su contra.

Estima así, que el acto acusado contraría, en primer lugar, el artículo 122 inciso 5º constitucional. Así mismo, que se opone a lo que señala el reglamento del concurso (Ac. 1/2007) en el artículo 3º numeral 5º, en tanto uno de los requisitos de los aspirantes consiste en no estar inhabilitado. Y que incumple el artículo 21 ibídem por permitir al demandado, en tal estado, participar en el mismo. Censura igualmente que el acto acusado es ilegal porque los presidentes de las Cortes carecían de facultad constitucional o legal para conceder cinco días al elegido a fin de que acreditara la ejecutoria de la condena de repetición o pagara el monto a su cargo. Señala que tal actuación de los nominadores plasmada en el acto acusado vulnera el derecho a la igualdad de los demás participantes ya que fue solo el elegido el aspirante que contó con el beneficio de tal prerrogativa mientras que por su parte los otros aspirantes fueron eliminados por ausencia de algún requisito que no se les permitió llenar con posterioridad a la realización del concurso como si se hizo con este.

La inhabilidad que se atribuye al demandado en las demandas acumuladas, en efecto se halla plenamente acreditada en el expediente. Las pruebas documentales obrantes demuestran de manera fehaciente e incontrovertible que tanto para la fecha en que se inscribió como aspirante al proceso de selección para la escogencia de Registrador Nacional del Estado Civil, como para cuando resulto elegido tal, no había asumido la suma asignada a su cargo por la sentencia de repetición condenatoria, debidamente ejecutoriada.

La tipificación constitucional de esta circunstancia en causal de inhabilidad provino del ejercicio popular del año 2003, al representar la única pregunta del denominado referendo anticorrupción, que sometido a voto ciudadano, obtuvo, con una cifra cercana a los seis millones de votos, su aprobación por el pueblo colombiano, para erigirse como norma superior, adicionante del artículo 122 constitucional titulado “De la función pública”.

Las inhabilidades han sido entendidas como las prohibiciones que recaen en los ciudadanos y los imposibilitan para participar en el ejercicio del poder político. Evidentemente, se trata entonces de impedimentos que preexisten, que están presentes en ellos y que les impiden el ejercicio de tales potestades ciudadanas.

Por tanto, es claro que cuando el inciso 5º del artículo 122 de la Carta preceptúa que: “... no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”, significa, respecto a esta última condición, que pese ha haber sido objeto de condena judicial de repetición no se configura la inhabilidad siempre y cuando a la fecha de la inscripción y de la elección, esté pagado el valor correspondiente.

Entonces, para que no se estructure tal prohibición y el ciudadano no quede incurso en ella, es preciso que antes de la inscripción a cargo de elección popular por voto ciudadano o a la designación como servidor público la haya asumido y esté a paz y salvo de esa condena patrimonial impuesta en acción de repetición. En este entendido, indiscutible por su razonabilidad y su lógica, la inhabilidad no se soslaya ni se logra liberar de ella si la asunción del valor impuesto a título de repetición se produce apenas después de haberse inscrito o de haber resultado elegido. Porque, obviamente, en tales casos el acto de elección ya surgió a la vida jurídica viciado en tanto que el candidato no cumplía con el requisito de estar, para tal época, exento de incurrir en la inhabilidad constitucional que preceptúa el último inciso del artículo 122.

Como a continuación se concreta, fue precisamente esta la situación que se consolidó en el caso del doctor Carlos Ariel Sánchez Torres toda vez que el monto de la condena impuesta a su cargo en la sentencia de repetición debidamente ejecutoriada la asumió después de elegido. En consecuencia, el acto de elección jurídicamente nació viciado pues el elegido no reunía los requisitos constitucionales de elegibilidad.

En este sentido, no ha debido la Sala conceder validez a la constancia tardía y posterior emitida a petición del aquí demandado por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, derivada de la declaratoria de nulidad de la certificación secretarial sobre la ejecutoria del fallo de repetición, pues a todas luces dicha nulidad no ata al juez por ser contraria a derecho en tanto que, de una parte, solo el afectado con un defecto procesal es la parte que está legitimada para solicitar nulidades procesales. En este caso lo sería el Ministerio Público representado por el procurador delegado ante el tribunal, de quién se predica se omitió notificar en forma personal la sentencia condenatoria de repetición; y de la otra, porque cómo sostener que dicha omisión pueda tener el alcance de dar al traste con la ejecutoria de la sentencia que se expidió más de un año atrás, cuando además, y es esto lo más relevante, la propia procuraduría fue uno de los demandantes que promovió la acción de nulidad electoral contra el acto de elección del doctor Sánchez Torres, precisamente fundada en la existencia de la sentencia de repetición en su contra, debidamente ejecutoriada, sin asumirse por el demandado el monto a su cargo ni a la época de la inscripción ni a la de elección.

En efecto, tanto conocimiento tenía la Procuraduría General de la Nación de la existencia, contenido y sentido de ese fallo, que con fundamento precisamente en tal condena, demandó la elección del doctor Sánchez T. como Registrador Nacional del Estado Civil.

Es bastante indiciario, por decir lo menos, sobre la verdadera intensión del demandado de querer a toda costa dejar sin efecto el fallo de repetición, que haya acudido al ardid procesal que rebuscada y curiosamente solo vino a cranear después de que le fueran notificados los autos admisorios de las demandas electorales presentadas en contra de su elección, siendo que desde que se enteró mediante la notificación por edicto de la sentencia de repetición en su contra el día 4 de octubre de 2006 (fl. 1 - cdno. de pruebas 2, Exp. 2008-0003), solicitó primero, aclaración de esta y luego, nulidad procesal de la sentencia, el día 27 de febrero de 2007, oportunidades estas en las que nunca antes argumentó que a dicha sentencia le faltara la notificación personal al procurador.

Tampoco cuando instauró acción de tutela contra dicho fallo de repetición, mucho antes de su elección como Registrador Nacional del Estado Civil, estimó que este no se hallaba ejecutoriado. Todo lo contrario, precisamente lo llevó al juez constitucional en la certeza de asumirlo como generador de todos los efectos derivados de la cosa juzgada.

Así, no obstante tener plena consciencia de existir la condena patrimonial en su contra y estando en total advertencia de omitir el pago del valor impuesto a su cargo, se inscribe para participar en la escogencia del Registrador Nacional del Estado Civil, el máximo cargo de la estructura operativa administrativa electoral de Colombia, a quién como cabeza, compete garantizar el buen desarrollo de elecciones, y jura no estar incurso en ninguna inhabilidad.

Esta certeza de que el elegido fue plenamente conocedor y tenía total entendimiento de que a su cargo ostentaba una condena patrimonial no asumida, la ratifica el hecho que ante el plazo especial que le concedieron sus electores en el mismo acto de elección para que demostrara si la sentencia de repetición se hallaba en firme, o si estaba pendiente de algún recurso, o para que procediera a pagar la suma asignada a su cargo, el señor Sánchez Torres no se acogió a las primeras opciones, sino que optó por la segunda: pagar la suma ordenada a su cargo en la condena judicial, mediante consignación a favor de la Contraloría Distrital de Bogotá el día 29 de noviembre de 2007.

El planteamiento sobre la carencia de firmeza de la sentencia de repetición por la omisión de notificarla personalmente al Ministerio Público lo usó como herramienta para proponer la nulidad y dejar sin efecto la constancia de ejecución del fallo de repetición, un año y tres meses después de expedida esta sentencia, casualmente después de que le fue notificado personalmente la admisión de la demanda de nulidad de su elección como Registrador Nacional del Estado Civil, instaurada en su contra, entre otros demandantes, precisamente por la propia delegada del señor Procurador General de la Nación, jefe del Ministerio Público, el mismo ente estatal que según lo alegó el demandado en la solicitud de nulidad de la constancia de ejecutoria, no fue personalmente notificado de dicho fallo de repetición.

Cabe aquí preguntarse si es que acaso la facultad de proponer nulidad de la ejecutoria de una providencia goza de intemporalidad permanente, esto es, es pasible de plantearse incluso meses o años después de expedida y de conocida la sentencia, y si conserva vocación de prosperidad aducir como causal, en cualquier época posterior, omisión de notificación personal de esta a una parte que, por demás, está suficientemente demostrado que conoce, que está enterada y entendida sobre el sentido de la decisión?

En casos como el presente constituye una verdad incontrovertible que, exigir notificación personal del fallo de repetición al agente del Ministerio Público, se torna en un mero formalismo porque la materialidad de la finalidad procesal de la notificación personal que es la de llevar conocimiento, la de enterar sobre el fallo, es situación plenamente cumplida en el sub examine cuando, precisamente, fue la propia procuraduría el ente que utilizó ese fallo como causa eficiente para instaurar el contencioso electoral.

Además, como ya antes se aludió, el demandado en la acción de repetición, debidamente notificado de la sentencia, no estaba legitimado para alegar la nulidad de la actuación secretarial que certificó la ejecutoria, pues no fue a él a quien dejó de notificarse personalmente el fallo. Así, en gracia de discusión, admitiendo en un extremo hipotético la procedencia de la causal de nulidad contra tal certificación, tal proposición únicamente competía efectuarla al agente del Ministerio Público, de considerarse afectado con la falta de esa notificación. Pero en el sub examine este organismo nunca lo hizo, tampoco coadyuvó la solicitud de nulidad que por tal causal elevó el demandado.

Conforme al artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, únicamente está legitimado para proponer la nulidad la parte afectada con la actuación viciada.

De esta manera, la decisión de nulidad del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencia contraria a derecho, no ataba a la Sala Plena.

Es claro que al juez, —ante todo un administrador de justicia—, se impone que en la decisión busque y declare la verdad verdadera, que halle la real realidad y, en el entendido de que es esta su misión, no puede jamás fallar en eco y en convalidación de subterfugios procesales meramente formalistas que solo ostenten el claro propósito, como en este caso, de soslayar los efectos de una inhabilidad, en evidencia estructurada.

Las reglas procesales tienen por fin garantizar el debido proceso de las partes en contienda, a fin de permitirles pleno ejercicio de sus derechos sustanciales. Por tanto ellas no autorizan, so pretexto de la ausencia de un simple ritualismo, que pueda concedérseles el alcance de enervar la existencia y la configuración de una inhabilidad suficientemente estructurada en el elegido incluso desde cuando se inscribió como participante en la elección demandada, la del Registrador Nacional del Estado Civil, dignidad nacional que implica ser el conductor del organismo público que en Colombia organiza y comanda el proceso eleccionario, base para la garantía de su pureza y de su legitimidad.

Y si esta postura que asumió el demandado merece el máximo reproche, no se queda atrás la censura que merece la conducta que sus electores (los presidente de las Cortes, excepto del Consejo de Estado quien salvó voto) plasmaron en el acto de elección, donde, en evidente desmedro del derecho a igualdad de los demás participantes y alterando las bases o el reglamento de ese proceso eleccionario, resolvieron, sin competencia alguna, abrogarse arbitrariamente la facultad de otorgarle al elegido un plazo especial no contemplado en ninguna norma, ya para que acreditara carencia de firmeza del fallo de repetición en su contra, o ya para que pagara la suma adeudada.

Entonces, autónomamente de la validez o no que para la configuración de la inhabilidad represente la “a posteriori” declaración de nulidad de la constancia de ejecutoria por haberse omitido notificar personalmente al Ministerio Público la sentencia de repetición, es indiscutible que, por si sola, esta prerrogativa que ilegalmente y sin competencia le fue concedida al elegido, por si sola constituye ya causal de nulidad del acto de elección, tal y como se alega por uno de los demandantes. Porque lo vicia de incompetencia y de expedición irregular, y, por supuesto, son estos, vicios con la entidad suficiente para producir la nulidad de la elección.

Grave para Colombia que por la Sala Plena del Consejo de Estado se envíe en este precedente judicial el mensaje de que es viable jurídicamente, pese a la clara prohibición del artículo 122 de la Carta, fruto del referendo anticorrupción, candidatizarse e incluso resultar elegido para un cargo público aunque se tenga a cargo una condena de repetición sin asumirse, pues ello no representa impedimento para el acceso de la función pública ya que una vez nombrado o elegido es posible gozar de un plazo especial para demostrar si la sentencia de repetición aún está pendiente de algún recurso, o, en su defecto, para pagar la condena impuesta.

Y muy triste para los más de 5 millones de votantes que aprobaron la existencia de condena de repetición no asumida, como constitutiva de inhabilidad para el desempeño de cargos públicos, que con tal criterio y permisión, este mandato constitucional anticorrupción quede sepultado.

Recapitulando, a modo de conclusión, la nulidad electoral deprecada ha debido prosperar por estar en el expediente acumulado más que suficientemente acreditado:

1. Que a la fecha de la inscripción y de la elección Carlos Ariel Sánchez Torres tenía en su contra condena de repetición debidamente ejecutoriada, no asumida. Por tanto, se hallaba configurada la causal de inhabilidad que lo hacía inelegible.

Porque una decisión judicial posterior al acto de elección que se juzga (en este caso la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que anuló la constancia de ejecutoria del fallo de repetición cuando ya el demandado había sido elegido), jurídicamente carece de la virtualidad para retrotraer la situación consolidada para la época en que el acto de elección nació a la vida jurídica, y por ende, no ostenta la capacidad legal para modificar las circunstancias y los supuestos de derecho presentes cuando se adoptó la decisión administrativa electoral.

2. Que la sentencia de condena en acción de repetición gozaba de firmeza es indiscutible, no solo porque el Ministerio Público estaba totalmente enterado del contenido de dicho fallo, al punto que incluso lo tomó como base de la demanda de nulidad electoral que promovió, sino también porque el propio demandado, seguro de la fuerza vinculante y del acatamiento que debía a la orden judicial en esta impartida, después de resultar elegido, pagó la suma asignada.

3. El propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia que accede a decretar la nulidad de la certificación secretarial sobre la ejecutoria de la sentencia de repetición sostiene: “... de la revisión del edicto 06-RPG-152V mediante el cual se notificó a las partes la sentencia de fecha octubre 4 de 2006 se encuentra que cumple a cabalidad con preceptuado en las normas antes enunciadas, de lo cual se deriva que el mencionado edicto está ajustado al ordenamiento jurídico, por lo cual la Contraloría Distrital de Bogotá, D.C., en su calidad de demandante, y el doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, en calidad de demandado, se encuentran debidamente notificados de la sentencia precitada”.

Así mismo, el magistrado ponente del fallo de repetición, en providencia de junio 18 de 2008 cuando resolvió sobre la procedencia de la apelación interpuesta por el ya registrador en ejercicio doctor Sánchez Torres contra esa sentencia, luego de que obtuvo la nulidad sobre la ejecutoria y logró revivir términos para el efecto, expreso: “El magistrado ponente estima que la interposición del recurso de apelación formulado por la parte demandada es extemporáneo toda vez que el término para interponer es personal, es decir, comienza a correr luego de la notificación legal de la parte correspondiente, motivo por el cual al haberse notificado la providencia a las partes mediante edicto, el término para las mismas debe ser tomado a partir de surtida la mencionada notificación, y no se revive dicho término a partir de la notificación al Ministerio Público, actuación surtida posteriormente”.

4. El Acuerdo 4 emanado de los presidentes de las Cortes que reglamentó el concurso para la elección del Registrador Nacional del Estado Civil incluye dentro de los requisitos a reunir por los participantes, acreditar no hallarse incurso en causal de inhabilidad.

Por tanto, otorgarle al elegido, después de que se le declara tal, un plazo especial para demostrar o no la firmeza de la condena de repetición o para que pague su valor, desequilibra la igualdad entre los candidatos.

Por los anteriores motivos que, como se aprecia, se fundan no en una razón sino en varias, debidamente amparadas en las pruebas que obran en el expediente, no a otra conclusión debió llegar la Sala sino a la de que, forzosamente, procedía declarar la nulidad del acto de elección demandado por estar viciado tanto por la inhabilidad que se estructura en el elegido, como también, por cuenta de la violación del derecho a la igualdad, a incurrir en incompetencia, y a haber sido expedido irregularmente, vicios estos últimos que radican en el plazo especial del cual gozó el elegido por cuenta de la prerrogativa que en su benefició le fue otorgada en el acto de elección, sin soporte legal alguno y desequilibrando el proceso de escogencia, frente al resto de participantes.

Atentamente,

Susana Buitrago Valencia 

SALVAMENTO DE VOTO

De manera comedida, consigno las razones que impulsaron a salvar mi voto en la providencia que resuelve las causas acumuladas de la referencia, dentro de las cuales se juzgó el acto de elección del señor Registrador Nacional del Estado Civil. En esta forma y procurando la mayor simplificación señalo los argumentos que justifican mi posición:

1. Ilegalidad del acto de elección.

El acto administrativo enjuiciado se concretó en el Acuerdo 21 del 26 de noviembre de 2007, proferido por los presidentes de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. El beneficiado con dicha designación fue el señor Carlos Ariel Sánchez Torres, persona que de acuerdo a la sentencia de 4 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección “B”, lo declaró civilmente responsable por la acción gravemente culposa en que incurrió siendo Contralor Distrital y que condujo a la Contraloría Distrital de Bogotá a responder patrimonialmente por la sentencia de 7 de marzo de 1997, emanada por la Sección Segunda Subsección “A” de ese mismo tribunal. El valor de la condena pecuniaria ascendió a la suma de $41.124.994 pesos.

La circunstancia así descrita integra la hipótesis prevista en el artículo 122 de la Constitución Nacional, inciso 5º, que modificó la Carta Política conforme al referendo popular materializado en el Acto Legislativo 1 de 2004, donde fue prescrito que no podría ser designado como servidor público todo aquel que en dicha condición por conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, haya dado lugar a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo, que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

Pues bien, se trata de una inhabilidad de rango constitucional, plenamente vigente a la fecha de expedición del acto administrativo demandado, y en mi sentir la conducta posterior asumida por el afectado consistente en cancelar después del acto de nombramiento, el costo de la sentencia condenatoria que gravó a la entidad pública que por su actividad gravemente culposa, no puede operar como factor convalidante a posteriori, con poder suficiente para neutralizar la existencia de una inhabilidad destacada por el mismo constituyente primario.

Si se aceptara la tesis de la convalidación del acto, tendría que admitirse también la inocuidad de la inhabilidad, en cuanto equivale a dejar en manos de la persona impedida la vigencia o no de la inhabilidad, puesto que si no, se presenta la circunstancia de un ingreso al servicio público, es obvio que no existirá interés alguno de cancelar el valor del daño asumido por la entidad pública y solo con un interés puramente subjetivo someter al albedrío individual la vigencia o no de una norma que por el contenido ético que entraña ha de tener efecto objetivo, impersonal y general. En esta dimensión no es jurídico que la vida de una inhabilidad constitucional para ejercer cargos públicos se condicione a la conveniencia de quien eventualmente la padece, esto significa una sustracción de la eficacia del precepto constitucional, máxime cuando su raigambre tiene fundamento en un pronunciamiento popular.

2. Inocuidad para este proceso de la providencia que anulo el trámite de notificación de la sentencia que reconoció culpa grave en la acción de repetición seguida contra el Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres.

En una segunda secuencia, la tesis aceptada por la Sala para desestimar la pretensiones de la demanda, se afirma en que la inhabilidad descrita en el inciso 5º del artículo 122 constitucional, perdió estructura cuando el Tribunal de Cundinamarca en providencia de 28 de mayo de 2008, declaró la nulidad de todo lo actuado, con posterioridad a la desfijación del edicto de la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006, por falta de notificación personal al Ministerio Público. Esta decisión Judicial ocurrida por supuesto con posterioridad a la fecha de expedición del acto demandado, afecta un elemento de la tipicidad de la inhabilidad descrita en el inciso quinto del artículo 122 ya citado. En cuanto la decisión judicial en comentario le sustrae a la sentencia condenatoria el carácter de ejecutoriedad que menciona el precepto constitucional.

Al respecto son validas a nuestro juicio las siguientes consideraciones:

a. El proponente de la nulidad (la parte demandada), con escrito de 18 de febrero de 2008, posterior al trámite del proceso electoral, había actuado luego de la sentencia condenatoria proferida el 4 de octubre de 2006, en escrito de 12 de noviembre de 2006 solicitando aclaración de la sentencia, sin hacer alguna mención a la irregularidad que ahora muy extraña y extemporánea habilita el juicio del tribunal para anular la vigencia de notificación de la sentencia condenatoria. Posteriormente en memorial de 27 de febrero de 2007 la misma parte demandada a través de su apoderado aparece solicitando copias del expediente, pero sin mencionar la presunta violación del artículo 173 del Código Contencioso Administrativo; poco después el 25 de abril de ése año, el mismo apoderado del señor Carlos Ariel Sánchez Torres, descorre el traslado de una nulidad por el mismo interpuesta, desde luego sin mencionar para nada la circunstancia aludida. Más adelante el 31 de julio del mismo año esta misma parte solicita copias del expediente con el agravante de la constancia de ejecutoria de la providencia que presta mérito ejecutivo sin tampoco hacer alusión alguna a la falta de notificación al Ministerio Público. El 28 de octubre del mismo año el apoderado del demandado Sánchez Torres vuelve a participar en el proceso, sin mencionar nada sobre el tema; igual fenómeno ocurre el 16 de noviembre de 2007, tanto que en constancia de 10 de diciembre de 2007, visible a folio 234 del cuaderno principal, la secretaría del Tribunal de Cundinamarca Sección Tercera, certifica que dentro del proceso 1999-02563, siendo demandante la Contraloría de Bogotá, D.C. y demandado Carlos Ariel Sánchez Torres, se profirió sentencia de 4 de octubre de 2006, cuya ejecutoria tuvo lugar el 9 de febrero de 2007, sin que se interpusiera recurso legal alguno.

b. De otra parte llama profundamente la atención, que pese a las sucesivas nulidades planteadas por la parte demandada, esta no proponga la decretada por el Tribunal en el auto de 28 de mayo de 2008, si no opte por la vía transversa de: 1. Pedir la solicitud del estado de ejecutoria de la sentencia para hacer notar la existencia de la falta de notificación al Ministerio Público y 2. Mediante un escrito de observación resaltar la incongruencia de la certificación suscrita por la secretaría del tribunal donde declara la ejecutoria de la sentencia pese a la falta de notificación del Ministerio Público con violación al artículo 173 del Código Contencioso Administrativo. De manera evidente se observa que la parte demandada no propone la nulidad que decreta el tribunal, pero si la exalta para evitar probablemente las dificultades de legitimación en la causa para operar como solicitante de la decisión anulatoria, pero si propiciar un pronunciamiento por parte del Juez tal como ocurrió.

c. En la misma circunstancia es indiscutible que la falta de notificación personal de la sentencia al Ministerio Público como tal lo prescribe el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, constituye un defecto procesal que afecta directamente al Ministerio Público, esta entidad no obstante continua actuando en el proceso, tanto es así que el 10 de diciembre de 2007 la señora procuradora séptima delegada ante Consejo de Estado se dirigió a la secretaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para solicitar constancia de ejecutoria del fallo proferido dentro de la acción de repetición 1999-2563, episodio que cobra significado, sí se advierte conforme el artículo 277 de la Constitución Política lo establece, la unidad del Ministerio Publico, está representada por el Procurador General de la Nación, quien actúa por sí mismo o por intermedio de sus delegados o agentes.

Significa lo precedente, que pese a la irregularidad de la falta de notificación personal en la sentencia esta sin duda perdió significado en función de la guarda del debido proceso, conforme lo advierte la decisión anulatoria del tribunal, dado que la parte presuntamente afectada no solo se enteró de la sentencia, sino además, se apoyó en el carácter de ejecutoriedad de la misma para promover la acción electoral. Carece entonces de lógica pero más que ello abre una tenebrosa expectativa de duda a la razón de tribunal para decretar la nulidad de la ejecutoria de la sentencia cuando por esa causa precisamente ya se adelantaba un proceso electoral ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, circunstancia que a la postre sirvió a la Sala para desestimar la pretensiones de la acción.

En las condiciones advertidas estimó carente de fundamento el argumento de la sentencia para desconocer que la admisión del acto demandado se produjo en contra de una disposición constitucional que hacia anulable su validez y que por supuesto forzaba a retirar del ordenamiento jurídico el acto de elección del señor Registrador del Estado Civil.

Con toda consideración,

Gustavo Eduardo Gomez Aranguren 

ACLARACIÓN DE VOTO

Respetuosamente me pernoto hacer una aclaración de voto al fallo que se ha proferido, en el siguiente sentido:

El fallo deniega las pretensiones de la demanda, fundamentalmente al considerar que no existía inhabilidad para que el señor Carlos Ariel Sánchez se inscribiera como candidato al cargo de Registrador Nacional del Estado Civil en razón a que, no obstante haber sido condenado en un proceso de acción de repetición, la sentencia en cuestión no se encontraba ejecutoriada, con lo que no se configuraba el supuesto previsto en el artículo 122, inciso 5º de la Constitución Política que establece:

Constitución Política,

“ART. 122.—

(...).

Inciso 5º Modificado A.L. 1 de 2004, art. 1º. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, no designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten al patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.

Considero que en este caso particular, la circunstancia de que la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se encontrara o no ejecutoriada al momento de la inscripción de la candidatura del Dr. Sánchez al cargo de Registrador Nacional del Estado Civil, condición que ha generado debate al interior de la Sala Plena, resulta totalmente irrelevante en atención a la parte final del inciso 5º que se acaba de trascribir, según el cual, existe una salvedad para el caso en que la persona asuma “con cargo a patrimonio” el valor del daño, evento en el que, así la sentencia estuviera ejecutoriada, se excluye la inhabilidad.

Esa es la interpretación inequívoca que surge de la lectura cuidadosa de la parte final del citado inciso cuando establece que tampoco podrán inscribirse quienes, como servidores públicos, hubieren dado lugar, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial salvo cuando suman con cargo a su patrimonio el valor del daño.

En estor términos presento mi aclaración de voto al citado fallo puesto que considero que no era necesaria la inasistencia en la ejecutoria o no de la sentencia condenatoria al haberse configurado el supuesto de la salvedad contenida en la norma citada.

Fecha ut supra

Maria Claudia Rojas Lasso 

SALVAMENTO DE VOTO

De manera respetuosa me aparto parcialmente de la decisión mayoritaria de la Sala de declarar infundada la excepción de ilegitimidad de personería para actuar, propuesta contra la demanda 20080001 formulada por la procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado y negar las pretensiones de las demandas de nulidad electoral contra el acto de elección del doctor Carlos Ariel Sánchez Torres como Registrador Nacional del Estado Civil.

La sentencia de la cual me separo de manera parcial, sostuvo que no prospera la excepción en comentario, pues, si bien la procuradora séptima delegada ante esta corporación instauró la acción electoral con fundamento en una delegación de funciones que no la facultaba para ello(1), como dicha acción es pública, debe entenderse que la citada funcionaria estaba legitimada para instaurarla, dada su condición de ciudadana (C.P., art. 40).

En relación con el fondo del asunto, afirmó la providencia de la que discrepo en parte, que se ajustó a derecho el Acuerdo 21 de 26 de noviembre de 2007(2), por medio del cual se eligió al demandado como Registrador Nacional del Estado Civil (art. 1º) y se le concedió un plazo de cinco días, para que acreditara que la sentencia por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo había condenado en acción de repetición, no estaba ejecutoriada, o, en su defecto, que había pagado la condena dentro del término que se le concedió para el efecto (art. 2º).

Lo anterior, porque no se configuró la causal de inhabilidad del artículo 122 [inciso final] de la Constitución Política(3), dado que cuando se surtieron la inscripción al concurso de méritos y la elección del doctor Carlos Ariel Sánchez Torres como Registrador Nacional del Estado Civil, no estaba ejecutoriada la sentencia de 4 de octubre de 2006, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo había condenado patrimonialmente en acción de repetición(4), dado que por auto de 28 de mayo de 2008 el tribunal anuló todo lo actuado, a partir de la desfijación del edicto de la sentencia en mención, por falta de notificación personal al Ministerio Público (CCA, art. 173).

A su vez, la Sala encontró ajustada al ordenamiento jurídico, el artículo segundo del Acuerdo 21 de 2007, que fijaba plazo al demandado para que acreditara que la sentencia condenatoria no estaba ejecutoriada. Las razones para no anular la orden en mención, consistieron en que la ilegalidad del citado artículo dependía de que prosperara la inhabilidad alegada, lo que no se presentó; y, que era una decisión independiente de la elección, por lo que de manera aislada no podía analizarse su legalidad, por cuanto el objeto del proceso es definir si se ajusta a derecho el acto por medio del cual se declara la elección.

Aunque estoy completamente de acuerdo con la decisión de la Sala de negar la nulidad del artículo primero del Acuerdo 21 de 2007 por el cual se eligió al demandado como Registrador Nacional del Estado Civil, pues, en efecto, no se configuró la inhabilidad alegada por la parte actora, me aparto de la mayoría en cuanto declaró fundada la excepción de ilegitimidad de personería para actuar y negó la nulidad del artículo segundo del acuerdo en mención, por las siguientes razones:

Si bien la acción electoral es pública (CCA, art. 227 y C.P., art. 40), y, por lo mismo, puede ser instaurada por cualquier persona, en este caso, la procuradora séptima delegada ante la corporación demandó la nulidad del acto electoral en su calidad de agente del Ministerio Público, y en ejercicio de la delegación de funciones conferidas por el Procurador General de la Nación mediante Resolución 317 de 9 de noviembre de 2007.

Como el acto de delegación solo la facultaba para interponer acciones electorales en relación con las elecciones populares de 28 de octubre de 2007, y no para demandar la elección del Registrador Nacional del Estado Civil, la citada funcionaria no tenía competencia para representar al Ministerio Público, o, lo que es lo mismo, la Nación —Procuraduría General— no tenía capacidad para comparecer al proceso como parte demandante y su apoderada no tenía personería para actuar en su nombre y representación (CPC, art. 64).

Además, es sabido que los funcionarios públicos deben actuar no solo dentro del marco de la Constitución y la ley, sino de las funciones expresamente atribuidas a los cargos o empleos que desempeñan (C.P., art. 6º), dentro de las cuales, en el caso de la funcionaria en mención, no estaba la de interponer acciones electorales (D. 262/2000, arts. 23 a 36), como lo precisó la sentencia de la que me separo de manera parcial (fl. 34).

A su vez, aunque el artículo 277 [7] de la Constitución Política faculta al procurador, por sí o por sus delegados, para intervenir en los procesos en defensa del orden jurídico, tal intervención se encuentra sujeta a las normas de competencia dentro de la entidad. Y, en este caso, la competencia de la procuradora delegada no comprendía la facultad de intervenir en procesos electorales, como el que la Sala resolvió.

No es cierto, entonces, que a pesar de la delegación insuficiente, “la legitimación de la accionante se conservó incólume por su innegable condición de ciudadana en ejercicio” (fl. 35 de la sentencia), pues, la procuradora séptima no actuó en el proceso en su calidad de ciudadana, sino de funcionaria pública. En consecuencia, debía prosperar la excepción de ilegitimidad de personería para actuar.

De otra parte, no estoy de acuerdo con la decisión de negar la nulidad del artículo segundo del Acuerdo 21 de 2007, que dio al demandado plazo de cinco días para demostrar que la sentencia del tribunal no estaba ejecutoriada o, en su defecto, que había cancelado el valor de la condena allí impuesta.

Ello, porque, aun sin haberse proferido la providencia que anuló lo actuado a partir de la desfijación del edicto de la sentencia del tribunal que condenó patrimonialmente al demandado, podía establecerse la falta de ejecutoria del citado fallo condenatorio, puesto que en la misma providencia se podía advertir la falta de notificación personal al Ministerio Público, dado que solo figuraba el sello de notificación al procurador judicial, sin la fecha de la misma ni la firma del citado funcionario (fl. 35 vto. cdno. ppal.). Y, según el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos ante esta jurisdicción (CCA, art. 267), las providencias solo quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas.

Así pues, ante la inexistencia comprobada de la inhabilidad para que el demandado se inscribiera en el concurso público de méritos y fuera elegido Registrador, carecía de sustento constitucional —artículo 122 [inciso final]— la orden en comentario.

A su vez, considero que la orden del artículo segundo del Acuerdo 21 de 2007, no era una decisión independiente de la elección, pues, solamente tenía sentido en cuanto en el artículo anterior se había hecho la elección, motivo por el cual no es cierto que dicha orden no fuera objeto de control judicial. Por el contrario, por ser una orden inconstitucional dado que no había ninguna inhabilidad, debía retirarse del ordenamiento jurídico.

Por lo demás, el fallo incurrió en la contradicción de sostener que la orden que se comenta es independiente de la elección, y, a la vez, negar la nulidad de la misma con el argumento de que la ilegalidad del artículo segundo del Acuerdo 21 de 2007 dependía de que prosperara la inhabilidad alegada, pues, tal razonamiento confirma la dependencia de la orden que se comenta respecto de la elección.

No obstante, como, se insiste, el demandado no se hallaba inhabilitado, el otorgamiento de plazo para acreditar que no lo estaba, era una decisión que contravenía el ordenamiento jurídico, por lo que, a pesar de su total dependencia, el artículo segundo del Acuerdo 21 de 2007 debía ser anulado sin necesidad de anular el artículo primero ibídem.

Por último, me separo del análisis que hizo la Sala para negar la nulidad del Acuerdo 21 de 2007, por violación de la Ley 1134 de 2007 [4- num. 4º](5), en concordancia con el artículo 266 de la Constitución Política y el Acuerdo 21 de 2007 [25], porque no era necesario escoger a quien obtuvo mayor puntaje.

Lo anterior, porque la Sala se limitó a reiterar que según la Ley 1134, la elección debía hacerse por mayoría, por lo que no podía analizar si era obligatorio o no elegir a quien obtuvo mayor puntaje. Sin embargo, considero que sí le competía hacer el estudio que omitió, del cual había de concluirse, a mi juicio, que debía escogerse al mejor.

Y, como se hizo un concurso de méritos para elegirlo, el mejor era el que obtuviera el primer puesto, o lo que es lo mismo, el mayor puntaje, con base en los criterios fijados en el Acuerdo 1 de 2007(6). Si bastara solo la mayoría para elegir al Registrador Nacional de Estado Civil, carecerían de todo sentido y utilidad el concurso público y su estricta reglamentación.

En esta forma dejo expresadas las razones de mi salvamento parcial de voto.

Héctor J. Romero Díaz 

(1) La Resolución 317 de 9 de noviembre de 2007 del Procurador General de la Nación, solo delegó en la procuradora delegada la facultad de interponer acciones electorales frente a las elecciones populares de 28 de octubre de 2007.

(2) Proferido por los presidentes de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado.

(3) Artículo 122 de la Constitución Política:

(...).

Inc. Final—Modificado. A.L. 1/2004. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

(4) En dicha providencia, el tribunal declaró responsable al doctor Carlos Ariel Sánchez por la actuación gravemente culposa en que incurrió cuando ejerció el cargo de Contralor Distrital y lo condenó a reintegrar a la Contraloría de Bogotá, la suma de $41.124.994.

(5) Por la cual se organiza el concurso de méritos para la elección del Registrador Nacional del Estado Civil.

(6) Por el cual los presidentes de la Cortes Suprema y Constitucional y del Consejo de Estado fijaron el reglamento del concurso de méritos para la elección del Registrador Nacional del Estado Civil.

ACLARACIÓN DE VOTO

Mediante sentencias del 22 de septiembre de 2009 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación denegó las pretensiones de las demandad de nulidad electoral impetradas contra el acto de elección del Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres como Registrador Nacional del Estado Civil, decisión que tuvo como fundamento el hecho de que el fallo del 4 de octubre de 2006, mediante el cual la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a aquel a reintegrar la suma de $41.124.994, no estaba en firme para la época en que el Dr. Sánchez Torres se inscribió y resulto elegido registrador.

Si bien me encuentro de acuerdo con la decisión adoptada, considero que es del caso aclarar que independientemente de que la sentencia del 4 de octubre se encontrará o no ejecutoriada, lo cierto es que no se configuró la causal de inhabilidad a que se contrae el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, por cuando dicho norma hace la salvedad expresa de que quien asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño inferido al patrimonio del Estado no incurre en la inhabilidad allí prevista, pago que según obra en el expediente efectúo el Dr. Sánchez el 29 de noviembre de 2007. Pero aunado a lo anterior, no se ha proferido sentencias del Consejo de Estado para resolver el recurso de apelación que interpuso el demandado contra el fallo de primera instancia.

Quedan así consignadas las razones que me llevaron a aclarar el voto.

Martha Sofía Sanz Tobón 

ACLARACIÓN DE VOTO

De manera respetuosa expongo las razones de mi aclaración de voto en el fallo de referencia, mediante el cual la Sala negó la nulidad del acto de elección del Registrador Nacional del Estado Civil.

La decisión definitiva no accede a la nulidad porque si bien en principio con la demanda la Procuraduría General de la Nación adjuntó constancia de ejecutoria de la sentencia que —en acción de repetición— impuso condena por culpa grave al ahora Registrador Nacional, demandado; finalmente para su defensa se aportó la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad del edicto de notificación del fallo condenatorio y la consecuente falta de ejecutoria, decisión que afectaría a la procuraduría pero le permitió al demandado, que no tuvo menoscabo de sus derechos, presentar recurso de alzada admitido en segunda instancia.

Esta aclaración es importante porque durante el debate se expuso la tesis de que el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución no establece inhabilidad del servidor público elegido, cuya conducta dolosa o culposa o gravemente culposa, en el pasado haya permitido que el Estado resulte condenado patrimonialmente; en la medida que este asuma la obligación bien sea mediante pago o compromiso de pago. Criterio que a mi juicio resulta equivocado y no puede hacer carrera como jurisprudencia, por las siguientes razones:

El inciso 5º del artículo 122 aludido fue resultado favorable del referendo popular, precepto que dispone en la parte pertinente (A.L. 1/2004, art. 1º):

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar como servidor público con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño” (negrillas fuera de texto).

Nótese que la Constitución prohíbe en primer lugar el hecho de la mera inscripción como candidato al igual que la posterior elección, lo cual se predica en principio de quienes cometen delitos contra el patrimonio del Estado. Sin embargo, a continuación impone igual prohibición para aquellos que con su conducta —como servidores— han dado lugar a condenas patrimoniales al Estado, sin que resulte menester en el texto repetir los hechos prohibidos (inscripción y elección). Para ello la norma se limita a imponer las mismas prohibiciones comenzado con el vocablo o expresión “tampoco” que la releva de repeticiones. Lo dicho en buen romance significa -sin lugar a la menor duda- que los servidores públicos que por su conducta hicieron condenar al Estado, no pueden siquiera inscribirse válidamente como candidatos y menos ser elegidos.

De suerte que, en este caso, el elegido finalmente Registrador Nacional en documento con su firma —para cumplir las reglas del concurso— bajo juramento declaró que no estaba incurso en inhabilidades e incompatibilidades para desempeñar el cargo; cuando para esa fecha sabía de manera positiva y cierta de la sentencia de repetición ejecutoriada en su contra, que había presentado una acción de tutela fallida y que se iniciaba un proceso ejecutivo en su contra. Entonces, en estas condiciones resulta imposible aceptar que se podía inscribir válidamente y participar en el concurso, porque la sentencia para esa fecha estaba ejecutoriada. Y si no se podía inscribir, tampoco podía concursar legítimamente y en consecuencia no podía ser elegido.

En síntesis todo lo dicho, en este caso, para corroborar que no es cierto que quien está incurso en esta clase de inhabilidad siempre puede inscribirse y luego esperar el resultado del concurso o de la elección para determinar que, si es elegido decida legítimamente pagar o asumir la obligación.

Caso contrario es que si el servidor condenado en repetición asuma la obligación al momento de la inscripción queda habilitado para la inscribirse y ser elegido; si lo hace después de la elección queda inhabilitado porque no podía ser inscrito —viola la prohibición constitucional de inscripción—, y por ende no puede concursar o participar en el debate electoral.

Durante el transcurso de este proceso, bien o mal, se obtuvo la decisión de nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación de la condena en repetición, sin que la procuraduría aquí demandante y presunta afectada, por razones que se ignoran, guardó silencio o hubiese manifestado que conocía el fallo. Otro asunto es que por respeto al Estado de derecho y por virtud de la nulidad de la notificación hoy corresponde acatar esa decisión y como efecto no acceder a la nulidad impetrada porque esta se retrotrae en el tiempo y corresponde reconocer que el fallo inhabilitante no estaba ejecutoriado.

Mauricio Torres Cuervo