Sentencia 2007-00009/40099 de mayo 2 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 730012331000200700009 01 (40.099)

Actor: Efraín Tique Leyton y otros.

Demandados: Municipio de Ortega - Tolima

Asunto: Reparación directa (Sentencia)

Contenido. Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia y se declara la falta de legitimación por activa y se confirma la negación de las pretensiones de la demanda porque no se encontró acreditada la falla en el servicio en cabeza del municipio de Ortega.

Restrictor: Legitimación en la causa / Caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., dos de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Legitimación en la causa; 2. Caducidad de la acción; 3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 4. Caso Concreto.

1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(18), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso como demandantes, Yuli Paola Osorio Tique(19), Andrés Camilo Osorio Tique(20), Yesica Fernanda Osorio Tique(21), Efraín Tique Leyton(22), Ángela Victoria Tique Leyton(23), Misael Tique Leyton(24), Baudelino Tique Leyton(25), quienes aducen la calidad de hijos y hermanos de María Imelda Tique Leyton (víctima directa), la cual se encuentra acreditada con los correspondientes registros civiles de nacimiento de los actores y la víctima directa(26) y en consecuencia quedan legitimados en la causa por activa.

Igualmente, acuden al proceso Ferney Osorio García y Albeiro Aponte Bonilla, en calidad de compañero permanente y cuñado de la víctima directa, frente a los cuales no obra prueba alguna tendiente a demostrar la relación de cercanía afectiva que tenían con María Imelda Tique, razón por la cual no se encuentran legitimados en la causa por activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra el municipio de Ortega, entidad que se encuentra legitimada en la causa por pasiva toda vez que es deber de las autoridades municipales adoptar las medidas necesarias para proteger la vida, la integridad física y la seguridad de los ciudadanos, en cuyo efecto les corresponde establecer las épocas, sitios y condiciones en general para la venta de pólvora y artículos pirotécnicos, y autorizar la venta de fuegos artificiales en el espacio público y lugares destinados para el efecto, como ocurrió en el caso de autos, de manera que se encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva.

2. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(27), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(28). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(29).

En el caso concreto, la Sala observa que María Imelda Tique falleció el 24 de diciembre de 2004, por lo tanto, inicialmente los demandantes contarían hasta el día 25 de diciembre de 2006 para interponer la demanda. No obstante, teniendo en cuenta que la fecha en cita es festivo y además que los despachos judiciales se encontraban en vacancia judicial, la cual finalizó el 10 de enero de 2007, los actores contaban hasta el 11 de enero de ese año para interponer la demanda.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la demanda de reparación directa tuvo lugar el 11 de enero de 2007, la Sala encuentra que ésta se interpuso dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(30).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia(31).

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(32) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4. Caso concreto.

El principal problema jurídico que plantea esta Sala de Subsección, consiste en determinar si en el caso de autos se reúnen los presupuestos constitucionalmente establecidos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad demandada, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo, si el mismo es fáctica y jurídicamente atribuible-imputable a la entidad demandada, de manera que debe establecerse que se encuentre probada la falla en el servicio.

4.1. En respuesta, con el correspondiente registro civil de defunción(33), la Sala encuentra probado que María Imelda Tique falleció el 24 de diciembre de 2004 a las 11:00 a.m. en el municipio de Ortega, y según se observa en el acta de necropsia(34) la manera de la muerte fue “violenta”, el mecanismo fue “sofocación por inhalación de gases” y la causa de ésta fue “onda explosiva, que provoca conmoción cerebral, que conduce a insuficiencia respiratoria aguda por inhalación de gases tóxicos, que conlleva a hipoxia cardiaca e insuficiencia cardiorrespiratoria”.

Con lo anterior, la Sala considera acreditado el daño antijurídico consistente en la lesión al derecho a la vida de María Imelda Tique, de donde se derivan los perjuicios cuya indemnización persiguen los demandantes; la cual tendrá lugar en el evento en que dicho daño resulte fáctica y jurídicamente imputable a las entidades demandadas, bajo los criterios jurisprudenciales antes señalados.

4.2. Ahora bien, frente a la imputación del daño antijurídico al municipio de Ortega, y para la verificación de la falla en el servicio, la Sala pasará a analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte de María Imelda Tique, de conformidad con los siguientes hechos probados:

4.2.1. En primer lugar, ésta probado que el 13 de noviembre de 2004(35) María Imelda Tique Leyton junto con 5 personas le solicitaron a la secretaría general y de gobierno del municipio de Ortega el “permiso para el expendio de pólvora gruesa y de luces de bengala en la temporada decembrina en el municipio de Ortega” a partir del 1º de diciembre de ese mismo año.

Lo anterior, teniendo en cuenta que “hace muchos años hemos venido expendiendo el producto a la comunidad en general, sin que a la presente haya ocurrido accidentes, nosotros le solicitamos la colaboración de concedernos el permiso en el mismo lugar donde nos hemos hecho (diagonal a la droguería Copidrogas), nosotros todos los años pagamos el impuesto requerido por la alcaldía”.

En virtud de la solicitud que antecede, el 1º de diciembre de 2004(36) la secretaría general y de gobierno municipal de Ortega - Tolima, decidió concederle a María Imelda Tique Leyton el permiso de venta de artículos pirotécnicos bajo los siguientes términos:

“Concede permiso

A la señora María Imelda Tique Leyton (…) para ubicarse en el lateral derecho del polideportivo central, lugar donde expenderán toda clase de pólvora (gruesa, luces de bengala, pitos, rocas, etc.) en la temporada decembrina en el municipio de Ortega”.

NOTA: La solicitante (María Imelda Tique Leyton) se hace responsable de la seguridad en el expendio de este producto y se le prohíbe la venta a menores de edad” (resaltado fuera de texto).

Así para la Sala queda acreditado que la víctima directa solicitó al municipio de Ortega el permiso para la venta de pólvora, amparada en su experiencia en el manejo de la pirotecnia; permiso que fue concedido por parte de la entidad demandada, pero no en el lugar solicitado por María Imelda Tique Leyton, esto es, en “diagonal a la droguería Copidrogas”, sino que el permiso ordenó “ubicarse en el lateral derecho del polideportivo central, lugar donde expenderán toda clase de pólvora”.

A la sazón debe preverse que la administración municipal impuso el lugar donde habrían de ubicarse los expendedores de pólvora, situación que la Sala encuentra ajustada a derecho, toda vez que en su calidad de primera autoridad de policía municipal, corresponde al alcalde adoptar las medidas necesarias para proteger la vida, la integridad física y la seguridad de los miembros de la municipalidad, en razón a lo cual le corresponde establecer las épocas, sitios y condiciones generales para la venta de pólvora y artículos pirotécnicos, dentro de criterios que garanticen las condiciones de seguridad de la comunidad.

Al respecto, basta recordar que la fabricación, transporte, almacenamiento, comercialización y manipulación de productos pirotécnicos ponen en peligro la vida, la tranquilidad y la seguridad de los habitantes, por lo cual estas actividades son calificadas como peligrosas, ya que, se insiste, exponen la salud y la vida de la población a riesgos de altísima gravedad, que hacen necesaria la adopción de medidas especiales por parte de las autoridades públicas, que mermen los riesgos a los que se ve expuesta la colectividad.

Lo anterior lleva a afirmar que la decisión de la administración local de ordenar la ubicación de los expendedores de pólvora en un sitio determinado de su jurisdicción obedece a las razones de interés público antes señaladas, por lo que ninguna falla se puede derivar de este solo hecho.

4.2.2. Sin embargo, en lo que respecta a la muerte de la señora María Imelda Tique Leyton en el lugar donde ella, autorizada por el municipio, desarrollaba su actividad como expendedora de juegos pirotécnicos, la Sala encuentra demostrado que el 24 de diciembre de 2004 en el puesto de venta se produjo una explosión de elementos fabricados con pólvora negra, el cual le ocasionó la muerte de la mencionada señora.

Lo anterior, según consta en el acta de necropsia que se cita(37):

Información preliminar: El día 24 de diciembre se realizó acta de levantamiento de cadáver, ubicado en área aledaña al polideportivo central del municipio de Ortega. El cadáver se encontró completamente calcinado, con restos de pólvora correspondiente a expendio en el cual se encontraba laborando la occisa.

(…)

Conclusión:

Se trata del cadáver de una mujer de sexo femenino encontrado en sitio de trabajo, posterior a explosión de elementos fabricados con pólvora negra. Siendo el objetivo determinar las causas de la muerte, se examina cadáver encontrándose externamente signos de quemaduras en aproximadamente la totalidad corporal, exceptuando el tórax, el área genital y los pies, con semiflexión de los miembros y pronación de las manos. Se aprecian rastros de pólvora en la vía aérea superior. En el examen interno no se encuentran lesiones importantes ni en sistema cardiovascular ni nervioso, lo cual no descarta su lesión. Se basa en el hecho de ser posterior a una onda explosiva de gran intensidad, que fue recibida de lleno por la occisa y provoca una conmoción cerebral, lo cual no es evidenciable en la necropsia, pues no causa lesiones macroscópicas en el tejido nervioso, con una consiguiente pérdida de la conciencia que fuera la causa de permitir el alto grado de las quemaduras recibidas y la posterior inhalación de gases emanados por la conflagración que producen una insuficiencia respiratoria aguda, que sin atención oportuna, lleva a la hipoxia cardiaca y al fallecimiento inevitable, esto, sin mencionar todos los factores desencadenados por la quemadura corporal.

Entonces, el acta de necropsia además de acreditar la muerte de la víctima, en cuanto a las circunstancias en que ella tuvo lugar permite evidenciar que se dio dentro del expendio de pólvora donde la víctima desarrollaba su actividad comercial y como consecuencia de “la onda explosiva de gran intensidad” que allí se produjo, ocasionada con el estallido de la pólvora que se encontraba en el puesto de venta.

No obstante, la Sala prevé que dentro del plenario no obra material probatorio adicional que permita acreditar o inferir cuál fue la causa de la explosión que ocasionó la muerte de María Imelda Tique, circunstancia sin la cual es imposible establecer la existencia de una eventual falla en el servicio, derivada del lugar donde la administración ubicó a los expendedores de pólvora u otra situación que pudiera atribuirse a la entidad demandada y que demuestre que ésta falló frente a las obligaciones de seguridad y salvaguarda de la comunidad.

En este respecto, es necesario prever que la víctima directa de la explosión fue la misma expendedora, quien en la solicitud presentada ante las autoridades municipales para que se autorizara la venta de pólvora manifestó tener muchos años de experiencia en el expendio de productos pirotécnicos, de donde se infiere que era comerciante y profesional en el manejo de estos artículos, y en consecuencia conocía los riesgos que el desempeño de esta actividad conlleva para la comunidad y para quien ejerce directamente la fabricación, transporte, almacenamiento, comercialización y uso de la pólvora, y de manera voluntaria se sometía a tales riesgos, por supuesto, para percibir un provecho económico.

Sobre el particular, debe preverse que el desarrollo de actividades peligrosas conlleva para quien las ejerce y obtiene un provecho económico de ellas, la responsabilidad objetiva de resarcir los daños que en su ejecución se causen o, como en el caso de autos, asumir los riesgos y las consecuencias que de ellas se deriven, por supuesto, siempre que no se demuestre una falla en la administración pública que emerja como autora del hecho generador del daño antijuridico.

En este orden de ideas, también es pertinente señalar que, una vez autorizada por la administración pública, la expendedora adquiría la obligación para con la comunidad y las autoridades de ejercer su actividad dentro de los mayores criterios de seguridad y prevención para evitar que situaciones como la ocurrida se presentaran, aunque se insiste, en el caso de autos no ha quedado acreditado qué produjo la explosión donde murió María Imelda Tique Leyton, por lo cual, así como la muerte no pudo imputarse a una falla de la administración, en ausencia de prueba frente a este hecho, tampoco es posible imputárselo a un eventual hecho o culpa de la víctima; pero sí puede afirmarse que ésta en ejercicio de su actividad de comerciante de productos pirotécnicos asumió los riesgos propios de la actividad peligrosa que desarrollaba.

En este sentido, se resalta que en el permiso concedido(38) por parte de la alcaldía municipal de Ortega a favor de la víctima directa se estableció que “la solicitante (María Imelda Tique Leyton) se hace responsable de la seguridad en el expendio de este producto”.

En este orden de ideas, la Sala concuerda con el a quo cuando sostiene que “la fabricación y venta de pólvora es una actividad altamente peligrosa para quienes la desarrollan, dadas las características de dichos elementos, como su inflamabilidad y poder explosivo. Por consiguiente, quien libremente toma la opción de comercializar pólvora asume los riesgos que tal accionar apareja y mal puede pretender luego, que el Estado acuda a responder por ellos en el caso que se produzcan” (resaltado fuera de texto).

4.2.3. Por último, está probado que el 30 de diciembre de 2004(39) el alcalde municipal de Ortega expidió el Decreto 106 de 2004 por medio del cual prohibió la fabricación, almacenamiento y expendio de artículos pirotécnicos, al igual que fuegos artificiales, pólvora o globos en dicha municipalidad; y solicitó al señor comandante de la policía de Ortega, decomisar toda clase de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales, pólvora y globos, que se fabriquen, almacenen o se expenda en el municipio de Ortega.

Lo anterior, por cuanto consideró:

“Que de acuerdo a la resolución número 689 de diciembre 24 del 2004, se suspendió inmediatamente el expendió de pólvora en todo el municipio de Ortega, al igual que los permisos otorgados por la alcaldía municipal.

Que la fabricación, almacenamiento o expendio de artículos pirotécnicos, representa un alto grado de peligrosidad para la comunidad orteguna.

Que la venta de fuegos artificiales, pólvora, artículos pirotécnicos o globos, su manipulación no son autorizadas por las autoridades municipales.

Que por motivos de orden público y seguridad ciudadana se prohíbe la fabricación, almacenamiento y expendio de artículos pirotécnicos, al igual que fuegos artificiales, pólvora o globos” (resaltado fuera de texto).

A la sazón, la Sala no puede hacer más que reiterar los argumentos expuestos en el punto 2.1 del caso concreto, pues, como allí se dijo, corresponde a las autoridades municipales adoptar las medidas necesarias para proteger la vida, la integridad física y la seguridad de los miembros de la municipalidad, en razón a lo cual deben establecer las épocas, sitios y condiciones generales para la venta de pólvora y artículos pirotécnicos, dentro de criterios que garanticen las condiciones de seguridad de la comunidad.

En este orden de ideas, la Sala celebra y encuentra absolutamente lógico que, ante las circunstancias acaecidas el 24 de diciembre de 2004 cuando murió la señora María Imelda Tique Leyton, la autoridad máxima municipal adoptara medidas adicionales para precaver y prevenir la ocurrencia de nuevos sucesos que pongan en peligro la salud, la integridad y la vida de los habitantes del municipio y, en su efecto, ordenara el cese inmediato de la venta de pólvora e, incluso, prohibiera indefinidamente su fabricación, transporte, almacenamiento, comercialización y manipulación, pues se itera, lo importante siempre será proteger a la comunidad, aun cuando se vean sacrificados los intereses de un grupo particular de expendedores, dentro de los cuales se encontraba la víctima.

Lo anterior lleva a afirmar que la decisión de la administración local de prohibir el desarrollo de actividades que conllevan la manipulación de pólvora obedeció a las razones de interés público antes señaladas, y de este solo hecho no puede derivarse responsabilidad alguna de la administración frente a la muerte de María Imelda Tique Leyton.

Dicho lo anterior, debe concluirse que en el caso de autos no está acreditada la falla en el servicio alegada por los demandantes y mucho menos el incumplimiento por parte del ente territorial de su obligación legal de adoptar las medidas de seguridad requeridas frente a la venta de pólvora o el desconocimiento del artículo 4º de la Ley 670 de 2001, que a la letra reza:

“ART. 4º—Los alcaldes municipales y distritales podrán permitir el uso y la distribución de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales estableciendo las condiciones de seguridad, que determinen técnicamente las autoridades o cuerpos de bomberos para prevenir incendios o situaciones de peligro, graduando en las siguientes categorías los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales:

Categoría uno. Pertenecen a esta categoría los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales que presentan un riesgo muy reducido y han sido diseñados y fabricados para ser utilizados en áreas confinadas como construcciones residenciales, incluyendo el interior de edificios y viviendas. En su producción o fabricación no puede usarse la pólvora, ni cloratos, ni percloratos. Estos artículos pueden ser distribuidos o comercializados en almacenes por departamentos, mercados, supermercados o hipermercados.

Categoría dos. Pertenecen a esta categoría los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales que presenten riesgo moderado de manera que puedan usarse en áreas relativamente confinadas. Estos artículos pueden ser distribuidos o comercializados en espacios abiertos de almacenes por departamentos, mercados, supermercados o hipermercados.

Para su expendio o comercialización deben especificarse las condiciones de su adecuado uso o aprovechamiento con etiquetas visibles y con previsión de peligro.

Categoría tres. Pertenecen a esta categoría los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales que representan mayores riesgos y cuyo uso solo es posible en grandes espacios abiertos y como espectáculos públicos. Para su uso y aprovechamiento con fines recreativos se requiere ser experto o técnico especialista de reconocida trayectoria y pertenecer a empresas cuya fabricación o producción esté autorizada por el Ministerio de Defensa Nacional.

Los alcaldes municipales y distritales podrán autorizar dichos espectáculos públicos a través de los cuerpos de bomberos o unidades especializadas, quienes determinarán los sitios autorizados y las condiciones técnicas que se requieran.

PAR.—Para la determinación de la clase de fuegos artificiales que correspondan a cada una de las categorías anteriores, las autoridades tendrán en cuenta la clasificación que sobre el particular establezca el Instituto Colombiano de Normas Técnicas, Icontec o la entidad que haga sus veces (resaltado fuera de texto).

Vistos los hechos probados y dados los presupuestos de la norma antes citada, la Sala encuentra que en el caso de autos no está probado que el municipio de Ortega hubiera incumplido con su deber legal de adoptar las medidas de seguridad requeridas para la venta de pólvora, pues, como se dejó dicho, ni siquiera se encuentra probada cuál fue la causa que dio lugar a la explosión, de manera que, mucho menos, hay lugar a afirmar que dicha explosión haya tenido lugar como consecuencia de la ausencia de medidas de seguridad por parte de la administración.

Por otra parte, si la administración municipal concedió el permiso para que se “expender[a] toda clase de pólvora” “en el lateral derecho del polideportivo central,” es porque de manera previa verificó el cumplimiento de los requisitos y condiciones de seguridad necesarios para el desarrollo de esta actividad, y en el caso de autos no ha quedado acreditado lo contrario.

Al respecto debe preverse que las decisiones y actuaciones de la administración pública se encuentran sujetas al principio de legalidad según el cual “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados”(40).

Asimismo, como consecuencia del mencionado principio de legalidad, las decisiones y actuaciones de la administración se encuentran amparadas por la presunción de legalidad, en virtud del cual “se considera que la manifestación voluntaria de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto, mientras no se demuestre lo contrario. Es decir, en sentido opuesto, por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto”(41).

Entonces, dadas las consideraciones que anteceden, la Sala itera que no está demostrado porque en el caso de autos se haya incurrido en una actuación u omisión irregular de la administración que pueda dar lugar a la atribución del daño antijuridico. En este sentido, no se probó que el daño se haya concretado como consecuencia de una falla de la administración toda vez que como se viene afirmando ni siquiera se conoce el hecho que dio lugar a la explosión y tampoco se acreditó que el municipio de Ortega no haya ejercido el control y vigilancia sobre el uso, almacenamiento y expendio de pólvora, que no puede pasarse por alto, se encontraba en cabeza de la víctima directa del daño, pues una vez concedido el permiso a María Imelda Tique, la obligación de cumplir con las condiciones de seguridad se encontraban en cabeza suya, de manera que el objeto de la vigilancia y control de la administración era precisamente la actividad de la expendedora a quien le sería imputable el hallazgo a que hubiera lugar.

En este sentido, la Sala quiere señalar que si bien ante la comercialización y uso de artículos pirotécnicos dentro de su territorio la administración pública puede catalogarse como garante de la comunidad y terceros, también debe preverse que una vez se autoriza la venta de este tipo productos, cada expendedor se encuentra en la obligación de adoptar las medidas de prevención de riesgos que considere necesarias para garantizar su propia seguridad, la de su negocio y la de comunidad como co-garante con la administración.

En conclusión, aunque se halla acreditado el daño antijuridico, consistente en la muerte de María Imelda Tique, la Sala encuentra que en el presente caso no existen elementos de prueba de donde se infiera la existencia de una falla en el servicio que permita imputar el daño antijuridico a la entidad demandada.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 28 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que se resolvió negar las pretensiones de la demanda(42).

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia proferida el 28 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Tolima y en su lugar:

1. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de Ferney Osorio García y Albeiro Aponte Bonilla.

2. NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones aquí expuestas.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(18) Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

(19) Registro civil de nacimiento de Yuli Paola Osorio Tique en el que consta que su madre es María Imelda Tique Leyton (fl.13, cdno. 1).

(20) Registro civil de nacimiento de Andrés Camilo Osorio Tique en el que consta que su madre es María Imelda Tique Leyton (fl.14, cdno. 1).

(21) Registro civil de nacimiento de Yesica Fernanda Osorio Tique en el que consta que su madre es María Imelda Tique Leyton (fl.15, cdno. 1).

(22) Registro civil de nacimiento de Efraín Tique Leyton en el que consta que sus padres son Julia Leyton de Tique y Bernardo Tique, padres a su vez de la víctima directa (fl.17, cdno. 1).

(23) Registro civil de nacimiento de Ángela Victoria Tique Leyton en el que consta que sus padres son Julia Leyton de Tique y Bernardo Tique, padres a su vez de la víctima directa (fl.18, cdno. 1).

(24) Registro civil de nacimiento de Misael Tique Leyton en el que consta que sus padres son Julia Leyton de Tique y Bernardo Tique, padres a su vez de la víctima directa (fl.19, cdno. 1).

(25) Registro civil de nacimiento de Baudelio Tique Leyton en el que consta que sus padres son Julia Leyton de Tique y Bernardo Tique, padres a su vez de la víctima directa (fl. 20, cdno. 1).

(26) Registro civil de nacimiento de María Imelda Tique Leyton en el que consta que sus padres son Julia Leyton de Tique y Bernardo Tique (fl.16, cdno. 1).

(27) ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (resaltado fuera de texto).

(28) Consejo de Estado, auto de fecha 2 de marzo de 2001, rad. 10909.

(29) Consejo de Estado, auto de fecha 26 de marzo de 2007, rad. 33372.

(30) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(31) Ahora bien, la Sala advierte que “en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario. De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de febrero de 2016, exp. 42.925.

(32) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p.174.

(33) Folio 1, cdno. 2.

(34) Folios 8-12, cdno. 1.

(35) Folio 6, cdno. 1.

(36) Folio 7, cdno. 1.

(37) Folios 8-12, cdno. 1.

(38) Folio 6, cdno. 1.

(39) Folios 13-14, cdno. 2.

(40) J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho administrativo. Acto administrativo. t. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 43

(41) Ibíd., pp. 54-55.

(42) Folios 68-82, cdno. ppal.