Sentencia 2007-00012 de junio 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2007-00012-01(17153)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Manufacturas Jolymer & Cía. Ltda.

Demandado: Ministerio de Comercio Exterior, hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Fallo

Bogotá, D.C., siete de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala decidir si había lugar a la expedición y reconocimiento de los CERT, por las exportaciones efectuadas en el año 1991.

Fundamentalmente, la demandante está inconforme porque en la sentencia apelada se concluyó que el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo sí desvirtuó tanto la legalidad como la efectividad de las exportaciones que dieron lugar a las solicitudes de los CERT. A juicio de la apelante, las solicitudes cumplían con los requisitos previstos en el artículo 11 del Decreto 636 de 1984(2) y, por ende, no había lugar a que se negara la expedición y reconocimiento de los CERT.

Antes de examinar el caso concreto, lo primero que conviene precisar es que el certificado de reembolso tributario, CERT, fue creado como un incentivo(3) para las exportaciones y se concreta en la devolución de los impuestos indirectos, tasas y contribuciones que el exportado hubiese pagado (D. 636/84, art. 5º(4))

De conformidad con el artículo 2º del Decreto 636 de 1984(5), las exportaciones “legal y efectivamente realizadas”, el reintegro de las divisas correspondientes y la solicitud debidamente presentada otorgan el derecho a reclamar los CERT. Cumplidos tales requisitos, surge, en principio, la obligación de la autoridad competente de expedir y entregar los certificados de reembolso(6).

Ahora bien, de conformidad con el parágrafo 2º del citado artículo 11, a la autoridad encargada de decidir sobre el reconocimiento y entrega de los CERT le corresponde verificar la legalidad y efectividad de la exportación. Para tal efecto, puede solicitar la guía aérea o marítima refrendada por la empresa transportadora; el conocimiento de embarque; la planilla única de transporte; la factura comercial; la certificación y factura del proveedor; el certificado sobre dirección del proveedor y del destinatario de la mercancía; la constancia de recibo del importador, el registro de cámara de comercio, etcétera.

En ese contexto, para resolver el caso concreto la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— Que la sociedad Manufacturas Jolymer & Cía. Ltda., por conducto de intermediario financiero, presentó solicitudes de expedición de los CERT, por valor de US$ 929.944,00, así(7):

Solicitud de CERTLiquidaciónDocumento de exportación
FechaFechaFechaValor US$
977117-Dic-91694026-Nov-91679614-Mayo-9154.00
 921025-Jul-9154,985,00
 920925-Jul-9155,000,00
427205-Jun-91333430-Mayo-91680014-Mayo-9150,000,00
 685714-Mayo-9150,000,00
 689014-Mayo-9150,000,00
544309-Jul-91408402-Jul-91660510-Mayo-9150,000,00
 679014-Mayo-9155,000,00
 679114-Mayo-9155,000,00
422430-Mayo-91331629-Mayo-91679614-Mayo-9129,829,00
 679914-Mayo-9129,770,00
544609-Jul-91408402-Jul-91679514-Mayo-9155,000,00
 679614-Mayo-9125,117,00
544509-Jul-91408402-Jul-91679214-Mayo-9155,000,00
 679314-Mayo-9155,000,00
 679414-Mayo-9155,000,00
410628-Mayo-91315924-Mayo-91653209-Mayo-9114,959,00
 678914-Mayo-9155,000,00
 679814-Mayo-9155,000,00
 679914-Mayo-9125,230,00
517026-Jun-91314523-Mayo-91653009-Mayo-9155,000,00
Total US$929,944,00

 

— Que, mediante oficio del 30 de julio de 1991, la DIAN le informó, en su momento, al Banco de la República —autoridad encargada de decidir sobre el reconocimiento y expedición de los CERT— que se había iniciado investigación tributaria en contra de la sociedad demandante, “por concepto de devoluciones de IVA con garantía de compañía de seguros”(8).

— Que, con oficio del primero de octubre de 1991, en su momento, la Superintendencia de Control de Cambios, seccional Barranquilla, informó al Banco de la República que se había iniciado investigación administrativa en contra de la demandante, por las exportaciones efectuadas entre el segundo semestre de 1989 y el primero de 1991, inclusive(9).

— Que, mediante oficio del 17 de octubre de 1991, el Banco de la República informó al intermediario financiero —que presentó la solicitud de los CERT— que se había iniciado investigación administrativa en contra de la sociedad Manufacturas Jolymer & Cía. Ltda., de conformidad con el literal c) del artículo 11 del Decreto 636 de 1984, y que, por ende, se dejaba “en suspenso el derecho al CERT, en espera de que la Superintendencia (de Control de Cambios) emita un pronunciamiento de fondo”(10).

— Que, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2000(11), esta Sección revocó la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico (del 24 de noviembre de 1999) y se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo(12). En la sentencia de primera instancia, se declaró la nulidad del acto presunto que se habría originado por la falta de respuesta a las solicitudes de expedición y reconocimiento de los CERT.

— Que, mediante providencia del 2 de abril de 1993, la Fiscalía Quinta Delegada de Barranquilla declaró extinguida la acción penal iniciada, entre otros, contra el señor Antonio Elías Abuchaibe, en su oportunidad, representante legal de la sociedad Manufacturas Jolymer & Cía. Ltda., por las presuntas exportaciones ficticias realizadas(13).

— Que, mediante acto Nº 022 de 1995, la DIAN formuló cargos a la sociedad demandante, por violación del régimen relacionado con el ingreso de divisas (D.-L. 444/67, art. 246). Como los cargos no fueron desvirtuados, la DIAN, mediante Resolución 095 de 1995, impuso multa a la sociedad actora, por ingreso ilegal de divisas(14).

— Que, con auto 191 de 2001, el director de comercio exterior decidió continuar con la suspensión de la actuación, hasta tanto la DIAN remitiera la copia del expediente que contenía la investigación seguida en contra de la sociedad demandante(15).

— Que, mediante Resolución 10258 de 1993, la DIAN confirmó la liquidación oficial 248 de 1992, correspondiente al IVA del primer bimestre de 1991 y concluyó lo siguiente(16):

“… que todos los indicios concuerdan, Manufacturas Jolymer y Cía. Ltda. supuestamente exporta mercancías suministradas por sus proveedores directos, las mismas mercancías que estos se supone obtienen de las sociedades proveedoras, de las cuales no se probo (sic) su inexistencia, inactividad, falta de infraestructura y recursos organizacionales. Por tanto todos los hechos convergen a una misma conclusión: LA VENTA NUNCA EXISTIO (sic), FUE PRODUCTO DE UNA SIMULACIÓN ENTRE LAS PARTES Y TODOS LOS INDICIOS OBTENIDOS SON GRAVES PORQUE SE RELACIONAN EN FORMA INMEDIATA CON EL HECHO INVESTIGADO”.

— Que, el 28 de agosto de 2002, la DIAN envió la información solicitada por el Ministerio demandado. Que, mediante auto 215 de 2002, se reanudó la actuación administrativa suspendida y se incorporaron como pruebas las recaudas por la DIAN(17) para ser valoradas en la actuación administrativa surgida con la solicitud de reconocimiento de los CERT.

— Que, mediante Resolución 0979 de 2002, el director de comercio del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo negó la expedición de los CERT, por valor de US$ 929.944,00(18). En esa resolución se concluyó:

“El contenido del expediente refleja que a raíz de las investigaciones administrativas de carácter cambiario y tributario adelantadas por la DIAN, esa entidad evidenció graves irregularidades tales como la presentada respecto del domicilio de la sociedad Manufacturas Jolymer Cía. Ltda. En el mismo sentido, se debe enfatizar el hecho de que la DIAN desvirtuó la existencia de las supuestas operaciones de compra a diversos proveedores de mercancías e insumos, lo cual, sumado a la falta de infraestructura para producir los bienes supuestamente exportados, desacreditada por completo la preexistencia de la mercancía y por lo tanto la real y efectiva exportación.

De la investigación administrativa de carácter cambiario adelantada por la antigua Superintendencia de Control de Cambios y por la DIAN respecto de las operaciones cambiarias efectuadas por la sociedad Manufacturas Jolymer Cía. Ltda. al amparo de los documentos de exportación investigados, se observa que el solicitante incurrió en un ingreso ilegal de divisas, para lo cual, se utilizaron cuentas corrientes en el exterior con el fin de cubrir los pagos de las supuestas exportaciones presuntamente efectuadas a otros países y además, que el producto de esos reintegros, no ingresó al patrimonio o giro ordinario de los negocios del mismo, sino que al final se acreditó en el patrimonio de personas ajenas a la operación original, que se demostró que son los reales beneficiarios del ingreso y canje ilegal de divisas” (resaltado del texto original).

— Que contra la anterior resolución la sociedad actora presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. Que, mediante Resolución 0143 de 2003, se resolvió el recurso de reposición y se confirmó la decisión adoptada en la mencionada resolución 0979(19). Que, con Resolución 1916 de 2006, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión de no reconocer los CERT(20).

Una vez relacionados los hechos probados que interesan se examina el fondo del asunto sometido a consideración de la Sala.

Asunto de fondo. Delimitación de la litis

En el caso particular, como ya se dijo, la apelante alegó que sí cumplió con los requisitos necesarios para la expedición de los CERT y que como estaban demostradas tanto la legalidad como la efectividad de las exportaciones no había fundamento legal para negar su reconocimiento. La recurrente también se mostró inconforme con la valoración probatoria que se hizo en los actos demandados y, en especial, cuestionó el hecho de que la administración hubiera trasladado y valorado las pruebas de las investigaciones cambiaria y tributaria que adelantó la DIAN.

Para la Sala, contrario a lo alegado por la apelante, sí está desvirtuada la legalidad de las exportaciones. En efecto, está probado que la demandante incurrió en la infracción cambiaria consistente en ingreso ilegal de divisas, en relación con las exportaciones realizadas en los meses de abril, mayo y julio de 1991. Esa infracción fue sancionada con la Resolución 095 de 1995.

Por igual, está probado que se presentaron irregularidades tributarias, que dieron lugar a que la DIAN expidiera la liquidación oficial 248 de 1992 y la Resolución 010258 de 1993, tal y como quedó relacionado en el acápite de hechos probados.

De ahí que, las exportaciones en cuestión no solo fueron objeto de investigaciones administrativas por parte de la DIAN, sino que finalmente en tales investigaciones se concluyó que existió ingreso ilegal de divisas e irregularidades de tipo tributario, que afectaban la legalidad y la efectividad de las exportaciones. Es decir, esas circunstancias, por sí solas, demostraban que no se cumplía el requisito previsto en el literal c) del artículo 11 del Decreto 636 de 1984 y, por ende, había lugar a que se negara la expedición de los CERT.

En los casos en que se decide sobre el reconocimiento de los CERT, la competencia del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo no debe limitarse a una verificación automática de los requisitos previstos en el mencionado artículo 11. En cumplimento de esa actividad el ministerio puede indagar a otras autoridades públicas para determinar la legalidad y efectividad de las exportaciones.

En otras palabras, la sola presentación de la solicitud y de los documentos necesarios no obliga al reconocimiento de los CERT, como equivocadamente lo cree la parte apelante, pues dicho reconocimiento está supeditado a que se acredite, además, la legalidad y la efectividad de las exportaciones.

Ahora bien, la Sala no ve problema en que los actos acusados se hubieran expedido con base en pruebas trasladadas de las actuaciones administrativas que adelantó la DIAN. Justamente, esas pruebas se incorporaron, mediante auto 215 de 2002, con audiencia de la sociedad demandante, conforme lo exige el artículo 185 Código de Procedimiento Civil(21), aplicable en las actuaciones administrativas por remisión del artículo 57 Código Contencioso Administrativo(22), lo que significa que podían valorarse y servir de fundamento para expedir los actos aquí demandados.

En todo caso, hay que decir que en la actuación administrativa la sociedad demandante bien pudo ejercer el derecho de contradicción para desvirtuar las pruebas aducidas en su contra o bien para pedir las pruebas necesarias para probar la legalidad y efectividad de las exportaciones en cuestión.

Empero, según advierte la Sala, la parte actora no desplegó las actividades probatoria y argumentativa necesarias para demostrar la efectividad y legalidad de las exportaciones que dieron lugar a la solicitud de los CERT en cuestión. Esto es, la demandante no cumplió con la carga de demostrar que las exportaciones fueron legal y efectivamente realizadas y que, contrario a lo expresado en los actos acusados, le asistía el derecho al reconocimiento de los CERT reclamados.

Lo visto en el proceso, se insiste, demuestra que ni en sede administrativa ni en sede jurisdiccional la demandante probó la efectividad y la legalidad de las exportaciones. Por el contrario, las pruebas recabadas en las actuaciones que siguió la DIAN por infracción cambiaria y por las irregularidades tributarias en que incurrió la parte actora, desvirtuaron la legalidad y la realidad de las operaciones de comercio exterior en cuestión.

Las inconformidades expuestas en el recurso de apelación, antes que demostrar la legalidad y efectividad de las exportaciones, se convierten en simples afirmaciones sin ningún sustento probatorio. Son más bien cuestionamientos que bien pudo plantear ante la DIAN o en sede jurisdiccional contra las actuaciones administrativas que determinaron la infracción cambiaria y las irregularidades tributarias en que incurrió.

Las razones precedentes son suficientes para desestimar los argumentos de la apelante y, en consecuencia, se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 5 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(2) ART. 11.—De los requisitos. El Banco de la República expedirá y entregará los certificados de reembolso tributario una vez se hayan cumplido los siguientes requisitos:

a) Que se hayan reintegrado al Banco de la República las divisas correspondientes;

b) Que la Dirección General de Aduanas haya entregado al departamento de fiduciaria y valores del Banco de la República la copia del formulario único de exportación que esa dependencia expide;

c) Que no curse investigación administrativa o penal alguna relacionada con la autenticidad o legalidad de las respectivas exportaciones;

d) Que la solicitud de entrega de los certificados de reembolso tributario se presente dentro de un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha del respectivo reintegro de divisas.

PAR. 1º—Antes del vencimiento del término señalado en el literal d), el Banco de la República podrá prorrogarlo hasta por un plazo de seis (6) meses. A tal efecto, el interesado deberá presentar una solicitud debidamente sustentada.

PAR. 2º—Para los fines previstos en este artículo el Banco de la República podrá exigir, según el caso, los siguientes documentos adicionales: guía aérea o marítima refrendada por la empresa transportadora; conocimiento de embarque; planilla única del Instituto Nacional de Transporte, Intra, refrendada por la autoridad aduanera en la frontera; factura comercial; certificación y factura del proveedor; certificación sobre dirección de proveedor y del destinatario de la mercancía; constancia de recibo del importador de la mercancía; registro de la Cámara de Comercio”.

(3) Así lo prevé el artículo 3º de la Ley 48 de 1983: “El certificado de reembolso tributario, CERT, será un instrumento flexible de apoyo a las exportaciones cuyos niveles fijará el Gobierno Nacional en cualquier momento de acuerdo a los productos, y a las condiciones de los mercados a que se exporten. El Gobierno regulará la utilización del certificado consultando la realidad del comercio exterior, con el propósito de estimular la producción de bienes y servicios”.

(4) ART. 5º—Del certificado de reembolso tributario como instrumento de devolución de impuestos. Mediante el certificado de reembolso tributario el gobierno devolverá al exportador la totalidad o una porción de los impuestos indirectos, tasas y contribuciones que éste hubiere pagado y promoverá la actividad exportadora.

(5) ART. 2º—Del derecho al certificado de reembolso tributario. Las exportaciones legal y efectivamente realizadas, el reintegro de las divisas correspondientes y la respectiva solicitud formalmente presentada por el exportador originarán la obligación, a cargo del Banco de la República, de expedir y entregar al exportador los certificados de reembolso tributario.

(6) De conformidad con los artículos 1º de la Ley 48 de 1983 y 11 del Decreto 636 de 1984, la facultad para reconocer y expedir los CERT era del Banco de la República. Con la expedición del Decreto 546 de 1997, esa facultad se radicó en el Incómex, entidad que se suprimió y, en virtud del Decreto 2682 de 1999, esa facultad la asumió el Ministerio de Comercio Exterior, hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

(7) Folios 98-105 del cuaderno de antecedentes.

(8) Folios 106-111 c. a.

(9) Folio 112 c. a.

(10) Folio 113 c. a.

(11) Folios 264-282 c. a.

(12) El argumento central de la sentencia de segunda instancia fue que no se había configurado el silencio administrativo que invocaba la sociedad Jolymer & Cía. Ltda. originado en la falta de respuesta de la solicitud de entrega de los mismos CERT que se cuestionan en el presente proceso. En la sentencia se concluyó que no operó el silencio administrativo negativo, debido a que la actuación estaba suspendida, en los términos de los artículos 10, literal c), de la Resolución 06 de 1990, y 11 del Decreto 636 de 1984.

(13) Folios 119-128 c. a.

(14) Folios 376-381 c. a.

(15) Folios 287-28 c. a.

(16) Folios 318-328 c. a.

(17) Folios 391-394 c. a.

(18) Folios 395-407 c. a.

(19) Folios 59-69 del cuaderno principal.

(20) Folios 70-75 c. p.

(21) ART. 185.—Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

(22) ART. 57.—Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil. (…).