Sentencia 2007-00021 de junio 1º de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Proceso Nº: 07001233100020070002101 (36.117)

Actora: Nacional de Pavimentos Ltda.

Demandado: Instituto Nacional de Vías, Invías

Acción: Contractual

EXTRACTOS: «III. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales.

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

1.1.1. En tanto uno de los extremos es una entidad pública, el Invías(5), es esta la jurisdicción a quien le corresponde asumir el presente asunto.

1.1.2. Ahora, esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en tanto la cuantía del asunto así lo impone(6).

1.1.3. De otro lado, las pretensiones formuladas pueden demandarse a través de la acción contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual en estudio.

1.3. La caducidad.

En tratándose de contratos de obra, cuya ejecución sucesiva los hace pasibles de liquidación, tal y como quedó reflejado en el contrato en estudio en la cláusula vigésima tercera, que estipuló 4 meses para la liquidación bilateral y 2 meses para la unilateral (fls. 133 y 134, cdno. 7), el cómputo de la caducidad de la acción está estrechamente ligado a dicho trámite. En tal sentido, se tiene que el contrato en estudio terminó el 28 de diciembre de 2006 (fl. 1, cdno. 10)(7), razón por la cual el término para liquidar bilateralmente vencía el 29 de abril de 2007, al tiempo que la liquidación unilateral vencía el 29 de junio siguiente. Ahora, como entre esta última fecha y la presentación de la demanda, 5 de febrero de 2007 (fl. 33, cdno. ppal.), no han transcurrido más de dos años, es claro que la acción se intentó en tiempo.

2. El problema jurídico.

El problema jurídico en el presente asunto se concreta en dilucidar si la imposibilidad de ejecutar la totalidad del contrato de obra pública Nº 1.522 del 5 de septiembre de 2005 es imputable a la demandada. Igualmente, dilucidar si los incumplimientos imputados y los desequilibrios reclamados están llamados a prosperar.

3. La cuestión de fondo: el incumplimiento contractual.

3.1. El régimen jurídico del contrato de obra Nº 1.522 del 5 de septiembre de 2005.

Para el 5 de septiembre de 2005, cuando se suscribió el contrato de obra Nº 1.522, estaban vigentes la Ley 105 de 1994 y la Ley 80 de 1993 que regularon, en su orden, lo relativo a la infraestructura vial y los contratos suscritos por las entidades estatales, como lo es el Invías. En ese orden, la Sala analizará la presente controversia en los términos de las leyes mencionadas.

3.2. De los hechos probados.

Es dable aclarar que las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Igualmente, es preciso advertir que algunos documentos fueron allegados en copia simple, pero los mismos no fueron tachados por las partes, razón por la cual se valorarán sin otra consideración, conforme la Sección lo tiene establecido(8).

3.2.1. En el pliego de condiciones de la licitación pública Nº SRN-057-2005 para el mejoramiento y mantenimiento de la carretera Saravena-Bojaba, ruta 66, tramo 6604, en el departamento de Arauca, el Invías exigió (fls. 77 a 138, cdno. 4):

CAPÍTULO V 

CONDICIONES DEL CONTRATO (...)  

5.2. CONDICIONES PARA EL CONTROL DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA (...) 

4. Programa de obra  

Es la declaración, en forma gráfica, del modo en el que el contratista se compromete a ejecutar el proyecto, representada en cantidades de obra en función del plazo establecido en el numeral 1.2 de este pliego de condiciones. Este programa deberá elaborarse de acuerdo con los siguientes lineamientos.  

• Alcance 

El programa deberá identificar todos los ítems (actividades) que componen la obra, mostrar su orden y secuencia y la interdependencia que exista entre ellos.  

Adicionalmente, el programa deberá incluir el reconocimiento de aquellos procesos de adquisición, traslado, montaje o fabricación de materiales o equipos que sean críticos para el desarrollo de los trabajos, así como también el período de construcción de las obras provisionales. 

Asimismo, para la preparación de su programa, el contratista deberá tener en cuenta las especificaciones técnicas establecidas para la obra, las condiciones climáticas y topográficas de la región, las condiciones de producción y adquisición de materiales y la obtención de los permisos o autorizaciones que se requieran para el cruce de infraestructura.  

Igualmente, deberá tener presente las acciones a realizar con la comunidad para adelantar los proyectos de manejo ambiental previa, durante y posterior a la ejecución de las obras. En especial, deberá programar su secuencia de acuerdo a la interrelación que exista entre las diferentes actividades.  

La obtención de los permisos, autorizaciones, licencias, servidumbres y concesiones por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales así como los sitios de disposición de sobrantes, estarán bajo la responsabilidad del contratista y son requisito indispensable para que en calidad de constructor pueda iniciar las obras. El tiempo que su obtención conlleve deberá considerarse dentro de la programación. Las demoras en la obtención de estos permisos no serán causa válida para justificar atrasos o incumplimientos. (...) 

5.9. INFORMACIÓN DEL PROYECTO Y ESPECIFICACIONES  

Después de la adjudicación y suscripción del contrato, y una vez el contratista haya cumplido los requisitos establecidos en el numeral 5.2 y previo a la iniciación de las obras, el contratista deberá obtener copia de la información que exista del proyecto, y en caso de que hubiere, la revisará y tomará la que considere necesaria para la ejecución del mismo. En el caso de los trabajos de pavimentación el contratista previo a la iniciación de las obras deberá adelantar un estudio técnico en los tramos indicados en el pliego de condiciones de la licitación, corroborados en campo con la Interventoría en coordinación con la dirección territorial, que incluya ensayos de laboratorio de los materiales existentes en la estructura de la vía, para definir el tipo de intervención a ejecutar y determinar los espesores requeridos para la estructura del pavimento y obras de drenaje y subdrenaje, de acuerdo con las cargas de tráfico, condiciones atmosféricas, medio ambiente y seguridad vial, para un periodo de diseño de 10 años. Dicho diseño deberá ser aprobado por el interventor del contrato y ejecutarse teniendo en cuenta los siguientes documentos dependiendo del tipo de trabajo a realizar y los volúmenes de tránsito: 1) La guía metodológica para el diseño de obras de rehabilitación de pavimentos asfálticos de carreteras, adoptada mediante Resolución Nº 002658 del 27 de julio de 2002, emanada de la dirección general del instituto, 2) El manual de diseño de pavimentos asfálticos para vías con bajos volúmenes de tránsito, adoptado mediante Resolución Nº 005867 del 12 de noviembre de 1998, emanada de la dirección general del instituto, 3) El manual de diseño de pavimentos asfálticos en vías con medios y altos volúmenes de tránsito, adoptado mediante Resolución Nº 002857 del 6 de julio de 1999, emanada de la dirección general del Instituto. (...) 

El contratista deberá mantener en el sitio de las obras un archivo de planos de construcción con las últimas revisiones vigentes y será responsable por el empleo de estos planos en la construcción de las obras, así mismo, está obligado a entregar el récord de los planos de la obra, en la fecha de suscripción del acta de recibo definitivo del contrato.  

Las obras se ejecutarán en un todo de acuerdo con los planos de construcción aprobados por el interventor, con las normas de ensayos de materiales para carreteras, las especificaciones generales de construcción de carreteras y las especificaciones particulares del proyecto (ver capítulo II, numeral 2.1 y anexo Nº 2). (...)  

En caso de discrepancias entre las especificaciones, el contratista informará sobre ello al interventor, quien decidirá conjuntamente con el Instituto, sobre la prelación entre estos documentos.  

Si durante la ejecución del contrato el Instituto considera necesario introducir cambios o modificaciones de las obras a ejecutar y en las especificaciones, así lo notificará al contratista, para que este le manifieste si acepta o no los cambios planteados, sustentando en cada caso las incidencias que dichos cambios generen en la ejecución del contrato.  

El contratista deberá pronunciarse por escrito dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha en que el Instituto efectúe la notificación. El Instituto tomará la decisión final sobre la ejecución de las modificaciones o la prescindencia de éstas y la comunicará por escrito al contratista dentro de un término máximo de ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de la sustentación del contratista; mientras se produce la decisión final del Instituto, el contratista continuará la obra o la suspenderá temporalmente de acuerdo con las instrucciones que aquél imparta.  

Si fuere el contratista quien propusiere los cambios o modificaciones, el Instituto podrá aceptarlos siempre y cuando estos no impliquen mayores costos para el proyecto; si de la ejecución de dichos cambios se derivaren mayores costos estos serán asumidos por el constructor.  

Si como consecuencia de las modificaciones hubiere lugar a la prórroga del plazo o a la adición del valor del contrato, el contratista y el Instituto firmarán el contrato adicional correspondiente o el acta de modificación de cantidades de obra a que hubiere lugar.  

Los levantamientos topográficos necesarios para la ejecución del proyecto serán hechos por el contratista y se registrarán en carteras adecuadas, una copia de las cuales deberá ser entregada a la interventoría cuando esta la solicite. 

El contratista será responsable por la protección, mantenimiento y reconstrucción de los puntos básicos y de referencia de topografía. (...). 

5.15.1. Obras adicionales  

Se entiende por obras adicionales aquellas que por su naturaleza, pueden ejecutarse con las especificaciones originales del contrato o variaciones no substanciales de los mismos y en donde todos los ítems tengan precios unitarios pactados. El Instituto podrá ordenar por escrito obras adicionales y el contratista estará en la obligación de ejecutarlas. Las obras adicionales se pagarán a los precios establecidos en el formulario Nº 4. 

5.15.2. Obras complementarias 

Se entiende por obra complementaria la que no está incluida en las condiciones originales del contrato y por esta misma razón, no puede ejecutarse con los precios del mismo. El Instituto podrá ordenar obras complementarias y el contratista estará obligado a ejecutarlas, siempre que los trabajos ordenados hagan parte indispensable de la obra contratada, o sean necesarias para ejecutar esta obra o para protegerla.  

Los precios que se aplicarán para el pago de la obra complementaria serán los que se convengan con el contratista, mediante la suscripción de un acta de precios no previstos. Cuando sea imposible acordar de antemano con el contratista el precio de la obra complementaria, el Instituto podrá optar por ordenar que dicho trabajo sea ejecutado por el sistema de administración, o sea por el costo directo más un porcentaje acordado por las partes, que debe cubrir los costos por concepto de administración y utilidad del contratista. Por costo directo se entenderá el de las siguientes partidas:  

a) El valor de los materiales puestos al pie de la obra.  

b) Los jornales y sueldos útiles, aumentados en el porcentaje por prestaciones sociales calculados por el contratista en la propuesta. Los jornales de dominicales y días feriados están incluidos en estos porcentajes.  

c) El alquiler del equipo y herramientas, liquidado según las tarifas horarias de la propuesta del contratista y conforme a lo estipulado en el pliego de condiciones de la presente licitación pública. En el caso de tarifas no establecidas en la propuesta, estas se calcularán por métodos similares a los empleados por la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores (ACIC).  

Para el pago de las obras complementarias por administración, el contratista elaborará planillas diarias de control en que se consignen los datos de empleo de mano de obra, materiales, equipo y los correspondientes a otros gastos incurridos. Estas planillas deberán ser aprobadas por el Interventor y constituirán la base para la presentación de la facturación correspondiente.  

3.2.2. Del contrato de obra Nº 1522 suscrito el 5 de septiembre de 2005(9), entre el Invías y la sociedad actora Nacional de Pavimentos Ltda., se destaca (fls. 129 a 134, cdno. 7):

CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.- El CONTRATISTA se obliga a ejecutar, para el INSTITUTO, las obras para el MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA SARAVENA-BOJABA, RUTA 66 TRAMO 6604, de acuerdo con el pliego de condiciones de la Licitación Nº SRN-057-2005, la propuesta técnica y económica del CONTRATISTA revisada y aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato. CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.- El valor del presente contrato será la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas, por los precios unitarios estipulados en el formulario Nº 4 de la propuesta. Las cantidades de obra son aproximadas y están sujetas a variaciones, bajo esta condición se estima el precio de este contrato en la suma de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 2.553.271.952) MONEDA CORRIENTE, suma que incluye el IVA, equivalente a SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PUNTO SETENTA Y UN (6.692.71) salarios mínimos legales mensuales. PARÁGRAFO PRIMERO: El CONTRATISTA presentó en su propuesta el AIU del treinta por ciento (30%) con una utilidad del cinco por ciento (5%). (...) CLÁUSULA CUARTA: PLAZO.- El plazo para la ejecución de las obras del presente contrato será de OCHO (8) meses, contados a partir de la Orden de Iniciación que impartirá el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del INSTITUTO previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la cláusula de “Perfeccionamiento y Ejecución”, y en el numeral 5.2 de los pliegos de condiciones. (...) CLÁUSULA SEXTA: PROGRAMA DE TRABAJO E INVERSIONES, CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES. Las obras objeto de este contrato se realizarán de acuerdo con el Programa de Trabajo e Inversiones y el Cronograma de Actividades de la propuesta del CONTRATISTA. En caso de ser necesario efectuar modificaciones al Programa de Trabajo e Inversiones por requerimientos fundamentales del proyecto, el CONTRATISTA procederá a realizarlas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud que para tal efecto haga el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del INSTITUTO, sin que tales modificaciones impliquen disminución en las inversiones totales mes a mes. Siempre que se lo solicite el interventor, el CONTRATISTA deberá proporcionar, para información del mismo, datos escritos de lo que tiene dispuesto para la ejecución de las obras. La presentación del detalle anterior al Interventor y su aprobación por el mismo, o la de los referidos datos, no exonerará al CONTRATISTA de ninguna de las obligaciones ni responsabilidades que emanen del contrato. El programa de trabajo e inversiones no se podrá modificar en forma tal que signifique variación del plazo del contrato, salvo cuando se trata de fuerza mayor o caso fortuito o cuando así lo exijan requerimientos técnicos del proyecto no previstos en el respectivo pliego de condiciones, en la propuesta del CONTRATISTA, o en las cláusulas del presente contrato. En tal caso, el programa de trabajo e inversiones deberá ser revaluado y aprobado por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del INSTITUTO y se suscribirá el contrato adicional correspondiente. Durante la ejecución de la obra, el INSTITUTO efectuará un seguimiento al programa de trabajo e inversiones y al cronograma de actividades, presentado por el CONTRATISTA, como uno de los mecanismos de verificación del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. (...) CLÁUSULA DÉCIMA: OBRAS COMPLEMENTARIAS Y ADICIONALES. Se entiende por obras adicionales aquellas que por su naturaleza, pueden ejecutarse con las especificaciones originales del contrato o variaciones no substanciales de los mismos y en donde todos los ítems tengan precios unitarios pactados. El INSTITUTO podrá ordenar por escrito obras adicionales y el CONTRATISTA estará en la obligación de ejecutarlas. Las obras adicionales se pagarán a los precios establecidos en el formulario Nº 4. Se entiende por obra complementaria la que no está incluida en las condiciones originales del contrato y por esta misma razón, no puede ejecutarse con precios del mismo. El INSTITUTO podrá ordenar obras complementarias y el CONTRATISTA estará obligado a ejecutarlas, siempre que los trabajos ordenados hagan parte inseparable de la obra contratada, o sean necesarias para ejecutar esta obra o para protegerla. Los precios que se aplicarán para el pago de la obra complementaria serán los que se convengan con el CONTRATISTA, mediante la suscripción de un acta de precios no previstos. Cuando sea imposible acordar de antemano con el CONTRATISTA el precio de la obra complementaria, el INSTITUTO podrá optar por ordenar que dicho trabajo sea ejecutado por el sistema de administración, o sea por el costo directo más un porcentaje acordado por las partes, que debe cubrir los costos por concepto de administración y utilidad del CONTRATISTA. [se establece qué partidas se entenderán como costo directo, en similares términos a los del pliego de condiciones] (...) En el caso de tarifas no establecidas en la propuesta, estas se calcularán por métodos similares a los empleados por la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores (ACIC). Para el pago de las obras complementarias por administración, el CONTRATISTA elaborará planillas diarias de control en que se consignen los datos de empleo de mano de obra, materiales, equipo y los correspondientes a otros gastos incurridos. Estas planillas deberán ser aprobadas por el interventor y constituirán la base para la presentación de la facturación correspondiente.

3.2.3. El 15 de noviembre de 2005, el Invías dio la orden de iniciación de la obra (fl. 23, cdno. 11).

3.2.4. El 25 de noviembre de 2005, el ingeniero supervisor del Invías informó a la sociedad contratista lo siguiente (fl. 2, cdno. 10):

En atención a su comunicación en referencia donde solicita información sobre los estudios, diseños y planos existentes del proyecto de mejoramiento y mantenimiento de la carretera Saravena-Bojaba, ruta 66 tramo 6604, me permito informarle que una vez impartida la orden de iniciación (15/11/2005) la interventoría inició su labor de ajuste a los diseños existentes en los aspectos de diseño geométrico, estructural, geotécnico, hidráulico y estructura de pavimento.  

Como resultado inicial de dicho trabajo, durante la semana del 29/11/2005-02/12/2005 se realizará visita al sitio donde se entregará informe parcial de dichos estudios, que le permitirán al contratista de obra organizar su proyecto e iniciar con la ejecución física de las obras mencionadas.  

Es de anotar, que debido a recomendaciones del especialista hidráulico de la interventoría, es necesario el reemplazo de alcantarillas antiguas de 20” que no garantizan el área hidráulica requerida. Por lo tanto, se le solicitó a su ingeniero residente iniciar con la construcción de tubería de concreto de 36” cumpliendo las especificaciones generales de construcción INV/1996.

3.2.5. Durante el mes de diciembre de 2005(10), con base en el diseño geométrico del sector PR144+250 al PR143+381, el contratista inició los trabajos de excavación y conformación de terraplenes, así como la fabricación de las tuberías en concreto reforzado de 36 pulgadas (fls. 92 a 95 rev., cdno. 9, comunicación del 17 de octubre de 2006, libro de obra).

3.2.6. El 5 de diciembre de 2005, el contratista dirigió una comunicación a la interventoría, en la cual solicitó (fl. 182, cdno. 7):

Como consecuencia de las inspecciones preliminares realizadas en el sitio de la obra, se contempla una variación en el proyecto inicial en cuanto al incremento de las cantidades de subbase y base granular, necesarias para lograr pavimentar unos kilómetros de vía adicionales a los contratados. Además, es oportuna la intervención de varios baches a lo largo del tramo.  

Por lo anterior nos permitimos solicitar a usted una adición por valor de $ 773.877.999 y prórroga por tres (3) meses del contrato de la referencia, con el fin de llevar a cabo las actividades anteriormente mencionadas y de dar a la comunidad el mayor beneficio con la ejecución de este contrato.  

Adjunto a la presente el presupuesto de las cantidades de obra adicionales.  

3.2.7. El 9 de diciembre de 2005, la interventoría le entregó al contratista los diseños y estudios reajustados, además de confirmarle el cambio de las alcantarillas existentes por unas de mayor capacidad. Igualmente, la interventoría y el contratista se obligaron a iniciar los trabajos de localización del proyecto (fls. 236 y 237, cdno. 9, acta del comité técnico Nº 1).

3.2.8. El mismo 9 de diciembre de 2005, la interventoría, la contratista y los funcionarios del Invías encargados de la supervisión del contrato solicitaron a la red nacional de carreteras de la demandada la adición del valor del contrato en la suma de $ 773.877.999 y la prórroga por 3 meses. La anterior solicitud se fundamentó así: “SE CONTEMPLAN VARIACIONES EN LOS DISEÑOS INICIALES, POR LO QUE SE HACE NECESARIO UN INCREMENTO EN LOS VOLÚMENES DE TERRAPLÉN, SUBBASE Y BASE GRANULAR. ADEMÁS SE OBSERVAN BACHES A LO LARGO DEL TRAMO A INTERVENIR QUE NO PODRÍAN SER REPARADOS CON LAS CANTIDADES INICIALMENTE CONTRATADAS” (fls. 178 y 179, cdno. 7).

3.2.9. El 14 de diciembre de 2005, la interventoría entregó al contratista las coordenadas de los sectores Saravena-Bojaba y Bojaba-La Gritona, así como de los PI, alineamientos y deflexiones horizontales, el alineamiento vertical del PR144+280 a PR142+300 y la copia en medio magnético del plano del sector PR136+33-134+250 y perfil del PR144+250 a 142+300 (fl. 238, cdno. 9).

3.2.10. El 26 de diciembre de 2005(11), con base en los antecedentes descritos en los numerales 3.2.4 a 3.2.7 de esta providencia, las partes suscribieron el contrato adicional Nº 1, en los siguientes términos (fls. 1p a 1r, cdno. 10):

CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: Adicionar el contrato número 1522 de 2005 en la suma de SETECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($ 773.877.999) MONEDA CORRIENTE, para un valor total acumulado de TRES MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($ 3.327.149.951) MONEDA CORRIENTE y prorrogar su plazo hasta el 15 de octubre de 2006. (...) CLÁUSULA TERCERA: NUEVO PROGRAMA DE TRABAJO E INVERSIONES.- Para la continuidad en el cumplimiento de sus obligaciones, el CONTRATISTA se obliga a ceñirse a un nuevo programa de trabajo e inversiones, el cual deberá ser presentado para aprobación del INSTITUTO, previo a la suscripción del presente contrato. PARÁGRAFO: ANEXO. Forma parte del presente contrato, el anexo de precios unitarios, cantidades de obra y valores, debidamente revisado y aprobado por el INSTITUTO, el cual fundamenta esta adición. (...) CLÁUSULA QUINTA: VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES.- Continúan vigentes todas las estipulaciones del contrato principal que no se hayan modificado por lo acordado en este documento (se destaca).

3.2.11. Entre enero y febrero de 2006, según el libro de obra de la interventoría, el contratista continuó con los trabajos de fabricación de las tuberías para el drenaje, la explotación del material de concreto y los trabajos de nivelación, la localización del eje de la vía y la colocación de las alcantarillas. Se consignó sobre la presencia de explosivos en las obras por parte de grupos al margen de la ley que fueron desactivados por las autoridades, al igual que dificultades con las autoridades ambientales para la explotación de las canteras. Hay anotaciones que dan cuenta de la falta y poca calidad del material, así como del equipo para la obra que impactaron negativamente el cronograma (fls. 99 rev. a 125, cdno. 9).

3.2.12. En dos comunicaciones adiadas del 23 de febrero de 2006, reiteradas el 1 de marzo siguiente, el contratista solicitó a la interventoría la suspensión del plazo contractual debido al paro armado promovido por grupos al margen de la ley. La suspensión se solicitaba desde la primera fecha en mención hasta el 20 de marzo siguiente (fls. 181 a 185, cdno. 11).

3.2.13. El 23 de febrero de 2006, por medio del acta de suspensión del contrato Nº 1, las partes suspendieron el plazo contractual teniendo “en cuenta las dificultades que actualmente se presentan en la zona del proyecto para el transporte y suministro de materiales e insumos, se hace necesario suspender temporalmente el contrato de obra hasta el 21 de marzo de 2006, con el fin de solucionar tal situación” (fls. 230 a 232, cdno. 7). Igualmente, la contratista manifestó (fl. 232, cdno. 7):

EL CONTRATISTA renuncia expresamente a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupción de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand bay de equipos y maquinarias; desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaria y desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamiento y/o transporte de maquinaria, equipo o personal; y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato.

3.2.14. El 21 de marzo de 2006, a través del acta de reiniciación suscrita por todas la partes, se reinició la ejecución del contrato, sin que se advirtiera ninguna modificación al plazo inicialmente pactado (fls. 233 a 235, cdno. 7). En esa acta se consignó:

2) Mediante la suscripción de la presente orden de reiniciación, el contratista y el interventor asumen la plena responsabilidad por la veracidad de la información en ella contenida, especialmente respecto a:  

— Tiempo de suspensión y fecha de reiniciación del contrato 

— Nueva fecha de terminación del contrato con respecto a la inicialmente pactada 

— Fecha de la suspensión con respecto al plazo contratado 

— Relación de personal y maquinaria inactiva 

— Concepto justificando las condiciones técnicas o económicas que permiten reiniciar el contrato. 

En el acápite de la relación de personal y maquinaria inactivos durante la suspensión no se consignó ningún dato en el acta, simplemente se rellenaron las casillas correspondientes con una línea a mano alzada (fl. 231, cdno. 7).

3.2.15. El 5 de mayo de 2006, el contratista solicitó a la interventoría la reprogramación del plan de inversiones a partir del 11 de abril de 2006, en tanto “el contrato inició el 15 de noviembre de 2005 pero la entrega del proyecto comenzó el 9 de diciembre del mismo año, por lo que el programa de inversiones inicial se atrasó en 25 días” (fl. 194, cdno. 11). El 10 de mayo siguiente, mediante comunicación EMR-1582-075-05, la interventoría respondió a esa solicitud así (fl. 196, cdno. 11):

1. Con fecha 20 de febrero de los corrientes y teniendo como base la solicitud de reprogramación para el programa de inversión presentado por la firma contratista esta fue aprobada por parte de la interventoría y remitida al supervisor del proyecto ing. Juan Velasco quien también efectuó su aprobación.  

2. Dicha acta fue remitida a la firma Nacional de Pavimentos para su trámite ante los supervisores de la Red Nacional de Carreteras.  

3. En reiteradas ocasiones se ha solicitado verbalmente y por escrito el informe acerca de la respuesta dada por la red nacional de carreteras acerca de esta solicitud, no siendo posible obtener respuesta alguna por parte de ustedes.  

Teniendo en cuenta lo anterior y debido a que no existe respuesta favorable, la interventoría continuará la evaluación del avance de obra con base en el último programa de inversión aprobado por el Invías.  

3.2.15.1. El 16 de mayo de 2006, frente a la anterior comunicación, el contratista respondió a la interventoría lo siguiente (fl. 197, cdno. 11):

En respuesta a su comunicación EMR1582-075-05, me permito recordarle que tal como se le manifestó verbalmente, la solicitud de reprogramación fue llevada a Invías tan pronto como se recibió para dar inicio al trámite y la misma no fue recibida por el supervisor del proyecto por cuanto en ese momento se iba a proceder con la suspensión del contrato y este hecho debía tenerse en cuenta en la reprogramación.  

Posteriormente se volvió a iniciar el trámite ante Invías, debido a que la facturación real estaba por debajo de la programada pero para ese momento la solicitud ya era extemporánea y tampoco fue aprobada. Sin embargo, el supervisor del proyecto, ing. Marco Bernal, manifestó que se debe solicitar la reprogramación a partir del mes de abril y la misma debe radicarse en Invías junto con el acta Nº 4 para lograr que sea aprobada antes de la elaboración del acta Nº 5.

3.2.15.2. El 6 de junio de 2006, el contratista remitió la reprogramación de la inversión del contrato, avalada por la interventoría y el supervisor, al Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del Invías para su aprobación (fl. 198, cdno. 11). Según comunicación del 19 de julio siguiente dirigida por el contratista a la interventoría, para esta última fecha ya estaba aprobada la reprogramación (fl. 211, cdno. 11).

3.2.16. Entre el 21 de marzo y agosto de 2006, según el libro de obra de la interventoría, se observa que el contratista no laboró el día de la reiniciación porque “todo el día será utilizado para transportar el equipo y los materiales para en los próximos días iniciar labores” (fl. 127, cdno. 9). En marzo se dejó constancia del mal tiempo en la zona, aunque, según se consignó, sin que se paralizara la obra. Se llamó la atención por la falta de volquetas para el transporte del material. En abril, la mayor parte del tiempo fue soleado. Hay insistentes anotaciones sobre el mal estado y la falta de uso de algunos equipos. En mayo y junio, las lluvias son moderadas, con medio día de lluvia y el resto del día soleado. Persisten las anotaciones sobre la maquinaria. Para finales de junio y todo el mes de julio se consignó que se presentaban dificultades por las fuertes lluvias (derrumbes e imposibilidad de trabajar). También en julio se requirió insistentemente al contratista para que tuviera el equipo necesario para superar los bajos rendimientos, de igual forma se le llamó la atención por los materiales suministrados, por cuanto se encontraban en extremo saturados lo que impidió la realización de las actividades. En agosto, las lluvias bajaron levemente su intensidad y se insistió en la disponibilidad de equipos. En términos generales, durante el lapso mencionado, se llevaron a cabo las obras de alcantarillado, tubería, transporte de material, nivelación, compactación, subbase, terraplenes, pedraplenes, base, excavación, cortes y descapote con maquinaria, demolición, instalación de formaletas y construcción de box culvert (fls. 127 a 180, cdno. 9).

3.2.17. El 22 de agosto de 2006, mediante comunicación Nº NP.613.06, el contratista solicitó al interventor la prórroga del contrato en 39 días por el fuerte invierno presentado entre los meses de junio y julio (fl. 142, cdno. 11).

3.2.18. Entre los meses de septiembre y octubre, según el libro de obra de la interventoría, las lluvias cedieron, con algunas precipitaciones fuertes en las noches y medios días. El 16 de septiembre de 2006 no se trabajó por lluvia; persistieron los problemas con los equipos del contratista (falta de volquetas) e incumplimientos frente a la construcción de filtros y el suministro del material para base y subbase que afectaron el cumplimiento del cronograma. El 21 de octubre de 2006, las fuertes lluvias generaron derrumbes y la afectación de varios sectores de la vía; en términos generales, la obra se mantuvo activa, salvo las suspensiones de los referidos días (fls. 180 a 211 rev., cdno. 9).

3.2.19. El 10 de octubre de 2006, las partes suscribieron el contrato adicional Nº 2, así (fls. 1s y 1t, cdno. 10):

CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Prorrogar el plazo del contrato 1522 de 2005 por treinta y nueve días (39), es decir hasta el 19 de diciembre de 2006. PARÁGRAFO. No obstante la prórroga que se acuerda en este documento, las partes declaran que el valor del contrato permanece inalterable y el CONTRATISTA manifiesta en forma expresa que no presentará reclamación alguna que tenga como causa la prórroga acordada. (...) CLÁUSULA CUARTA: VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES. Continúan vigentes todas las estipulaciones del contrato principal, modificaciones y adicionales que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.  

3.2.20. En diferentes comunicaciones, que datan de julio, agosto, septiembre y octubre de 2006, la interventoría pone de presente al contratista diferentes incumplimientos advertidos en el libro de obra (fls. 40 a 74, cdno. 10); el 9 de octubre de 2006, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, se llevó a cabo por parte del Invías la audiencia para escuchar al contratista frente a los incumplimientos imputados por parte de la interventoría, en la que este último insistió en los efectos de las adiciones del contrato y la demora en el trámite de las actas de precios no fijados (fl. 75 a 80, cdno. 10); en noviembre y diciembre de 2006, la interventoría y el supervisor del Invías reiteraron la necesidad de imponer una multa al contratista por la persistencia de los incumplimientos (fls. 104, 105, 106, 108 a 118, cdno. 10).

3.2.21. Entre noviembre y diciembre de 2006, según el libro de obra de la interventoría, para el primero de los meses en mención, las condiciones climáticas mejoraron, aunque persistieron algunas lluvias en horas del día y la noche(12). En general, la ejecución del contrato se desarrolló con normalidad, pero se reiteraron los problemas con la maquinaria y el suministro de material por parte del contratista(13). Para diciembre, la mayoría de los días se describieron como soleados, con algunas excepciones(14) (fls. 212 a 228, cdno. 9).

3.2.22. El 11 de diciembre de 2006, el contratista solicitó a la interventoría la adición del plazo contractual en 9 días, debido a “que se han presentado inconvenientes en el suministro de materiales pétreos y mezclas asfálticas por parte del único proveedor de la zona que cuenta con las licencias y permisos autorizados por Ingeominas” (fl. 306, cdno. 7).

3.2.23. El 12 de diciembre siguiente, el contratista, la interventoría y los supervisores del contrato solicitaron a la Red Nacional de Carreteras de Invías la prórroga del contrato por el término de 9 días calendario, es decir, hasta el 29 de diciembre de 2006 (fl. 302, cdno. 7).

3.2.24. El 19 de diciembre de 2006, las partes firmaron el contrato adicional Nº 3, con base en los antecedentes descritos en los numerales 3.2.22 y 3.2.23 de esta providencia, en los siguientes términos (fls. 276 y rev., cdno. 7):

CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Prorrogar el plazo del contrato 1522 de 2005 por nueve días (9) días, es decir hasta el 28 de diciembre de 2006. PARÁGRAFO. No obstante la prórroga que se acuerda en este documento, las partes declaran que el valor del contrato permanece inalterable y el CONTRATISTA manifiesta en forma expresa que no presentará reclamación alguna que tenga como causa la prórroga acordada.  

3.2.25. El mismo 19 de diciembre de 2006, mediante comunicación Nº 1025.06, el contratista solicitó un nuevo plazo a la interventoría para el cumplimiento del contrato de 90 días adicionales. Para el efecto, sostuvo que cumplió con lo pactado, a diferencia de lo sostenido por la interventoría, pero que el plazo era insuficiente debido a motivos ajenos a su voluntad, tales como (i) la demora en la entrega de los diseños y (ii) la no fijación oportuna de los precios no previstos (fls. 164 a 169, cdno. 11). El 28 de diciembre de 2006, la interventoría respondió a la anterior solicitud del contratista, en el sentido de considerarla improcedente por cuanto, además de que era imposible trasladar los recursos del contrato para el año siguiente, los atrasos en la obra se debieron a la falta de mano de obra, materiales y maquinaria por parte del contratista (fl. 394, cdno. 9).

3.2.26. El 29 de diciembre siguiente, la interventoría, el supervisor del Invías y la contratista firmaron el acta de terminación de la obra. En ese documento, se consignó que quedó por ejecutar del contrato un valor de $ 1.083.585.718 (fls. 100 a 103, cdno. 10).

3.2.27. En relación con el trámite de las actas de precios adicionales, precisa advertir que las reconocidas en el acta de terminación y en el acta de recibo final de la obra suscritas por el contratista, la interventoría y la supervisión del Invías fueron: (i) tubería en concreto reforzado D=36”, (ii) cercas de alambre con postes de madera, (iii) transporte de materiales provenientes de la excavación de la explanación, canales y préstamos, (iv) bolsas en tierra para estabilización, (v) empradización de taludes, (vi) material filtrante, (vii) remoción de derrumbes, (viii) tubería perforada para drenaje en PVC y (ix) pedraplen (fls. 84 y 102, cdno. 10). Su trámite fue así:

3.2.27.1. Tubería en concreto reforzado. El 7 de diciembre de 2005, la interventoría recibió de la contratista el análisis de precio unitario de este ítem (fl. 212, cdno. 11); el 14 de diciembre siguiente, la interventoría le remitió al contratista los formatos para la firma del referido ítem (fl. 213, cdno. 11); el 22 de diciembre de 2005, la contratista remitió al Invías los formatos firmados (fl. 214, cdno. 11), en la misma fecha, el supervisor del Invías devolvió los documentos para que se adicionaran y se incluyera su firma en los formatos (fl. 221, cdno. 11, texto oficio Nº NP.205.06 del 17 de marzo de 2006 del contratista); el 13 de enero de 2006, el contratista envió a la interventora el acta de precios no previstos para su trámite (fl. 220, cdno. 11); el 26 de enero de 2006, la interventoría remitió al supervisor del Invías la referida acta (fl. 186, cdno. 12); el 17 de marzo de 2006, el contratista insistió a la interventoría sobre la aprobación del acta y los efectos que la demora en ese trámite ocasionaba en la ejecución del contrato (fl. 221, cdno. 11); el 26 de marzo de 2006, el supervisor del Invías devolvió a la interventoría el acta sin su aprobación, toda vez que los precios estaban muy altos con relación a los del mercado. Por lo tanto, propuso uno diferente al consignado en el documento devuelto, además advirtió que este trámite no tenía por qué afectar la ejecución (fl. 187, cdno. 12); el 29 de marzo de 2006, la interventoría le devolvió al contratista el acta corregida por la supervisión para su ajuste (fl. 223, cdno. 11); el 6 de abril de 2006, el contratista manifestó a la interventoría que no estaba de acuerdo con el precio propuesto y que estos precios estaban acordados con la interventoría desde el 9 de diciembre de 2005, en el acta de precios no fijados firmada entre ambos (fl. 227, cdno. 11); el 20 de abril siguiente, la interventoría le comunicó al contratista que era la supervisión de la entidad demandada quien debía definir el asunto (fl. 188, cdno. 12); el 18 de mayo de 2006, el Invías le comunicó al contratista que el precio del acta estaba muy alto y que debía realizar los ajustes necesarios para su aprobación (fl. 13, cdno. 10); al día siguiente, la interventoría solicita al contratista realizar los ajustes (fl. 191, cdno. 12); el 6 de junio de 2006, el contratista puso a consideración de la interventoría un nuevo análisis del precio no previsto para su aprobación (fl. 255, cdno. 11), y el 7 de junio de 2006, las partes aprobaron el ítem en cuestión a través del acta Nº 1 de precios no previstos (fls. 1 a 3, cdno. 4).

3.2.27.2. Cercas de alambre con postes en madera, pedraplén, empradización de taludes, bolsas de tierra para estabilización y el material filtrante. El 14 y 22 de agosto de 2006, el contratista envió a la interventoría los precios unitarios no previstos de los mencionados ítems (fls. 273 y 278, cdno. 11); el 18 de septiembre siguiente, el contratista nuevamente remitió los precios de los citados ítems, entre otros (fl. 301, cdno. 11); el 29 de septiembre de 2006, la Subdirección de Apoyo Técnico del Invías conceptuó que era muy alto el precio del material filtrante o drenante, el pedraplén y la empradización de taludes. Sólo fue aceptado el precio de las bolsas de tierra para estabilización (fls. 320 y 321, cdno. 11); el 6 de octubre de 2006, el contratista informó a la interventoría que frente a los ítems en aprobación por parte del Invías estaba suspendida su ejecución (fls. 326 a 330, cdno. 11); ese mismo día, el contratista informó a la interventoría(15) que los ítems que tenían precios muy altos fueron devueltos por el Invías y que se imponía su corrección conforme a las observaciones (fl. 331, cdno. 11); el 18 de octubre de 2006, la interventoría remitió al contratista los precios no previstos corregidos; al día siguiente, el contratista a su vez los entregó al Invías (fl. 334, cdno. 11), y el 8 de noviembre de 2006 las partes firmaron el acta de precios no fijados Nº 2, en señal de su aprobación (fls. 4 y 5, cdno. 4).

3.2.27.3. Transporte de materiales provenientes de la excavación de la explanación, canales y préstamos. El 21 de mayo de 2006, el contratista remitió a la interventoría los precios unitarios no fijados para este ítem, con el fin de iniciar el trámite para su aprobación (fl. 253, cdno. 11); el 15 de septiembre de 2006, la interventoría y el supervisor aprobaron el precio para este ítem (fl. 302, cdno. 11(16)); el 18 de septiembre siguiente, el contratista envío los precios aprobados al Invías (fl. 302 y 303, cdno. 11); el 29 de septiembre de 2006, el Invías, a través de la Subdirección de Apoyo Técnico, recomendó renombrar este ítem de acuerdo con las especificaciones de construcción de carreteras aprobadas (fl. 321, cdno. 11); el 6 de octubre de 2006, el contratista remitió a la interventoría(17) las correcciones para este ítem (fl. 331, cdno. 11); el 18 de octubre de 2006, la interventoría remitió al contratista los precios no previstos corregidos; al día siguiente, el contratista los entregó al Invías (fl. 334, cdno. 11), y el 8 de noviembre de 2006 las partes firmaron el acta de precios no fijados Nº 2, en señal de su aprobación (fls. 4 y 5, cdno. 4).

3.2.27.4. El 18 de septiembre de 2006, el contratista presentó ante el Invías los precios no previstos de la remoción derrumbes y tubería perforada para drenaje PVC para su aprobación (fl. 301, cdno. 11); el 29 de septiembre de 2006, el Invías, a través de la Subdirección de Apoyo Técnico, conceptuó que el precio de la remoción derrumbes era aceptable, pero no así el del otro ítem (fls. 320 y 321, cdno. 11); el 6 de octubre de 2006, el contratista remitió a la interventoría(18) las correcciones para el ítem no aceptado (fl. 331, cdno. 11); el 18 de octubre de 2006, la interventoría remitió al contratista los precios no previstos corregidos; al día siguiente, el contratista los entregó al Invías (fl. 334, cdno. 11), y el 8 de noviembre de 2006 las partes firmaron el acta de precios no fijados Nº 2, en señal de su aprobación (fls. 4 y 5, cdno. 4).

3.2.27.5. Frente a la baranda metálica, apuntalamiento de placas, anclajes en acero de diámetro de 1 x 1 m. de longitud, excavaciones en material común bajo agua, concreto clase D y la imprimación con sikadur (todos estos ítems comprendían la actividad de ampliación de pontones y box coulverts), precisa aclarar que estos ítems no se ejecutaron, tal y como da cuenta las actas de terminación y recibo final de obra (fls. 84 y 102, cdno. 10).

3.2.29. Dentro del proceso se practicaron dos dictámenes, así:

32.29.1.(sic) La parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial con la intervención de un perito contador, con el fin de (i) calcular el tiempo de desfase de la programación de la obra por circunstancias ajenas al contratista, (ii) los costos de personal y equipos asumidos por el contratista durante los períodos que no ejecutó la obra por las razones apuntadas, (iii) la utilidad dejada de percibir por la imposibilidad de ejecutar todo el contrato y (iv) la actualización e intereses moratorios para los montos (fl. 32, cdno. ppal.).

Decretada la prueba por el a quo (fl. 132, cdno. ppal.), el perito contador frente a los dos primeros interrogantes hizo suyas las apreciaciones del perito ingeniero civil encargado de practicar la otra prueba pericial. En consecuencia, con base en esas conclusiones, se abstuvo de pronunciarse sobre los referidos interrogantes; ahora, en relación con la utilidad dejada de percibir por el valor no ejecutado la calculó en $ 54.179.285,90, equivalente al 5% de la utilidad esperada sobre el valor dejado de ejecutar (fls. 30 a 40, cdno. 3).

32.29.2.(sic) Igualmente, la parte actora solicitó la práctica de otro dictamen con la intervención de un perito ingeniero civil para (i) determinar si fue oportuna o no la entrega de los estudios; (ii) si se podían ejecutar actividades críticas durante el tiempo de verano y si la falta de diseños obligó a ejecutarlas en época de invierno; (iii) cuántos proveedores autorizados de subbases, bases y mezclas asfálticas existían en la región de Saravena, y (iv) qué cantidades de obra del contrato adicional no podía ejecutar.

Decretada la prueba por el a quo (fl. 132, cdno. ppal.), el perito concluyó que los estudios fueron recibidos en forma oportuna; que todas las obras críticas se podían ejecutar durante el tiempo de verano, sin que la entrega de diseños fuera determinante para su suerte. En este punto, llamó la atención sobre los constantes incumplimientos del contratista, además de la aceptación de este de la prórroga por lluvia sin contraprestación alguna; precisó que existían tres personas autorizadas para suministrar los materiales en la región de Saravena, y, por último, estimó que las obras adicionales debieron ejecutarse en su totalidad, toda vez que si el contratista se comprometió a hacerlas a través del respectivo contrato es porque estaba en capacidad de asumirlas. Igualmente, destacó que frente a la suspensión del contrato, el contratista renunció a todo tipo de reclamación (fls. 41 a 45, cdno. 3).

3.2.30. Los testimonios de los señores Juan Leónidas Velasco Rodríguez, Mario Aurelio León Bernal y Elsa María Rueda Landínez, funcionarios supervisores del Invías, los dos primeros, e interventora del contrato la última, se limitan a señalar infundadas las pretensiones de la demanda y relatar lo acontecido en el contrato (fls. 24 a 28, 121, 122, 160 a 162, cdno. 3).

3.2. La imposibilidad de ejecutar el contrato de obra: su imputabilidad.

Conviene recordar que la parte actora afirmó que la demandada impidió que el contrato se prolongara por un plazo razonable para su total ejecución, aun cuando existieron circunstancias imputables a ella y/o ajenas a las partes que justificaban una ampliación en el tiempo de ejecución, tales como la entrega tardía y parcial de los estudios para realizar la obra, el paro armado en la zona de la obra, los derrumbes y las lluvias constantes, las mayores cantidades de obra y las demoras en el trámite de aprobación de los precios unitarios no previstos.

La Sala abordará cada una de las circunstancias mencionadas anteriormente para determinar su impacto en el desarrollo contractual y su imputabilidad a la demandada. Pero antes, es necesario precisar la obligatoriedad de las prórrogas y sus efectos vinculantes frente a la administración contratante.

3.2.1. La obligatoriedad de las prórrogas.

Para empezar, es preciso recordar que la Subsección ha sostenido que la prórroga no comporta un derecho per se “en tanto la administración deberá definir su conveniencia, bajo criterios de proporcionalidad, que no de arbitrariedad. Lo contrario supondría el aval para prórrogas automáticas, las cuales pretermiten tales análisis(19). De suerte que son las necesidades que se pretenden satisfacer las llamadas a definir la extensión temporal en que deben cumplirse los contratos(20)(21).

En esa misma dirección, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de la Ley 335 de 1996, después de señalar que sin lugar a dudas las normas derogadas por la referida ley establecían prórrogas sucesivas y perpetuas, advirtió que “si la prórroga de los contratos de concesión de espacios públicos de televisión, tal como estaba concebida en el artículo 40 de la Ley 14 de 1991, restringía el acceso democrático e impedía la realización del principio de igualdad de oportunidades para aspirar al uso del espectro electromagnético, es claro entonces, que la prohibición de la misma, respecto de los contratos vigentes y los que se celebren en el futuro, sí contribuye a la democratización en el uso de ese bien público, y que ese propósito se impone como un motivo de interés general y utilidad común, que de una parte, dota de legitimidad la medida impugnada, y de otra, justifica que la situación jurídica de los particulares, concesionarios de espacios públicos de televisión que tenían la expectativa de que se prorrogaran sus contratos, ceda al interés público, sin que se evidencie en la medida ningún elemento que pueda respaldar la acusación de que ella constituye una “forma de censura”(22).

De lo anterior se concluye que las prórrogas automáticas, sucesivas o perpetuas son ajenas al ordenamiento jurídico colombiano, en tanto cercenan la competencia de decisión de la administración y se erigen como privilegios particulares que pugnan con el interés general. En consecuencia, son las necesidades que se pretenden satisfacer las llamadas a definir la extensión temporal en que deben cumplirse los contratos, de acuerdo con cada una de sus particularidades, las cuales deberán ser analizadas proporcionalmente por la entidad contratante.

En los términos expuestos, se impone analizar cada una de las circunstancias alegadas en la demanda, para determinar la procedibilidad de las pretensiones.

3.2.2. La entrega tardía y parcial de los estudios y diseños.

Al respecto, se tiene que el pliego de condiciones de la licitación pública Nº SRN-057-2005, en su numeral 5.9, dispuso:

5.9. INFORMACIÓN DEL PROYECTO Y ESPECIFICACIONES  

Después de la adjudicación y suscripción del contrato, y una vez el contratista haya cumplido los requisitos establecidos en el numeral 5.2 y previo a la iniciación de las obras, el contratista deberá obtener copia de la información que exista del proyecto, y en caso de que hubiere, la revisará y tomará la que considere necesaria para la ejecución del mismo. En el caso de los trabajos de pavimentación el contratista previo a la iniciación de las obras deberá adelantar un estudio técnico en los tramos indicados en el pliego de condiciones de la licitación, corroborados en campo con la Interventoría en coordinación con la dirección territorial, que incluya ensayos de laboratorio de los materiales existentes en la estructura de la vía, para definir el tipo de intervención a ejecutar y determinar los espesores requeridos para la estructura del pavimento y obras de drenaje y subdrenaje, de acuerdo con las cargas de tráfico, condiciones atmosféricas, medio ambiente y seguridad vial, para un periodo de diseño de 10 años. Dicho diseño deberá ser aprobado por el Interventor del contrato y ejecutarse teniendo en cuenta los siguientes documentos dependiendo del tipo de trabajo a realizar y los volúmenes de tránsito: 1) La Guía Metodológica para el diseño de obras de rehabilitación de pavimentos asfálticos de carreteras, adoptada mediante Resolución Nº 002658 del 27 de julio de 2002, emanada de la dirección general del Instituto, 2) El manual de diseño de pavimentos asfálticos para vías con bajos volúmenes de tránsito, adoptado mediante Resolución Nº 005867 del 12 de noviembre de 1998, emanada de la dirección general del Instituto, 3) El manual de diseño de pavimentos asfálticos en vías con medios y altos volúmenes de tránsito, adoptado mediante Resolución Nº 002857 del 6 de julio de 1999, emanada de la dirección general del Instituto. (...). 

Las obras se ejecutarán en un todo de acuerdo con los planos de construcción aprobados por el interventor, con las normas de ensayos de materiales para carreteras, las especificaciones generales de construcción de carreteras y las especificaciones particulares del proyecto (ver capítulo II, numeral 2.1 y anexo Nº 2). (...) 

De lo expuesto se desprende que la existencia de estudios y diseños no estaba definida desde el principio del proceso de selección. En efecto, el numeral en cita señalaba que una vez adjudicado, suscrito el contrato y cumplidos los requisitos del numeral 5.2.(23), el contratista debía obtener copia de la información del proyecto, en caso de que existiera. Una vez recogida la información, debía revisarla y tomar la que considerara necesaria para la ejecución. Ahora, para los trabajos de pavimentación, el contratista, previo a la iniciación de las obras, debía adelantar un estudio técnico en campo de los tramos a intervenir, en compañía de la interventoría y de la dirección territorial del Invías. Lo anterior, para determinar el tipo de intervención a ejecutar, los espesores de pavimento requerido y las obras de drenaje y subdrenaje, de tal forma que se ajustaran a las condiciones de tráfico, atmosféricas, medio ambiente y seguridad vial. Además, ese diseño debía ser aprobado por el interventor y ceñirse a las normas sobre la materia.

De suerte que desde el pliego de condiciones se advertía sobre la posible precariedad de los estudios y diseños de la vía. Incluso, se indicaba la forma de proceder para superar esas dificultades. Por lo tanto, no resulta admisible que ahora se alegue la demora en la entrega de los susodichos documentos, cuando desde el pliego de condiciones se imponía que las obras prácticamente debían adelantarse con los estudios y diseños del contratista.

Aun cuando la exigencia del numeral 5.9 del pliego de condiciones pareciera contrariar el inciso segundo del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993(24), en tanto imponía la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos antes de la apertura del proceso de selección, lo cierto es que esa misma disposición relevaba de esa exigencia cuando la construcción fuera con los diseños de los proponentes, que es lo que en últimas imponía el pliego en el sub lite, al imponer que los documentos del proyecto debían ser revisados por el contratista y contrastados por parte de ésta a través de estudios en campo y aprobados por la interventoría. Por lo tanto, el contratista, al conocer de su ocupación, debió prever el impacto que tendría esa exigencia en la ejecución contractual.

En esa dirección, la Sección ha recordado que los inconvenientes derivados de la inobservancia del principio de planeación por parte del contratista, a quien también le resultan exigibles severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades estatales, que conducen a deficiencias en la configuración económica de la propuesta que le privan de obtener las utilidades que esperaba alcanzar como resultado de la ejecución del contrato, no pueden escudarse tras el ficticio ropaje de desbalances sobrevenidos en la ecuación financiera del negocio, pues en esos eventos las circunstancias en cuestión debieron haber sido previstas y planificadas por el contratista como experto y conocedor de las artes o actividades en el marco de las cuales ofrece sus servicios a la entidad estatal(25).

Ahora, la Sala encuentra que la ejecución contractual muestra un panorama distinto al propuesto en los pliegos de condiciones, en tanto fue la interventoría quien finalmente asumió la labor de realizar los estudios y diseños. Así lo pone de presente la comunicación del 25 de noviembre de 2005, en donde el supervisor del Invías le informó al contratista sobre la labor que adelantaba la interventoría para tal fin (fl. 2, cdno. 10). El 9 de diciembre de 2005 se confirmó esa situación, cuando la interventoría le entregó los referidos documentos al contratista (fls. 236 y 237, cdno. 9, acta del comité técnico Nº 1); vale señalar que el 14 siguiente se entregaron nuevas complementaciones a los estudios y diseños entregados (fl. 238, cdno. 9).

Ahora, teniendo en cuenta la redacción de los pliegos de condiciones es inaceptable pensar que la entrega para el 9 de diciembre de 2005 o su complementación de ahí en adelante, inscribiera a la demandada en la obligación de asumir ese mayor tiempo, toda vez que el contratista, desde cuando era proponente, conocía del estado de esos documentos y la forma en que debían elaborarse o completarse, según el caso. Labor que sin lugar a dudas demandaría un tiempo para los ajustes, como finalmente ocurrió. Tiempo que el contratista debió considerar dentro de sus estimativos para proponer.

Además, se tiene que el contrato para el mes de diciembre estuvo en ejecución (numeral 3.2.5 supra), de lo que se sigue que los diseños no impedían la iniciación de las obras. Lo anterior pone en evidencia la imposibilidad de determinar el impacto de los documentos en la suerte de la ejecución contractual, cuando lo cierto es que desde el primer día de diciembre se inició con la ejecución contractual, es decir a escasos 15 días de iniciado el contrato.

Tampoco puede perderse de vista que el contratista el 5 de diciembre de 2005 solicitó una prórroga del contrato y una adición en valor, toda vez que, como él mismo lo advirtió, de las inspecciones preliminares realizadas en el sitio de obra se imponía la variación del proyecto inicial y, por consiguiente, de las cantidades de subbase y base granular (fl. 182, cdno. 7). De lo anterior se desprende que el contratista conoció de las modificaciones de los diseños y las aceptó, hasta el punto que solicitó una modificación al contrato, sin que pusiera de presente ninguna inconformidad por la falta de diseños. Además, firmó el contrato adicional respectivo bajo la advertencia de que las demás cláusulas del contrato original quedaban incólumes (fl. 1p a 1r, cdno. 10), es decir, aceptó que la reconducción de la relación contractual que significaba ese adicional era suficiente para continuar con la ejecución en las mismas condiciones que no fueron objeto de modificación.

Sobre los efectos de las modificaciones al contrato, esta Corporación ha precisado(26):

En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante(27), aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso. 

Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional. Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad. (...) 

Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.  

Igualmente, la aceptación de esas condiciones contractuales, quedó evidenciada el 5 de mayo de 2006, cuando el contratista solicitó a la interventoría la reprogramación del plan de inversiones a partir del 11 de abril de 2006, en tanto “el contrato inició el 15 de noviembre de 2005 pero la entrega del proyecto comenzó el 9 de diciembre del mismo año, por lo que el programa de inversiones inicial se atrasó en 25 días” (fl. 194, cdno. 11). De suerte que el contratista asumió la ejecución contractual en las condiciones acordadas, salvo la reprogramación aquí advertida, que fue finalmente aceptada por la demandada (fl. 211, cdno. 11). Lo anterior confirma que las partes siempre estuvieron atentas a solventar las circunstancias ocasionadas durante la ejecución, sin que sea este el momento para ponerlas de presente con fines resarcitorios.

Por lo expuesto, se impone desestimar el incumplimiento imputado a la demandada.

3.2.3. El paro armado en la zona de la obra.

Sobre el particular, precisa recordar que el 23 de febrero de 2006, el contratista solicitó la suspensión del contrato debido al paro armado promovido por grupos al margen de la ley (fls. 181 a 185, cdno. 11). En la misma fecha, las partes suspendieron el contrato hasta el 21 de marzo siguiente (fls. 230 a 232, cdno. 7). En el acta de suspensión el contratista manifestó (fl. 232, cdno. 7):

EL CONTRATISTA renuncia expresamente a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupción de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand bay de equipos y maquinarias; desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaria y desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamiento y/o transporte de maquinaria, equipo o personal; y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato.

Lo anterior, como lo ha expuesto la Sala(28) es suficiente para declarar improcedente cualquier reclamación económica; sin embargo, la cuestión en este asunto es diferente, toda vez que lo que reclama la parte actora es la obligación de la entidad de prorrogar el contrato por esa circunstancia. En esa dirección, se echa de menos que el contratista manifestara esa situación a la entidad contratante y, por el contrario, en el acta de suspensión renunció a los efectos económicos producidos y en el acta de reiniciación se comprometió a ejecutar las obras en las mismas condiciones pactadas.

Igualmente, lo que se observa es que el 5 de mayo de 2006, el contratista solicitó a la interventoría la reprogramación del plan de inversiones a partir del 11 de abril de 2006, en tanto “el contrato inició el 15 de noviembre de 2005 pero la entrega del proyecto comenzó el 9 de diciembre del mismo año, por lo que el programa de inversiones inicial se atrasó en 25 días” (fl. 194, cdno. 11). Como se observa, tampoco en esta oportunidad, que es posterior a la suspensión, el contratista advirtió la necesidad de una modificación del contrato por la situación de orden público de la región y se limitó a pedir la reprogramación del referido plan, pero por otras cuestiones.

Analizado el comportamiento contractual del contratista se tiene que esta circunstancia tampoco fue omitida por la demandada en la consideración del plazo prudencial para finiquitar el contrato. En consecuencia, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

3.2.4. Los derrumbes y las lluvias constantes.

En relación con las condiciones climáticas de la zona, el libro de obra de la interventoría da cuenta de que las condiciones de lluvia fueron una constante en la zona, con algunos meses de menor intensidad. Igualmente, esas condiciones derivaron en la ocurrencia de derrumbes y afectaciones propias de la obra (fls. 90 a 234, cdno. 9).

Ahora, en el ítem 5.2, numeral 4º del pliego de condiciones, los proponentes para la elaboración del programa de obra debían tener en cuenta las especificaciones técnicas establecidas para la obra, las condiciones climáticas y topográficas de la región, la producción y adquisición de materiales para la obra, así como la obtención de permisos o autorizaciones requeridas (fl. 107, cdno. 4).

Es claro entonces que los cálculos de las obras en tiempo y dinero debieron considerar las condiciones climáticas; ahora, se desconoce cuáles son las condiciones normales de pluviosidad de la zona, lo cual dificulta determinar si se trató de una situación imprevisible para el contratista que desbordara todos sus cálculos.

Además, se tiene que a pesar de las condiciones climáticas la obra se ejecutó en la mayoría de los días del plazo, sin que existieran paralizaciones significativas (ver num. 3.2.16 supra); sin embargo, lo que también fue una constante fueron los incumplimientos del contratista sobre los equipos utilizados y el suministro de materiales (ver nums. 3.2.16, 3.2.18, 3.2.20 y 3.2.21 supra). En esas condiciones, mal haría la Sala en reprochar a la entidad demandada un presunto incumplimiento por no extender el contrato más allá de lo que se acordó, cuando el contratista tampoco ajustó su comportamiento a las exigencias contractuales. Exigencia que no es menor en tratándose de contratos sinalagmáticos perfectos, en donde se impone el cumplimiento previo de la parte que pretende una declaración en sentido contrario de su contraparte(29); lo contrario significaría tanto como premiar al contratista incumplido.

Además, vale señalar que los meses de mayor pluviosidad fueron los de junio y julio, tal como se desprende de libro de obra (fls. 90 a 234, cdno. 9) y de la solicitud de prórroga del contratista por esta circunstancia (fl. 142, cdno. 11). En esta última, el contratista se limitó a pedir 39 días de prórroga; tampoco advirtió más inconformidades frente a ese aspecto en la última prórroga, en que se limitó a señalar inconvenientes con el suministro de materiales (ver num. 3.2.22 supra), circunstancia que vale decir también debía ser prevista desde la propuesta, como lo impuso el ítem 5.2, numeral 4º, citado (fl. 107, cdno. 4), por lo que tampoco justificaría reclamación alguna por parte del contratista.

En esas condiciones, se impone concluir que frente a las dificultades generadas por la lluvia, el contratista se limitó a pedir una prórroga, la cual le fue otorgada en los términos que pidió y en ella renunció a cualquier reclamación por ese adicional y, además, se comprometió a continuar el contrato en las mismas condiciones pactadas. En todo caso, si no fuera así, la parte actora debía probar la imprevisibilidad de los costos para determinar que estaban por fuera de lo ofertado y convenido, carga que no está satisfecha.

De lo anterior fuerza concluir que tampoco está llamado a reconocerse este cargo como constitutivo de incumplimiento de la demandada.

3.2.5. Las mayores cantidades de obra.

En este punto, es conveniente recordar que el contrato fue objeto de tres adicionales y una suspensión, así: el primer adicional se suscribió el 26 de diciembre de 2005, con el fin de prorrogarlo hasta el 15 de octubre de 2016 y adicionar su valor en $ 773.877.999 (fls. 1p a 1r, cdno. 10); del 23 de febrero al 21 de marzo de 2006, se suspendió la obra, sin modificaciones o variaciones (ver nums. 3.2.13 y 3.2.14 supra); el segundo adicional se firmó el 1 de octubre de 2006 para ampliar el plazo contractual hasta el 19 de diciembre de 2006 debido a las fuertes lluvias de junio y julio de ese año (fls. 1s y 1t, cdno. 10), y, finalmente, el 19 de diciembre de 2006 se firmó el último adicional para extender el plazo hasta el 28 de diciembre de 2006 debido a problemas con el suministro de materiales (fls. 1u y 1v, cdno. 10).

De lo anterior se tiene que fue el primer adicional el único que impuso mayores cantidades de obra. Ahora, hasta lo aquí expuesto, es claro que si el contratista aceptó ejecutar las mayores cantidades de obra en las condiciones pactadas en el contrato adicional debió asumir ese compromiso, sin que ese sólo hecho pueda constituir una justificación para una prórroga adicional a la que se otorgó en la modificación reseñada. En efecto, además de la adición en valor, al contratista se le otorgó un plazo adicional para su cumplimiento. Si ese plazo fue insuficiente debió advertirlo con anterioridad y no proceder sin más a firmar el adicional Nº 1, con las consecuencias que ello significaba. Esa misma conclusión es compartida por el perito ingeniero civil, razón de más para confirmar que tampoco se le impuso una carga desmedida desde el punto de vista técnico (fl. 44, cdno. 3(30)).

En suma, tampoco esta situación puede dar lugar al incumplimiento reclamado.

3.2.6. Las demoras en el trámite de aprobación de los precios unitarios no previstos.

De entrada es necesario precisar que las aquí en estudio fueron obras complementarias, en tanto se trataba de ítems no previstos originalmente en el contrato. Al respecto, el pliego de condiciones dispuso (fls. 113, cdno. 4):

5.15.2. Obras complementarias 

Se entiende por obra complementaria la que no está incluida en las condiciones originales del contrato y por esta misma razón, no puede ejecutarse con los precios del mismo. El Instituto podrá ordenar obras complementarias y el contratista estará obligado a ejecutarlas, siempre que los trabajos ordenados hagan parte indispensable de la obra contratada, o sean necesarias para ejecutar esta obra o para protegerla.  

Los precios que se aplicarán para el pago de la obra complementaria serán los que se convengan con el contratista, mediante la suscripción de un acta de precios no previstos. Cuando sea imposible acordar de antemano con el contratista el precio de la obra complementaria, el Instituto podrá optar por ordenar que dicho trabajo sea ejecutado por el sistema de administración, o sea por el costo directo más un porcentaje acordado por las partes, que debe cubrir los costos por concepto de administración y utilidad del contratista. Por costo directo se entenderá el de las siguientes partidas:  

a) El valor de los materiales puestos al pie de la obra.  

b) Los jornales y sueldos útiles, aumentados en el porcentaje por prestaciones sociales calculados por el contratista en la propuesta. Los jornales de dominicales y días feriados están incluidos en estos porcentajes.  

c) El alquiler del equipo y herramientas, liquidado según las tarifas horarias de la propuesta del contratista y conforme a lo estipulado en el pliego de condiciones de la presente licitación pública. En el caso de tarifas no establecidas en la propuesta, estas se calcularán por métodos similares a los empleados por la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores (ACIC).  

Para el pago de las obras complementarias por administración, el contratista elaborará planillas diarias de control en que se consignen los datos de empleo de mano de obra, materiales, equipo y los correspondientes a otros gastos incurridos. Estas planillas deberán ser aprobadas por el Interventor y constituirán la base para la presentación de la facturación correspondiente.  

De lo anterior es preciso resaltar que la contratante debía ordenar las obras complementarias y después el precio se fijaba a través de actas. El contratista se opuso insistentemente a la ejecución de esas obras antes de la fijación del precio (fls. 326 a 330, cdno. 11, ver num. 3.2.27.2 supra). Lo anterior era lo correcto, toda vez que toda modificación al contrato estatal como el que se estudia, al ser solemne debe efectuarse por escrito, es decir a través del contrato adicional o en las actas de fijación de precios no previstos, como finalmente lo hicieron las partes (ver num. 3.2.27 supra). Además, el desarrollo de la ejecución demostró que así se debía proceder, toda vez que existieron obras complementarias que finalmente no se aprobaron ni ejecutaron (ver num. 3.2.27.5 supra).

Por lo tanto, es claro que no eran oponibles al contratista las obras complementarias hasta que se autorizaran por escrito y por el funcionario competente para comprometer a la entidad, o por quien este designara. En esos términos, bien hizo el contratista al oponerse a la ejecución de esas obras sin el cumplimiento de las anteriores exigencias.

Ahora, el tiempo transcurrido para su aprobación tampoco se muestra injustificado; por el contrario, el trámite de cada una de esas obras da cuenta de la imposibilidad de las partes de ponerse de acuerdo frente al precio.

Así se evidencia en el trámite de la tubería en concreto reforzado, que si bien inició en diciembre de 2005 y finalizó en junio de 2006, lo cierto es que durante ese lapso las partes intentaron ponerse de acuerdo frente al precio pactado, sin que en ningún momento esos tiempos entre las comunicaciones cruzadas superara el de un mes, incluso se cruzan varias dentro del mismo mes (ver num. 3.2.27.1 supra). Lo mismo ocurre con las cercas de alambre con postes en madera, pedraplén, empradización de taludes, bolsas de tierra para estabilización y el material filtrante y la remoción de derrumbes y tubería perforada para drenaje en PVC (ver nums. 32.2.27.2 y 3.2.27.4 supra).

Ahora, en relación con el transporte de materiales provenientes de la excavación de la explanación, canales y préstamos, es preciso advertir que si bien sólo se demostró que se presentó por el contratista el 21 de mayo de 2006 y que el 15 de septiembre de 2006, el supervisor y el interventor las aprobaron, las demás cuentas demuestran que desde la presentación de los precios no previstos, primero, se presentaban al interventor para su aprobación, después este las remitía al contratista, quien a su vez las enviaba al supervisor y ya con esos vistos buenos quedaban para la firma de la respectiva acta, trámites que demandan un tiempo considerable, razón por la cual tampoco puede afirmarse con total certeza que se trató de una demora o un trámite injustificados (ver num. 3.2.27.3 supra).

Finalmente, frente a la baranda metálica, apuntalamiento de placas, anclajes en acero de diámetro de 1 x 1 m. de longitud, excavaciones en material común bajo agua, concreto clase D y la imprimación con sikadur (todos estos ítems comprendían la actividad de ampliación de pontones y box coulverts), precisa aclarar que estos ítems no se ejecutaron, tal y como dan cuenta las actas de terminación y recibo final de obra (fls. 84 y 102, cdno. 10), razón por la cual mal se haría en señalar que impactaron negativamente los tiempos de ejecución.

Por lo expuesto, tampoco está llamado a prosperar este cargo.

3.2.7. Liquidación judicial del contrato.

Atendiendo a que en la demanda se señaló que las pretensiones económicas se superarían con la liquidación del contrato, habrá que interpretarse que solicitó proceder en esa vía judicialmente. En consecuencia, en atención a que los cargos de la demanda se despacharán negativamente, que no está probado que la entidad demandada haya obrado en esa dirección y que el acta de recibo definitivo de obra del 5 de julio de 2007 fue suscrita por el contratista, el interventor y la supervisión del Invías, sin salvedades, se tendrá como liquidación final del contrato en estudio el balance allí consignado, así (fl. 85, cdno. 10):

BALANCE DEL CONTRATO 

Valor obra ejecutada (incluido IVA) $ 2.243.564.233 

Valor no ejecutado en el contrato$ 1.083.585.718 

Valor del contrato $ 3.327.149.951 

Sumas iguales$ 3.327.149.951 $ 3.327.149.951

En los términos anteriores se declarará liquidado judicialmente el contrato en estudio.

3.3. No hay lugar a condena en costas, en tanto se echa de menos lo exigido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, es decir que exista una conducta temeraria de las partes. En tal sentido, cabe recordar que quien apeló la sentencia de primera instancia fue la parte actora. De lo anterior se tiene que se mostraba en desacuerdo frente a lo decidido por el a quo, incluida la condena en costas, en tanto guarda relación inescindible con la alzada. En consecuencia, la Sala procede a pronunciarse en el sentido de revocar esa condena, toda vez que del análisis de fondo del asunto se muestra que las reclamaciones del contratista tenían argumentos válidos, sin que se muestre temeraria su demanda.

En suma, el fallo de primera instancia será modificado, en el sentido de confirmar la negativa de las pretensiones, declarar liquidado judicialmente el contrato en estudio y negar la condena en costas.

Finalmente, la negativa de las pretensiones comporta la del llamamiento en garantía y así se declarará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia del 11 se septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en los términos expuestos en esta sentencia, la cual quedará así:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía.  

SEGUNDO: DECLARAR liquidado judicialmente el contrato de obra Nº 1522 del 5 de septiembre de 2005, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías, Invías, y la sociedad Nacional de Pavimentos Ltda., en los términos del acta de recibo definitivo de obra del 5 de julio de 2007 y la parte considerativa de esta sentencia. 

TERCERO: SIN COSTAS, en tanto no están probadas.

2. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, Presidente—Stella Conto Díaz del Castillo—Danilo Rojas Betancourth».

5 El artículo 52 del Decreto 2171 de 1992 dispuso: “Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte”.

6 Tan sólo una de las pretensiones, la mayor permanencia de los equipos, asciende a la suma de $ 348.173.701, lo que pone en evidencia la vocación de doble instancia del presente asunto.

7 Oficio Nº 53.719 del 13 de diciembre de 2007, por medio del cual el Subdirector de la red nacional de carreteras del Invías respondió al tribunal a quo sobre la ejecución del contrato (fls. 1A a 1D, cdno. 10).

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

9 Previamente y a través de la resolución Nº 3699 del 10 de agosto de 2005, el Invías adjudicó la licitación pública Nº SRN-057-2005 a la sociedad Nacional de Pavimentos Ltda. (fl. 81 a 83, cdno. 7).

10 Del 1 al 6 y del 12 al 16 de diciembre de 2005 se desarrolló la construcción de terraplenes y desde el 17 del mismo mes y año la construcción de la tubería en concreto.

11 Extrañamente, en la misma fecha, el contratista solicitó la reprogramación del programa de inversión (fl. 193A, cdno. 11), cuando para ese día, según el contrato adicional en comento, el nuevo programa ya debía estar presentado para la aprobación del Invías. Esa misma solicitud fue reiterada por el contratista para el 19 de enero de 2006 (fl. 206, cdno. 11).

12 En particular, los días 7, 8, 12, 13, 17 y 29 de noviembre de 2006 (fls. 215, rev. a 226, cdno. 9).

13 En efecto, el 6 de noviembre de 2006 se consignó: “Desde el 17 de octubre de 2006 se encuentra varada la retroexcavadora Komatsu, y del 25 de octubre de 2006 se encuentra varada la retroexcavadora Caterpillar, el día 30 de octubre inició actividades una nueva retroexcavadora Komatsu, que presenta bajos rendimientos en sus actividades, en varias ocasiones se le ha solicitado a la firma contratista, la necesidad de otra retroexcavadora para poder cumplir con la actividad de cortes del Pr 141+470 al Pr 141+500. // También se le manifiesta a la firma contratista, la preocupación ante el bajo rendimiento que presenta la retroexcavadora que se encuentra explotando el material de terraplén” (fls. 214 y rev., cdno. 9). El 9 y 10 de noviembre de 2006, la interventoría insistió en esta observación (fl. 216 rev., cdno. 9). El 25 de noviembre de 2006, la interventoría advirtió bajo rendimientos en el suministro de material por falta de volquetas (fl. 223, cdno. 9).

14 Los días 4, 6, 7, 11, 12 y 23 de diciembre de 2006 (fls. 228 a 234, cdno. 9).

15 La interventoría aclaró en su comunicación del 18 de octubre de 2006, que el envío de los precios no previstos por parte del contratista, advertido en su comunicación del 6 del mismo mes y año, fue recibido el 17 siguiente (fl. 333, cdno. 11).

16 Según se desprende del oficio Nº NP.698.06 del 18 de septiembre de 2006, por medio del cual el contratista remite los precios no fijados aprobados.

17 La interventoría aclaró en su comunicación del 18 de octubre de 2006, que el envío de los precios no previstos por parte del contratista, advertido en su comunicación del 6 del mismo mes y año, fue recibida el 17 siguiente (fl. 333, cdno. 11).

18 Ibíd.

19 Cita original: Así lo sostuvo la Corte Constitucional al declarar inexequible las expresiones “automáticamente” y “dentro del año siguiente a la prórroga automática, se procederá a la formalización de la concesión” del inciso primero del artículo 36 y también el parágrafo de esta misma disposición legal de la Ley 80 de 1993, en sentencia del C-949 del 5 de septiembre de 2001, Exp. D-3277, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esa oportunidad, precisó: “Con todo, no puede desconocerse que la prórroga de los contratos a los que alude el artículo 36 bajo análisis, puede ser aconsejable para la administración desde el punto de vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada a la camisa de fuerza que implica la prórroga automática. De ahí que para la Corte la inconstitucionalidad radica en el carácter automático de la prórroga y no en la prórroga misma que, según se anotó, puede ser una herramienta muy útil en determinados casos”.

20 Cita original: Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de julio de 2014, Exp. 21.184, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, Exp. 28.205, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

22 Corte Constitucional, sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

23 Estos se refieren a la información del personal profesional ofrecido, el equipo requerido, el análisis de precios unitarios, el programa de obra, los métodos de presentación, el nivel de detalle, el programa de inversiones, el flujo de caja, el programa de generación de empleo, las instalaciones provisionales, los laboratorios de toma de control de calidad, el plan de calidad y el componente ambiental (fls. 105 a 108 rev., cdno. 4).

24 En dicho numeral prescribía: “Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia. // La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”. Ese numeral fue modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, que impide la iniciación de obra sin diseños, incluso cuando esa carga sea del contratista, al disponer: “Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño”.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2016, Exp. 34.454, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Reiteración de la sentencia de la Subsección C del 18 de marzo de 2015, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 33.223. En el mismo sentido: Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2016, Exp. 34.288, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Exp. 18080, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

27 Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, Exp. No. 10.151, C.P. Daniel Suárez Hernández. Igualmente, en sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15.469, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, se enunciaron estos mismos criterios de necesidad de la autorización y recibo a satisfacción respecto de obras adicionales no amparadas en el contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que proceda algún reconocimiento.

28 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2016, Exp. 34.288, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de julio de 2014, Exp. 21.184, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. En esa oportunidad, se precisó: “No puede olvidarse que en los contratos bilaterales nadie está en mora dejando de cumplir lo pactado si su contraparte no cumple con su carga, según lo dispone el artículo 1.609 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.757 ejusdem, que impone probar la obligación de su contraparte a quien la alega”. Reiterada por la misma Subsección, mediante sentencia del 29 de abril de 2015, Exp. 28.205, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

30 En efecto, el perito concluyó: “Se puede concluir que si el contratista o sea la NACIONAL DE PAVIMENTOS LTDA., R/L IVÁN ALBERTO GALINDO PARRA, solicita obras adicionales, es porque se encuentran en condiciones técnicas, económicas, administrativas y operativas para dar cumplimiento a este compromiso adicional, circunstancias que motivaron al ente contratante al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS para confiar esta obligación contractual”.