Sentencia 2007-00022 de noviembre 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 66001-23-31-000-2007-00022-02

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: procurador judicial en asuntos administrativos

Demandado: Concejo municipal de Pereira

Referencia: apelación sentencia - acción pública de nulidad

Bogotá, D. C., veintiocho de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala:

1. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. Del extenso recurso de apelación presentado por la recurrente, es posible extractar que aquel cuestiona el fallo de primera instancia, en torno a los siguientes aspectos esenciales: (i) El 3% de los ingresos netos mensuales que deben destinar las empresas o personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado a la protección y conservación de las micro cuencas, conforme se establece en el artículo 9º del Acuerdo 068 de 2004, no viola el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, toda vez que dicha medida no constituye un tributo al estar dirigida a los prestadores del servicio y no a los usuarios; (ii) La exigencia prevista en el artículo 15 del acuerdo, referente a que el personal operario de los acueductos rurales deba contar con un perfil técnico, no vulnera la disposición superior prevista la Resolución 1570 de 2004 del Ministerio de Ambiente, pues aquella procura el manejo eficiente del respectivo acueducto; (iii) La medida establecida en el parágrafo 3º del artículo 19 tampoco incurre en vulneración alguna de la Ley 715 de 2002 por cuanto el exigir la presentación de un plan de acción y la existencia de un compromiso de cumplimiento del acuerdo a las empresas prestadoras del servicio de acueducto, permite establecer elementos técnicos que garanticen la debida destinación de los recursos transferidos de la Nación.

3. Procede la Sala a establecer si los planteamientos formulados en la apelación resultan lo suficientemente sólidos, para demostrar la legalidad de las disposiciones declaradas nulas por el a quo.

Es de comenzar, entonces, por evaluar la tesis según la cual, el artículo 9º del acuerdo no debió ser declarado nulo por cuanto la naturaleza de la medida allí establecida no corresponde a la de un tributo.

Para la Sala este planteamiento no es de recibo, pues lo dispuesto en dicho artículo, en efecto, entraña la creación de un tributo(2) ya previsto en una disposición normativa superior. De este modo, la confrontación normativa efectuada por el a quo entre el artículo 9º del Acuerdo 068 de 2004 y el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 es acertada, dado que de ambas disposiciones se infiere que la destinación de los recursos recaudados por concepto del gravamen, que para el caso obedece a una tasa(3) cuyo hecho generador es el uso de las aguas, propende por la protección y conservación del recurso hídrico.

Así, el texto del mencionado artículo 9º indica:

“Todas las empresas o personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la zona rural, deberán destinar un 3% de los ingresos netos mensuales, para la protección y conservación de las micro cuencas de las fuentes abastecedoras”.

Obsérvese que el texto de la disposición es preciso al ordenar que la erogación se destinará a la protección y conservación de las microcuencas; y, el artículo 43 de la Ley 99 de 1993(4), por su parte, establece que el cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos; luego es evidente que el Concejo de Risaralda expidió un mecanismo impositivo con idéntica causa y finalidad al establecido en la Ley 99 de 1993, contrariando, indefectiblemente lo regulado en esta última. Así se indicó, además, en el auto de esta Sección de 6 de marzo de 2008(5) en el que se confirmó la providencia del a quo por la cual ordenó la suspensión provisional del artículo cuestionado, precisamente en atención a la vulneración advertida.

Ahora, el argumento consistente en que la destinación del 3% de los ingresos netos mensuales de que trata el artículo 9º del Acuerdo 068 de 2004 no es una medida de orden tributario, por cuanto el mismo no se genera en el uso de las aguas aunado a que su destinatario es el proveedor del servicio y no el usuario, se advierte irrelevante para defender su legalidad, puesto que con independencia de consideraciones referentes al sujeto pasivo del gravamen u otras, la disposición cuestionada se expidió por parte del concejo municipal desconociendo que en tratándose de tributos decretados por las entidades territoriales es al Congreso de la República al que le corresponde la emisión de una ley que autorice el respectivo gravamen y que delimite, como mínimo, el hecho gravado con el mismo, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 287 - 3 y 338 de la C.P.(6).

Lo anotado lleva a concluir que fue acertado el a quo al declarar la nulidad del artículo 9º del Acuerdo 068 de 2004.

4. El planteamiento referente a que la norma prevista en el artículo 15 del mencionado acuerdo se halla acorde con la legalidad, por cuanto la misma permite contar con personal operario en los respectivos acueductos, dotado de un perfil técnico, tampoco es de recibo para la Sala. La norma cuestionada dispone en lo pertinente:

“La administración y manejo por parte de las personas o empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado de la zona rural, será determinada por las propias comunidades. El personal que administre los sistemas de abastecimiento de agua y saneamiento hídrico, deberá tener como mínimo perfil técnico o experiencia específica reconocida, de acuerdo con la complejidad del sistema”.

Frente a lo dispuesto por esta disposición, se observa que los requisitos específicos de dicho personal ya se hallaban consagrados en la Resolución 1570 de 2004 del Ministerio de Ambiente, la cual, sin duda, constituye una norma de carácter superior y emitida por la entidad competente para expedir las regulaciones concernientes al manejo del agua, incluso, en el marco de la prestación del servicio público de acueducto. Esto por cuanto se trata de que su funcionamiento no se constituya en generador de contaminación o afectación perjudicial para el recurso hídrico, y de ahí que el Ministerio del Medio Ambiente, mediante la resolución comentada, hubiere emitido, en el marco de su política de saneamiento básico, el plan nacional de capacitación y asistencia técnica para el sector de agua potable, saneamiento básico y ambiental, estableciendo allí un plan de certificación de competencias laborales para garantizar que la idoneidad de quien se desempeñe como operario de un acueducto sea verificable mediante parámetros claros y definidos para el efecto. En este punto, no sobra subrayar que dentro de las consideraciones de dicha resolución se señala como “finalidad del Estado el propender por el mejoramiento de la calidad de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en beneficio de los usuarios directos, por lo cual se hace necesario actualizar el plan nacional de capacitación y asistencia técnica, con el propósito de fortalecer la gestión de las entidades prestadoras de dichos servicios en el ámbito urbano y rural” (subrayado fuera de texto).

Nótese, entonces, que las instrucciones señaladas en dicha resolución no son de facultativa observancia, y menos aún, es factible flexibilizar los requisitos del personal en comento mediante la expedición de regulaciones locales, de las cuales se infiera la no exigencia de la capacitación y certificación para los funcionarios a cargo del manejo de acueductos, como sucede con la norma cuestionada. Al contrario, es deber de las entidades territoriales garantizar su cumplimiento no solo con el propósito de lograr un mayor profesionalismo en el manejo de los sistemas de acueducto, que a su turno redundará en el mejoramiento de la protección y preservación ecológica del agua, sino, además, con miras a lograr una aplicación uniforme de la normativa expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para el efecto.

Así las cosas, y al señalar la norma declarada nula por el a quo, que el personal en cuestión debe observar un perfil técnico, se está sencillamente indicando un calificativo de dicho personal tan inconcreto que ni siquiera es posible vislumbrar cuáles serían las condiciones para ser catalogado como tal; menos aún, cuando la disposición siquiera hace referencia alguna al cumplimiento de los requisitos indicados por el ministerio para desempeñarse en los cargos correspondientes.

De otro lado, la recurrente defiende la legalidad de la norma invocando los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994, los cuales además de no haber sido traídos a colación con ocasión de la contestación de la demanda, nada tienen que ver con el asunto sometido a examen, pues la primera de las disposiciones se refiere a la composición accionaria de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y la segunda, alude al carácter de trabajadores particulares de los empleados de esas empresas, frente a lo cual, sin embargo, no sobra aclarar que lo señalado en dichas normas no es óbice para que sus funcionarios deban cumplir las condiciones de capacitación y certificación señaladas por el ministerio. Se advierte, entonces, la clara impertinencia de los argumentos de la recurrente, por lo que la Sala, en definitiva, comparte la decisión del a quo de declarar la nulidad de la norma cuestionada.

5. En relación con el parágrafo 3º del artículo 19 del Acuerdo 068 de 2004, cuyo tenor dispone que “para acceder a los recursos de la administración municipal y de transferencia de la Nación, durante el período de transición, deberán presentar un plan de acción y firmar un compromiso de cumplimiento en el que se demuestren cómo y cuándo cumplirán con los requisitos estipulados en el presente reglamento”, y respecto del cual, indica la recurrente que no viola el artículo 78 de la Ley 715 de 2001; la Sala observa que, en este punto, le asiste razón a aquella, pues allí no se advierte vulneración alguna a la norma superior invocada.

En efecto, el artículo 78 de la Ley 715 de 2001, considerado por el a quo como vulnerado, disponía en lo pertinente, y en su versión vigente para la época lo siguiente:

“Destino de los recursos de la participación de propósito general.

(…)

Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994”.

Del texto de la norma se observa que, en efecto, la misma no preceptúa requisitos específicos para que los destinatarios de los recursos a cargo del manejo de la infraestructura en el sector de agua potable y saneamiento básico, reciban los recursos allí indicados, según advirtió el a quo. Sin embargo, es dable inferir, que la ausencia de requerimientos determinados para la recepción de los dineros así transferidos de la Nación, se predica de los municipios y no de las empresas o personas que, en la respectiva entidad territorial, llevarán a cabo los trabajos de infraestructura en agua potable y saneamiento básico. De este modo, les corresponde a aquellos, precaver que los recursos a ser invertidos, sean efectivamente utilizados en los propósitos señalados por la mencionada ley.

De hecho, a los municipios les corresponde programar la ejecución de proyectos que propendan por el mejoramiento en la prestación de los servicios públicos, y para ello podrán hacer uso de los recursos provenientes del sistema general de participaciones de que trata la Ley 715 de 2001. Así, vale la pena transcribir lo previsto en su artículo 76:

ART. 76.—Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:

76.1. Servicios públicos

Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.

Ahora, los recursos del sistema general de participaciones tienen como fundamento lo previsto en los artículos 356 y 357 de la C.P.(7), correspondiendo a las entidades territoriales otorgarles la destinación concerniente a la financiación de los servicios señalada en las normas que los regulan.

Así las cosas, no es de recibo impedir a los municipios receptores de tales recursos, la emisión de previsiones normativas tendientes a garantizar su debida ejecución, pues una interpretación en el sentido sugerido por el tribunal, conllevaría al desatinado resultado de que a las empresas o personas operadoras de la infraestructura en agua potable y saneamiento básico, que para el caso serían, en principio, las prestadoras del servicio de acueducto, se les reconozca el derecho de recibir los dineros de que trata la Ley 715 de 2001, sin exigencia alguna respecto de su planeación y destinación.

En este orden, el concejo municipal, al requerir el mencionado plan de acción con su correspondiente compromiso, como presupuesto para la percepción de los dineros en comento por parte de las respectivas empresas, emitió una disposición claramente tendiente a brindar eficiencia en el manejo de los recursos transferidos por la Nación, sin vulneración alguna al ordenamiento jurídico.

Además, los recursos provenientes del Sistema General de Participación deben responder a una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado con los mismos(8), siendo aquellos de forzosa inversión, por lo que con mayor razón deben los municipios ser acuciosos en su manejo. Al efecto, se trae a colación lo indicado en sentencia de esta Sección de 29 de mayo de 2008, Expediente 2004-00153-01(AP), M. P. Camilo Arciniegas Andrade:

Se demostró, entonces, con las pruebas reseñadas que aun cuando el municipio de Puerto Boyacá dispone de la infraestructura necesaria para prestar de manera adecuada el servicio de acueducto, no ha cumplido cabal y efectivamente con los parámetros y obligaciones que le impone el Decreto 475 de 1998, pues subsiste la falta de potabilidad del agua sin que el municipio hubiese demostrado que ha corregido el problema. Se reitera que la prestación del servicio de acueducto es responsabilidad directa de los municipios, según lo disponen los artículos 365 y 366 de la Constitución Política, 3-5 de la Ley 136 de 1994 y 5-1 de la Ley 142 de 1994. Igualmente, los municipios cuentan con una renta de destinación específica de forzosa inversión en agua potable que proviene del Sistema General de Participación creado en el Acto Legislativo 01 de 2001 y 04 de 2007, que modificó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, la Ley 715 de 2001 y 1176 de 2007…” (resaltado fuera de texto).

Por su parte, sobre los recursos provenientes de la participación de propósito general, la Sala, en sentencia de 12 de junio de 2008, Expediente 2003-01653-01(AP), M. P. Camilo Arciniegas Andrade señaló:

Los recursos que la Nación transfiere a los municipios a título de participación de propósito general, constituyen renta de destinación específica de forzosa inversión, entre otras, en saneamiento básico. (actos legislativos 01 de 2001 y 04 de 2007 y L. 715/2001). El Acto Legislativo 01 de 2001, que modificó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios precisamente para atender los servicios a cargo de estos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación. Según lo preceptuado por los artículos 3º y 4º de la Ley 715 de 2001 que desarrolla el Acto Legislativo 01 de 2001, del Sistema General de Participaciones forma parte la participación de propósito general, renta de destinación específica, de forzosa inversión en la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas, entre otras, las de saneamiento básico…

La administración no probó haber empleado o ejecutado de forma eficiente los recursos de forzosa inversión en agua potable y saneamiento básico transferidos por la Nación, o que tenga proyectado hacer uso de ellos de forma planificada, en programas y obras tendientes a superar las insuficiencias de los sistemas de saneamiento básico en los corregimientos de La Sierra, Poponte y La Aurora. En efecto, no acreditó haber formulado proyectos técnica y presupuestalmente viables…” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, se impone revocar parcialmente el fallo del Tribunal Administrativo de Risaralda, por cuanto declaró la nulidad de una disposición que la Sala encontró ajustada a la legalidad; empero, en lo demás se ha de mantener la decisión adoptada por el a quo, según se expondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

1. REVÓQUESE parcialmente el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia recurrida en apelación, en tanto declaró la nulidad del parágrafo 3º del artículo 19 del Acuerdo 068 de 2004; y en su lugar, DENIÉGASE la pretensión dirigida a que se declaresu nulidad.

2. RECONÓCESE personería jurídica a la doctora Adriana María Vega Montoya, con Tarjeta Profesional Nº 67580 del C. S. de la J., como apoderada de la parte demandada.

3. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia recurrida.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(2) Sobre el concepto de tributo, esta Sección en sentencia de 13 de mayo de 2010, Expediente 2007-00470-02, M. P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, precisó:

“Al efecto, téngase en cuenta que siguiendo los derroteros jurisprudenciales de la Sala Plena de esta corporación “los tributos, de acuerdo con lo expuesto por Héctor B. Villegas, citado por Mauricio A. Plazas Vega, son ‘las prestaciones comúnmente en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines’. Son características de los tributos su fundamento en el poder de imperio del Estado, su origen legal y su posibilidad de materializarse a través de pagos en dinero y en especie”; y que “Los tributos se clasifican en impuestos, contribuciones y tasas” (resaltado fuera de texto).

(3) Esta Sección, en sentencia de 2 de febrero de 2012, Expediente 2005-00246-03, con ponencia de quien presenta esta providencia, señaló aludiendo a otros pronunciamientos de la Sala:

“La tasa es una categoría de tributo, al reconocer que la exacción que de ella se deriva hace parte de los ingresos tributarios del Estado, con independencia de que su cobro sea sectorizado en función de quienes acceden al servicio público y de que su destinación tenga un carácter retributivo del mismo con miras a la recuperación de los costos en que incurre la entidad para su prestación. Asimismo, como se señaló en la jurisprudencia citada de esta corporación, al tratarse de un tributo, se funda en el poder de imposición y en la ley, lo que en definitiva, la ubica dentro de la regulación que frente al mismo estipula la Constitución Nacional…”.

(4) Esta norma señala en lo pertinente:

“Tasas por utilización de aguas. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974. El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas.

El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo.

PAR.—Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto…”.

(5) Folios 105 a 112 del cuaderno 1 del expediente.

(6) Así se precisó por la Corte Constitucional en Sentencia C-035 de 2009, la cual, en referencia al tema de la autonomía de las entidades territoriales para decretar tributos señaló, en lo pertinente:

“… Asimismo, la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador. Estos parámetros mínimos son dos: (i) la autorización del gravamen por el legislador, y (ii) la delimitación del hecho gravado con el mismo...” (resaltado fuera de texto).

(7) El artículo 356 de la C.P., en su versión vigente para la época de expedición del Acuerdo 068 de 2004 disponía:

“Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura.

Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.

La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos, y municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de Participaciones de estas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios…” (resaltado fuera de texto).

El artículo 357 se refería, en su versión vigente para la época a lo siguiente:

“El monto del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluida la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución.

Para efectos del cálculo de la variación de los ingresos corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estados de excepción, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue el carácter permanente.

Los municipios clasificados en las categorías cuarta, quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar libremente, para inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho (28%) de los recursos que perciban por concepto del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios, exceptuando los recursos que se destinen para educación y salud”.

(8) Léase la sentencia de esta Sección de 8 de abril de 2010, Expediente 2008-00457-00, M. P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta.