Sentencia 2007-00022 de septiembre 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 680012331000200700022 01

Nº Interno: 36798

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón (E)

Demandante: Rigoberto Arboleda y otros

Demandado: Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Bogotá, D.C., septiembre diez de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Prelación de fallo.

En la actualidad la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho del magistrado conductor correspondiente(12).

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16(13), permite decidir de manera anticipada, esto es sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor Rigoberto Arboleda.

Respecto del tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en relación con lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(14).

2. Competencia.

La corporación es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y el proveído dictado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen en primera instancia los tribunales administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado(15).

3. Ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

Se encuentra que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes al hecho que da origen a la alegada responsabilidad del ente demandado, dado que las resoluciones emitidas por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga y la Fiscalía Cuarta Especializada de Bucaramanga, a través de las cuales se decretaron las preclusiones de las investigaciones penales adelantadas en contra del señor Rigoberto Arboleda, se dictaron el 12 de diciembre de 2005 y el 31 de octubre de 2006, respectivamente y, la demanda se formuló el 7 de diciembre de 2006.

4. El material probatorio que obra en el proceso.

Dentro del acervo probatorio reposan, entre otros medios de convicción, las siguientes pruebas documentales:

— Resolución proferida el día 5 de abril de 2005 por la Fiscalía Especializada de San Gil, mediante la cual se resolvió la situación jurídica del señor Rigoberto Arboleda en el sentido de imponer medida de aseguramiento con detención preventiva como presunto autor del delito de concierto para delinquir en concurso con el delito de homicidio agravado por la muerte del Cabo del Ejército Nacional Frank Antonio Flórez Torres(16).

— Resolución dictada el día 26 de abril de 2005 por la Fiscalía Especializada de San Gil, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión calendada el 5 de abril de la misma anualidad, en cuya virtud se confirmó la medida de aseguramiento impuesta al ahora demandante y, aunado a ello, se resolvió lo siguiente:

“(...).

2. Dése trámite al recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria por la doctora Raquel Better Gil, el cual se concede en el efecto devolutivo.

(...)”(17).

— Resolución emitida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil el 23 de mayo de 2005, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación formulado en contra de la decisión que dictó medida de aseguramiento en contra del señor Rigoberto Arboleda.

La referida decisión resolvió confirmar la medida de aseguramiento impuesta al mencionado ciudadano(18).

— Resolución proferida el día 29 de septiembre de 2005 por la Fiscalía Especializada de San Gil, a través de la cual se resolvió convocar a juicio al señor Rigoberto Arboleda como presunto autor responsable del delito de concierto para delinquir en concurso con la conducta punible de homicidio agravado(19).

— Resolución dictada el día 12 de diciembre de 2005 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión calendada el 29 de septiembre de la misma anualidad, en cuya virtud se revocó resolución de acusación formulada en contra del señor Arboleda y, en consecuencia, se precluyó la instrucción respectiva y ordenó la libertad del demandante(20).

Esta Subsección advierte que si bien en la citada decisión judicial se hizo referencia a la aplicación del principio in dubio pro reo, lo cierto es que tal preclusión se debió a que se logró establecer que el señor Rigoberto Arboleda no era alias “el halcón”.

En efecto, en la citada decisión se efectuaron las siguientes consideraciones:

“(...).

3. Consideraciones.

Si bien se demuestra en el proceso la existencia del grupo de autodefensas del Frente isidro Carreño y la muerte del Cabo Frank Flórez, para atribuirle responsabilidad por estas conductas a Rigoberto Arboleda, deben existir por lo menos indicios graves de responsabilidad o testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad.

(...).

Observando las anotaciones descritas, debemos reconocer que mucha diferencia hay entre una persona de 1.80 a uno de 1.70 metros de estatura, así como de ojos verdes a ojos miel, y por supuesto, muy diferente del mono a castaño oscuro. En manera alguna compartimos los razonamientos de la Fiscalía de conocimiento, cuando afirmó el testigo Wilson Alexander no conoce bien los colores, que no distingue entre mono y castaño y que no hay gran diferencia entre ojos miel y ojos verdes, porque en determinadas circunstancias los miel se vuelven verdes. Son afirmaciones de la Fiscalía, que carecen de respaldo probatorio. No existe prueba que permita asegurar que el testigo no conoce los colores y es una suposición de que los ojos verdes se vuelva miel, y por sobre todo, en cuanto a la cicatriz que no narra el testigo, pero que es notoria, conforme se dejó constancia en la indagatoria, hubiese pasado desapercibida por el testigo que tuvo la oportunidad de estar de cerca y compartir con alias Halcón, pues le ayudó a enterrar el cadáver del cabo Flórez, lo lógico y razonable es que hubiera dado como característica la existencia de la cicatriz y no que pasara desapercibida.

Lo anterior, nos lleva al convencimiento de la existencia de la duda sobre la verdadera identificación de alias El Halcón, pero lo que la Fiscalía no probó, pudiendo haberlo hecho, es que sea el mismo Rigoberto Arboleda. Resulta elemental, que si el testigo afirmó que lo podía reconocer donde fuera, se hubiera realizado el reconocimiento en fila de personas, pero prueba tan necesaria no se practicó.

Ahora bien, en cuanto al reconocimiento fotográfico de que habla la Fiscalía de conocimiento, realizada por el testigo estrella Wilson Alexander, se dice que se le colocaron unas fotografías obrantes en el Expediente 052 y se le pregunta si se encuentra alguna persona de las que él ha hablado y el testigo dice que conoce a alias Nicolás, alias Chorizo, alias Pitufo, alias Tortugo, alias Ratón y alias Halcón. Pero inexplicablemente, al proceso no se adjuntaron las fotografías en las cuales supuestamente estaba alias El Halcón, luego no existe prueba al respecto en el proceso, que por supuesto hubiera permitido dilucidar dudas existentes. Sorprende sí que se tenga como prueba para acusar reconocimiento inexistente. Persiste la duda, es decir, existe alias El Halcón, pero no sabemos si se trata de Rigoberto Arboleda.

(...)

Significa todo lo anterior que en realidad no se sabe en el proceso cómo se supo que Rigoberto Arboleda ahora acusado, sea el mismo Halcón que se le acusa de pertenecer al frente Isidro Carreño de las AUC y del delito de homicidio agravado. Pues al preguntarle al testigo que explicara y especificara cómo se logró la identificación de Alias Halcón, contexto: “nosotros cuando llegamos de la diligencia y de los datos que se recojan en el área, se mira en la base de datos y se identifican las personas que de pronto menciona la comunidad, ya que en el área uno mantiene contacto con los campesinos y esa información se verifica en la base de datos y se identifican las personas que de pronto menciona la comunidad, ya que en el área uno mantiene contacto con los campesinos y esa información se verifica en la base de datos y con la guía del reinsertado se logra la plena identidad de determinada persona. Pero no se sabe quiénes fueron los integrantes de la comunidad que dieron el nombre, pues como ya se ha reiterado, los reinsertados solo se refirieron a alias El Halcón”.

Pero todo indica que los integrantes de la comunidad eran los mismos reinsertados Alexander Gómez, César Gil y Ever Lozano que iban encapuchados señalando a los habitantes de la vereda como integrantes de las autodefensas, entre otros a Norberta Cala Amaya, Jorge Enrique Rojas, Ana Milena Duarte y Segundo Benítez, pero no se refirieron a Rigoberto Arboleda. Así lo dijo el testigo Eliécer Ramírez Corzo quien reconoció a los informantes como integrantes del frente Isidro Carreño cuando logró verlos sin capuchas. Ir con informantes con el rostro cubierto señalando a personas como integrantes de las autodefensas, no es manera de investigar en un Estado social de derecho respetuoso de la dignidad humana, y por supuesto con incidencia en la duda existente en el proceso, dada la personalidad de los testigos, la forma cómo declararon y las singularidades que se observan en sus declaraciones.

Por el contrario, el sindicado manifiesta haber estado en la región, por ser aserrador y dedicarse a vender madera en Bucaramanga y así lo corroboran los testigos Luis Antonio Meneses y Luis Francisco Mora Ulloa, comerciante en madera desde hace más de 15 años y quien dijo le compraba madera a Rigoberto Arboleda desde hace más de 6 años. (...).

Luego lo dicho por el sindicado tiene respaldo probatorio, en el sentido de que fue trabajador en Bajo Simacota y que por la violencia debió abandonar la región.

En el anterior orden de ideas, se deben compartir los argumentos de la defensa, en cuanto a la existencia de duda sobre la responsabilidad del sindicado, pues en realidad no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, pues no se realizó investigación integral y por consiguiente, en aplicación del principio in dubio pro reo, y ante la ausencia de los requisitos sustanciales para acusar, se debe revocar la resolución de acusación que se le ha proferido a Rigoberto Arboleda, y en su lugar precluir la investigación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Penal”(21) (se destaca) (sic).

— Solicitud presentada dentro del proceso penal por el apoderado del señor Rigoberto Arboleda, el 14 de marzo de 2006, a efectos de que se decretara de forma inmediata el cierre y preclusión de la investigación adelantada en contra del referido actor, de conformidad con las siguientes consideraciones:

“(...)

5. Mediante providencia del 29 de septiembre de 2005 se calificó el mérito del sumario, acusando a Rigoberto Arboleda.

6. Interpuesto el recurso de apelación por la defensa, la resolución de acusación fue revocada y en su defecto se resolvió decretar la preclusión de la investigación y se ordenó la libertad inmediata del encartado, en resolución del pasado doce (12) de diciembre de 2005, emitida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, Fiscal Luis Yesid Mateus Flórez.

7. Se procedió de conformidad con la providencia de preclusión y se libró correspondiente boleta de libertad por la fiscalía de conocimiento, es decir, la Fiscalía Única Especializada de San Gil, que comisionó a su vez a la Fiscalía Cuarta Especializada de Bucaramanga para notificar tal decisión al encartado.

8. Cuando los funcionarios del centro carcelario adelantaban los trámites para la libertad de mi prohijado, fueron advertidos por la Fiscalía Cuarta Especializada de Bucaramanga sobre la orden de captura librada en su contra el 11 de marzo del presente año, dentro del proceso de la referencia adelantado por su despacho.

9. Esta investigación adelantada inicialmente por su despacho fue remitida por competencia a la Fiscalía Tercera Seccional de Barrancabermeja.

10. El día quince (15) de diciembre de 2005, en cumplimiento del comisorio enviado por la Fiscalía Tercera Seccional de Barrancabermeja, la Fiscalía Tercera Seccional de Bucaramanga escuchó en indagatoria a Rigoberto Arboleda, (...).

11. De lo anterior se desprende que al parecer, la Fiscalía Tercera Seccional de Barrancabermeja no tenía conocimiento, como tampoco la Fiscalía Cuarta Especializada de Bucaramanga, de que en contra de Rigoberto Arboleda, (...), ya se había adelantado una investigación con fundamento en los mismos hechos, a pesar de que (sic) haberse variado la tipificación, al momento de remitirse el expediente a la ciudad de Barrancabermeja, merced a lo estipulado en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005. Esta investigación terminó con una providencia que tiene efectos de cosa juzgada, esto es, la resolución emitida el pasado 12 de diciembre por el fiscal Luis Yesid Mateus Flórez de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga.

12. Una vez escuchado en indagatoria, la Fiscalía Tercera Seccional de Barrancabermeja, resolvió la situación jurídica de Rigoberto Arboleda, absteniéndose de decretar medida de aseguramiento y ordenando su libertad inmediata, situación que vino a materializarse el día 21 de diciembre de 2005, tal y como se acredita en la constancia expedida por la oficina jurídica del Inpec, de fecha 7 de marzo de 2006, la cual se anexa en copia simple.

13. De la remisión del expediente a Barrancabermeja surgió un conflicto de competencia que se resolvió, adjudicando el proceso de nuevo a la Fiscalía Cuarta Especializada de Bucaramanga.

14. De lo dicho se tiene que no se ha dado aplicación en el caso presente al artículo 19 de la Ley 600 de 2000, sobre “cosa juzgada” y principio non bis in idem (...).

15. Aun cuando ya Rigoberto Arboleda fue absuelto de la investigación que adelantó la Fiscalía Única Especializada de San Gil por las mismas conductas y los mismos hechos que acá se investigan, se reitera, aun cuando se le haya dado una denominación jurídica distinta, esto es, sedición y no concierto para delinquir, en virtud de la Ley 975 de 2005 como ya se explicó atrás, se le mantiene dentro de este sumario, en clara vulneración a su derecho constitucional fundamental del debido proceso.

16. De la simple lectura de la resolución de preclusión que se anexa y su comparación con el expediente que adelanta esta Fiscalía, se establece sin lugar a duda alguna que se trata de una doble investigación por los mismos hechos, a pesar de haberse ya dictado una providencia con fuerza de cosa juzgada, que resuelve la situación de mi defendido de manera definitiva ante estos hechos.

17. Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta el carácter de última ratio de la acción de tutela, comedidamente y con el mayor respeto solicito al señor fiscal, se proceda a decretar el cierre inmediato y consiguiente preclusión de la investigación de la referencia, a favor del encartado Rigoberto Arboleda”(22) (negrillas adicionales fuera del texto original).

— Resolución dictada el día 31 de octubre de 2006 por la Fiscalía Cuarta Especializada de Bucaramanga, a través de la cual se precluyó la instrucción adelantada en contra del demandante por la presunta comisión del delito de sedición(23), de conformidad con las siguientes razones:

En primer lugar debemos señalar que se debe proferir preclusión de la investigación, cuando la conducta punible endilgada a un ciudadano ya había sido investigada y juzgada en otro proceso penal (principio rector de la cosa juzgada previsto en el CPP, art. 19), pues así lo ordena el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal (...).

Mediante proveído del 20 de diciembre de 2005 la Fiscalía Tercera Seccional de Barrancabermeja resolvió la situación jurídica con abstención de medida de aseguramiento para Rigoberto Arboleda, luego de ser escuchado en diligencia de indagatoria el día 15 de diciembre del mismo año, en la cual se le endilgara el delito de sedición según hechos ocurridos en municipios del Magdalena Medio Santandereano, como presunto integrante del grupo ilegal conocido Frente Isidro Carreño de las Autodefensas.

Este despacho luego de conocer por el mismo implicado señor Rigoberto Arboleda, que él había sido procesado por el delito de concierto para delinquir y homicidio por la Fiscalía Especializada de San Gil, se dispuso su verificación ordenando la solicitud de copias del proceso referido, y paralelamente el defensor hizo lo propio allegando documentos que lo acreditaban, entre las cuales obra la resolución del 12 de diciembre de 2005 de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga en la que ciertamente el doctor Luis Jesid Mateus Flórez, ordenó revocar el proveído donde se había acusado al señor Rigoberto Arboleda y dispuso en su lugar la preclusión de la investigación, observándose además, que verdaderamente los hechos denunciados para el nacimiento de las investigaciones que examinamos, son los mismos, e inclusive se tuvo como uno de los soportes un idéntico informe de policía judicial, esto es el reseñado con el Nº SIA2004-337.

Como podemos darnos cuenta lo denunciado en uno y otro proceso, es igual ya que el señalamiento era que el señor Rigoberto Arboleda era integrante del grupo ilegal conocido como Isidro Carreño de las Autodefensas, el cual hacía presencia en varios municipios santandereanos del Magdalena Medio en fechas anteriores a la de su captura.

Así las cosas, claro está que en la primera vinculación uno de los delitos que se adjudicara fue el de concierto para delinquir por conformación de grupos al margen de la ley (frente Isidro Carreño de las Autodefensas), el cual posteriormente tomó otra denominación jurídica, esto es como delito de sedición de conformidad a la Ley 975, lo que significa que se trata de la misma conducta o delito.

En consecuencia no queda otra alternativa jurídica que precluir la investigación en favor de Rigoberto Arboleda, porque la conducta endilgada ya había sido investigada y cobrado ejecutoria, lo que nos coloca de frente al artículo 19 del Código de Procedimiento Penal, referido como el principio rector de la cosa juzgada en el Código Penal, esto es, que no se puede investigar a una persona a quién ya [le] había sido resuelta su situación jurídica o diferente a la anterior; concluyéndose de lo anterior que se debe entrar a la aplicación del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, profiriendo la preclusión de la investigación porque la actuación en contra de Rigoberto Arboleda no debió haberse iniciado y hoy no puede proseguirse, en concordancia con lo señalado en el artículo 82-9 del Código Penal.

(...)”(24) (se destaca).

— Constancia expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec—, el 7 de marzo de 2006, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“Que revisados los archivos que se llevan en la oficina jurídica se constató que el señor Rigoberto Arboleda, estuvo detenido en este establecimiento carcelario desde el 18 de marzo de 2005 por los delitos de concierto para delinquir a órdenes de la Fiscalía Cuarta Especializada de Bucaramanga, hasta el 12 de diciembre de 2005 fecha en la cual la misma Fiscalía le concedió la libertad inmediata; ingresa nuevamente el 13 de diciembre de 2005 a órdenes de la Fiscalía Tercera Seccional de Bucaramanga, por el delito de sedición hasta el 21 de diciembre de 2005, fecha en la cual la Fiscalía Octava Seccional de Bucaramanga le ordenó libertad inmediata(25) (negrillas adicionales).

Así las cosas, en el proceso se acreditó que: i) el ahora demandante fue capturado el día 17 de marzo de 2005; ii) el día 12 de diciembre de 2005, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga precluyó la investigación penal adelantada en contra del señor Rigoberto Arboleda por la supuesta comisión de los delitos de concierto para delinquir en concurso con el delito de homicidio agravado; iii) debido a otra investigación penal que cursaba en contra del demandante por la supuesta comisión del delito de sedición y con fundamento en los mismos supuestos fácticos de la primera instrucción, el señor Rigoberto Arboleda no pudo salir en libertad el día 12 de diciembre de 2005; iv) la víctima recuperó su libertad física el día 21 de diciembre de 2005; v) el día 31 de octubre de 2006, la Fiscalía Cuarta Especializada de Bucaramanga decretó la preclusión de la instrucción a favor del señor Arboleda por la comisión del delito de sedición.

Pues bien, las circunstancias descritas evidencian que en contra del señor Rigoberto Arboleda se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional por la supuesta comisión de los delitos de concierto para delinquir en concurso con el de homicidio agravado, así como el de sedición, cuestión que de manera efectiva y evidente le limitó y afectó su derecho fundamental a la libertad.

Ahora bien, conviene precisar que si bien dentro de la decisión de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de la cual se precluyó la investigación penal seguida en contra del señor Rigoberto Arboleda, se aludió a la duda probatoria como supuesto fundamento de la absolución penal, lo cierto es que al analizar en forma íntegra las consideraciones expuestas en la providencia mediante la cual se precluyó la investigación penal a favor del señor Arboleda, se puede concluir que en realidad la separación del proceso penal del ahora demandante se produjo porque no existían elementos de convicción y de acreditación acerca de su identidad como alias “El Halcón”, por manera que la responsabilidad patrimonial que aquí se le atribuirá a la parte demandada no encuentra apoyo en la aplicación de la duda probatoria, sino porque dentro del proceso penal no se demostró que la identidad del señor Rigoberto Arboleda correspondiera con la de alias El Halcón y, en consecuencia, no se comprobó que hubiere cometido las conductas punibles atribuidas.

Ante tal panorama, esta Subsección encuentra que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla del servicio, puesto que la investigación penal adelantada en contra del ahora demandante se debió a que supuestamente se trataba de alias El Halcón, no obstante, de manera posterior, dicho ente investigador se vio compelido a precluir tal instrucción penal, toda vez que no logró el pleno convencimiento acerca de la verdadera identificación de alias El Halcón; al respecto, resulta acertado traer a colación un aparte de la decisión que precluyó dicha investigación penal, así:

“Lo anterior, nos lleva al convencimiento de la existencia de la duda sobre la verdadera identificación de alias El Halcón, pero lo que la Fiscalía no probó, pudiendo haberlo hecho, es que sea el mismo Rigoberto Arboleda. Resulta elemental, que si el testigo afirmó que lo podía reconocer donde fuera, se hubiera realizado el reconocimiento en fila de personas, pero prueba tan necesaria no se practicó” (se destaca).

De la anterior transcripción se desprende que la propia entidad demandada afirmó que dentro de la investigación penal tramitada en contra del señor Arboleda se omitió la práctica de una prueba determinante al momento de lograr la individualización e identificación de una persona denominada “reconocimiento en fila de personas”, la cual se encuentra consagrada en el artículo 303 del Código Procedimiento Penal vigente para la época de ocurrencia del hecho dañoso —L. 600/2000—(26).

Aunado a ello, debe destacarse que el proceso penal regulado en la Ley 600 de 2000 contemplaba la fase de investigación previa, cuya finalidad primordial está contenida en el artículo 322 de dicho cuerpo normativo, en los siguientes términos:

“ART. 322.—Finalidades. En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible” (se destaca).

En línea con lo anterior, esta Subsección observa que la fase de investigación previa tiene una serie de fines específicos entre los cuales se destaca el de “recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible”.

Así las cosas, resulta claro que, previo a decretar la apertura de la fase de instrucción, el ente investigador contaba con la etapa de investigación previa para efectos de lograr la plena identificación e individualización de alias El Halcón, cuestión que evidentemente no ocurrió dentro del asunto sub examine puesto que solo hasta que el fiscal de segunda instancia resolvió el recurso de apelación formulado por el procesado en contra de la resolución de acusación respectiva, dicha institución precluyó la correspondiente instrucción penal puesto que no se logró establecer que el señor Rigoberto Arboleda fuera realmente alias El Halcón.

Para la Sala resulta claro que en la expedición de las decisiones en cuya virtud se privó de la libertad al ahora actor se incurrió, por parte de la Fiscalía de conocimiento, en evidentes irregularidades, todas ellas advertidas de manera expresa por el fiscal de segunda instancia, constitutivas de error jurisdiccional, cuestión que lleva a declarar la responsabilidad patrimonial del ente demandado mediante ese título de imputación; al respecto, en forma reciente, esta Subsección, a manera de síntesis, consideró:

“3.3. Con fundamento en lo hasta ahora expuesto y traído a colación de la jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a los alcances de los títulos de imputación de error jurisdiccional y de privación injusta de la libertad, esta Sala considera que en aquellos eventos en los cuales los daños cuya reparación reclaman los ciudadanos tienen origen en un yerro contenido en la providencia judicial mediante la cual se ordenó una medida de aseguramiento que conduce a la privación de la libertad del(los) sindicado(s), si bien es verdad que podría pensarse que el efecto al cual conduce la materialización de lo decidido en la providencia respectiva —la restricción de la libertad física de la persona— determina que ha de ser el de privación injusta de la libertad previsto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 el título de imputación a aplicar, lo cierto es que el encarcelamiento del individuo investigado no habría tenido lugar en caso de no haberse dictado, dentro del proceso penal respectivo, la decisión en la cual concurre la particularidad de resultar “contraria a la ley”, en los términos de lo normado en la última frase del artículo 66 de la Ley 270 de 1996.

Quiere lo anterior significar que, a juicio de la Sala, en aquellos eventos en los cuales se produce una falla en el servicio público de administración de justicia consistente en que se profirió una providencia judicial mediante la cual se decretó una medida de aseguramiento que conduce a la privación de la libertad de un individuo y dicha providencia resulta contraria al ordenamiento jurídico, el título de imputación a aplicar ha de ser el de error judicial y no el de privación injusta de la libertad. En ese sentido, el primero de los títulos de imputación está acompañado del rasgo de la especialidad respecto del segundo, en la medida en que el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 no efectúa distinción de tipo alguno respecto del tipo de providencia en la cual debe presentarse la contrariedad entre lo en ella decidido y las normas en las cuales debe fundarse, para efectos de concluir en la aplicabilidad del título de imputación de error jurisdiccional.

Así pues, por resultar encuadrables las providencias que en contravía del ordenamiento jurídico decretan medidas de aseguramiento dentro de los procesos penales, en la descripción que efectúa el artículo 66 en mención del error jurisdiccional como “aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”, es dicho título de imputación el que debe aplicarse en los referidos supuestos y no el de privación injusta de la libertad, adicionalmente si se tiene en cuenta que este último, como es bien sabido, se describe en el artículo 68 del mismo conjunto normativo de un modo mucho más genérico e inespecífico”(27) (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Así las cosas, esta Subsección mantendrá la decisión apelada en cuanto declaró la responsabilidad de la entidad demandada por los hechos de la demanda.

5. Indemnización de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

Según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad y con apoyo en las máximas de la experiencia hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad(28); en la misma línea de pensamiento se ha considerado que dicho dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(29), al tiempo que se ha precisado que según las aludidas reglas de la experiencia, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad(30).

Asimismo, en relación con la acreditación del perjuicio en referencia, se ha dicho que, con la prueba del parentesco o del registro civil de matrimonio se infiere la afectación moral de la víctima, del cónyuge y/o de los parientes cercanos(31), según corresponda.

Por otro lado, de conformidad con lo expuesto en sentencia del 6 de septiembre de 2001, es claro que la Sala abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 y por ende para establecer el valor de la reparación por concepto de perjuicios morales se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(32).

Respecto del quantum al cual debe ascender la tasación de la indemnización de estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se reitera, se encuentra suficientemente establecido que el Juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto(33).

Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades propias de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivas y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la Igualdad (C.P., arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros, i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

Ahora bien, en este punto resulta pertinente destacar que la Sección Tercera, de manera reciente, unificó los criterios de reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en los supuestos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, y al respecto señaló unos parámetros objetivos para determinar los montos indemnizatorios susceptibles de ser reconocidos en esta tipología de perjuicios.

En efecto, la providencia calendada el 28 de agosto 2013, precisó lo siguiente:

“...según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad(34); en esa línea de pensamiento, se ha considerado que ese dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(35), al tiempo, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad(36).

Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se unifica, se encuentra suficientemente establecido que el juez debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto.

Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivos y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad (C.P., arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 smmlv; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 smmlv; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 smmlv, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 smmlv, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 smmlv, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 smmlv, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 smmlv, todo ello para la víctima directa -se insiste- y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

Se reitera, los anteriores parámetros objetivos sirven como norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y los principios de igualdad material y dignidad humana, para lo cual el juez al momento de la valoración del daño moral es preciso que motive con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se reconoce el respectivo perjuicio”(37).

Al descender al caso concreto, esta Subsección observa que dentro del acervo probatorio obran los registros civiles de nacimiento de Johan Andrés, Sneider y Diego Armando Arboleda Duarte, documentos a partir de los cuales se desprende que sus padres son los señores Rigoberto Arboleda y Efigenia Duarte Meneses.

De otro lado, los testimonios de los señores Yolanda Redondo Rincón, Javier Rojas Sánchez y Aminta León de Acevedo dan cuenta de que la señora Efigenia Duarte Meneses era la compañera permanente de la víctima directa del daño(38).

Pues bien, en este punto la Sala considera importante precisar que si bien el señor Rigoberto Arboleda recuperó su libertad física el día 21 de diciembre de 2005, lo cierto es que el día 31 de octubre de 2006, la Fiscalía Cuarta Especializada de Bucaramanga precluyó la instrucción penal a favor de la víctima directa del daño por la supuesta comisión del delito de sedición, dada tal circunstancia, únicamente en ese momento procesal el señor Arboleda consolidó la recuperación plena de su libertad, por consiguiente el periodo a indemnizar comprende desde la fecha en que se hizo efectiva su captura hasta la fecha en la cual se precluyó la investigación.

Todo lo anterior encuentra consonancia con lo que reiteradamente y de forma pacífica ha señalado la jurisprudencia de la Sala en punto a la caducidad de la acción en los casos de privación injusta de la libertad(39), para cuyo efecto se ha sostenido que el término de caducidad comienza a contabilizarse desde el momento en que queda ejecutoriada la providencia que resuelve la responsabilidad penal de los investigados.

En ese orden de ideas, se tiene entonces que, en principio, el periodo a indemnizar comprendería desde la fecha de la captura hasta el momento en el cual la decisión por medio de la cual se precluyó la investigación penal a favor del ahora demandante, esto es desde 17 de marzo de 2005 hasta el 31 de octubre de 2006, es decir 19,04 meses.

No obstante lo anterior, debe advertirse que en el libelo demandatorio se precisó el periodo de la privación injusta de la libertad del señor Rigoberto Arboleda, así: “desde el dieciséis (16) de marzo de 2005 y hasta el 21 de diciembre de 2005” y, con fundamento en tal delimitación solicitaron la indemnización por concepto de daño a la vida de relación, materiales e inmateriales.

Así las cosas, en virtud del principio de congruencia de las providencias, esta Subsección para efectos de la liquidación de la indemnización de perjuicios correspondiente tendrá en cuenta el lapso comprendido entre el 18 de marzo y el 21 de diciembre de 2005 (9 meses y 3 días), de conformidad con lo solicitado en el petitum de la demanda y con lo indicado en la constancia expedida por el INPEC obrante a folio 5 del cuaderno 1 del expediente.

En tal sentido, teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el señor Rigoberto Arboleda permaneció privado de su libertad, esto es de 9 y, la gravedad de los delitos por los cuales fue acusado, esta Subsección considera que hay lugar a reconocer, por concepto de indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente a 80 smlmv.

De igual forma, la referida suma (80 smlmv) le será reconocida a la compañera permanente de la víctima, señora Efigenia Duarte Meneses y a sus hijos Johan Andrés, Sneider y Diego Armando Arboleda Duarte.

5.2. Daño a bienes constitucionalmente protegidos, denominado por el actor como “perjuicio social”.

Al respecto se tiene que el aludido perjuicio ha sido objeto de estudio por la Sala en varias oportunidades; en efecto, en la sentencia del 19 de julio de 2000 se reformuló el concepto del perjuicio fisiológico por el de daño a la vida de relación, en la cual se precisó:

“[E]l daño extra patrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquella, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre(40) (negrillas adicionales).

Más adelante, según lo refleja la sentencia proferida el 15 de agosto de 2007(41), la Sala abandonó dicha denominación y se refirió al perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia, en los siguientes términos:

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando —en ocasiones de manera inadecuada o excesiva— para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no solo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado social de derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1º de la Constitución Política.

En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que estas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él”.

Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”(42).

Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d’éxistence(43) pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”(44) o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”(45).

El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial —que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral—, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones”.

Tal como se analizó anteriormente, la Sala había considerado que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, estas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran de manera grave las condiciones habituales o de existencia de las personas(46).

Finalmente, la Sala cambió nuevamente la denominación de dicho perjuicio por el de daño a la salud, tal y como lo señaló mediante la providencia de 14 de septiembre de 2011, en la cual se puntualizó lo siguiente:

“se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, sino que está dirigido a resarcir económicamente —comoquiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), solo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(47).

Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v. gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación(48).

Ahora bien, la Sala ha accedido al reconocimiento de este último tipo de perjuicios en un caso similar al sub examine; sobre el particular, la sentencia del 23 de junio de 2011 (Exp. 19.958) señaló lo siguiente:

“En el presente asunto resulta evidente que tanto el señor Acasio Hinestroza Cossio como sus familiares sufrieron tanto un daño moral como una alteración grave a sus condiciones de existencia. Las afectaciones que constituyen el primero han sido explicadas y se refieren, especialmente, a la preocupación y al rechazo social que les produjo la vinculación al proceso penal del señor Hinestroza Cossio y la afectación al derecho a la libertad personal de este, específicamente en cuanto corresponde a su libertad de locomoción y de residencia.

Así pues, resulta evidente que, en este caso, el perjuicio reclamado por los demandantes debe ser indemnizado. Tal razonamiento deriva de entender a la víctima a partir de su dignidad e integridad humanas, que no pueden verse quebrantadas a raíz del daño y que deben permanecer indemnes a pesar de él, para que pueda quedar en una posición frente a la vida y a las posibilidades que ella le ofrezca, como si el daño no hubiera ocurrido o lo más cercano a una situación tal(49).

En conclusión, la Sala encuentra demostrado el perjuicio a la alteración grave a las condiciones de existencia por cuanto el hecho de encontrarse privado de la libertad evidentemente alteró su entorno en relación con su esposa, hijos y modificó los aspectos externos de su vida familiar.

Así las cosas, la Sala reconocerá dicho perjuicio en la cuantía equivalente a 50 smlmv para el señor Acasio Hinestroza Cossio y 20 smlmv para su esposa y cada uno de sus hijos”.

Según lo expuesto, esta corporación ha concluido que es procedente el reconocimiento de indemnización por concepto de perjuicios inmateriales distintos a los de carácter moral, tanto para la víctima como para los familiares de quien es sometido a una privación injusta de su libertad, a propósito de lo cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reconocido que hay lugar a indemnizar o a reparar los daños que se ocasionen a los bienes constitucionalmente protegidos, como el caso del derecho a la honra y el buen nombre.

En este punto, conviene precisar que la jurisprudencia de esta Sección ha reconocido la indemnización correspondiente al daño a la salud, precisamente por tratarse de un bien constitucionalmente protegido, el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, lo cual permite precisar que igualmente resulta posible y procedente indemnizar a una persona a la cual el Estado le haya irrogado un daño antijurídico por la afectación de otro bien constitucionalmente protegido; en esa medida, la jurisprudencia en mención dejó sentadas las bases para que cuando aparezca demostrado en el proceso que se han vulnerado otros derechos constitucionalmente tutelados también haya lugar a protegerlos, tal como ya se había hecho en la providencia del 18 de marzo de 2010(50):

“...5.4. Finalmente, respecto al perjuicio de ‘daño a la vida de relación’ concedido al hijo del occiso Víctor Julio Barceló Zambrano, la Sala debe aclarar que si bien coincide con los argumentos del tribunal para otorgar indemnización, no se hace bajo este criterio, en atención a que no solo se afectó la vida y existencia del menor con la ausencia indefinida de su padre, sino que también se violaron bienes jurídicos de raigambre constitucional que están íntimamente relacionados con el perjuicio a indemnizar.

En el presente caso, se tiene que el daño causado al menor por la pérdida de su padre, indudablemente vulnera los derechos fundamentales del niño y de la familia(51), principios constitucionales que el Estado debe proteger y amparar, en atención a la vulnerabilidad de la población infantil 

“(...)

Así las cosas, es incuestionable que la pérdida de un padre afecta gravemente el núcleo familiar de un niño pues genera la privación abrupta e injustificada de la compañía y afecto paternal sin la posibilidad de restablecer esas condiciones ideales para su desarrollo y crecimiento. Esta situación vulnera bienes jurídicos de raigambre constitucional, se reitera, que al estar íntimamente relacionados con el bienestar de los infantes, en el caso específico produjo un daño que debe ser indemnizado.

En consecuencia, como está debidamente demostrado que el entorno familiar del menor y su desarrollo emocional se alteraron por la muerte del padre, y esta afectación se mantendrá durante toda su vida debido a la edad al momento de la ocurrencia del hecho —1 año—, no hay duda que esta situación le cercenó la posibilidad de disfrutar del apoyo, afecto, compañía y cariño paternal por el resto de sus días, de allí que, se confirmarán los perjuicios otorgados por el tribunal de primera instancia pero por las razones que se vienen de exponer...” (se destaca).

En esa misma línea, el 13 de febrero de 2013 esta corporación consideró que(52):

“...En la anterior línea de pensamiento, ya se ha pronunciado la corporación de manera reiterada. En efecto, en sentencia del 18 de marzo de 2010, Radicado 32.651, se reconoció la afectación de derechos de raigambre constitucional de un menor de edad, reconocimiento que en primera instancia se hizo como daño a la vida en relación, lo cual se consideró inapropiado y por ello se centró la afectación en el orden constitucional. En similar sentido, en la sentida del 9 de febrero de 2010, al analizar el buen nombre del demandante se dijo: “(...) Se observa con claridad meridiana la vulneración del bien jurídico constitucional del cual hacen parte los derechos fundamentales al honor, buen nombre y honra (...)”(53)

“(...)

La identificación de derechos constitucionales, como fundamento o apoyo a la indemnización de perjuicios, no es un tópico novedoso en la jurisprudencia del Consejo de Estado, ya que, en dos oportunidades, la Sección Tercera se había referido a la lesión al derecho a la honra como basamento para una indemnización autónoma por el concepto de daño a la vida de relación. De modo que si bien, se hacía consistir la vulneración a esos derechos fundamentales en una expresión de la impertinente categoría de daños denominada “daño a la vida de relación, lo cierto es que se reconocía la importancia del derecho considerado en sí mismo, así como de la lesión que padecía en virtud del daño antijurídico.

“(...)

Como corolario de lo anterior, se tiene que el nuevo paradigma del derecho de daños y, concretamente, el contenido y alcance de la reparación integral del perjuicio atienden al restablecimiento del núcleo esencial de los derechos fundamentales - constitucionales que se ven afectados con el daño antijurídico imputable al Estado, por tal motivo, la reparación debe entender a una constitucionalización en cuanto concierne a la tipología del perjuicio, así como a la naturaleza de las medidas de reparación, en tanto no pueden estar dirigidas única y exclusivamente a entregar sumas de dinero a título de indemnización o compensación, sino que es necesario adoptar medidas de justicia restaurativa cuyo objeto sea la eficacia de los derechos de los asociados del Estado social de derecho...”.

Así las cosas, al realizar la adaptación correspondiente a la comentada línea jurisprudencial, debe entenderse entonces que en cuanto la parte actora solicitó la indemnización por el “daño a la vida de relación”, ello encuadra perfectamente en lo que hoy la Jurisprudencia de esta misma Sala reconoce o identifica como parte de los bienes constitucionalmente protegidos, los cuales evidentemente resultaron afectados con la medida impuesta al ahora demandante, razón por la cual, en el presente caso se encuentra que dicha vulneración se concretó en punto al artículo 21 de la Constitución Política el cual hace referencia al derecho a la honra y el buen nombre.

En efecto, la declarante Aminta León de Acevedo respecto del reproche social de que ha sido objeto la víctima directa del daño, manifestó lo siguiente:

“...tengo entendido que como cotero no le volvieron a dar trabajo y en la finca cuando sale un corte de madera uno lo busca, pero es muy de vez en cuando y para otros oficios no se puede porque los otros obreros lo tildan de paraco y eso les causa temor, la situación que tiene él con su familia es muy difícil debido al problema, por todo, moralmente y económicamente, los niños sufren el rechazo de los compañeritos y vecinos y de todo del que se enteró del problema de él(54) (se destaca).

Por su parte, el señor Javier Rojas Sánchez señaló:

A él lo señalaban mucho, lo criticaban mucho, la murmuración de la gente lo mata a uno, debido a eso le tocó estarse hay (sic) de valde (sic) cuando salió de la cárcel, sin trabajo y soy testigo que le tocó irse hasta para el campo a trabajar a ese muchacho”(55) (negrillas adicionales fuera del texto original).

Por último, la señora Raquel Better Gil expresó:

“...Pues que la gente ya lo señala por haber estado preso, entonces él se ve alejado de las personas se ve solo y estuvo un tiempo desocupado y le tocó irse a trabajar al campo, porque como ya la gente lo señala, es muy difícil conseguir trabajo(56) (se destaca).

Así las cosas, al encontrar e identificar el bien constitucionalmente protegido que resultó afectado con la medida impuesta al ahora demandante, se entiende configurado el daño que en la demanda se solicitó indemnizar, razón por la cual cabe concluir que resulta procedente el reconocimiento de la indemnización correspondiente a tal perjuicio(57).

En tal orden de ideas, esta Subsección le reconocerá al actor por dicho concepto la suma equivalente a 80 smlmv.

5.3. Perjuicios materiales.

5.3.1. Lucro cesante.

En esta modalidad de perjuicio material, la parte demandante solicitó indemnización por los dineros dejados de percibir “durante el periodo comprendido entre el 16 de marzo de 2005 (sic) y hasta el 21 de diciembre de 2005, mientras permaneció injustamente privado de su libertad en la Cárcel Modelo de Bucaramanga”.

Pues bien, dentro del acervo probatorio obran las declaraciones(58) de los señores Yolanda Redondo Rincón, Javier Rojas Sánchez y Aminta León de Acevedo, quienes coincidieron en afirmar que la víctima directa laboraba como cotero en los aserríos de la ciudad de Bucaramanga, razón por la cual, la Sala accederá al reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante y que, adicionalmente devengaba por dicho concepto, al menos el salario mínimo legal mensual vigente.

Respecto del periodo a reconocer por dicho concepto, este será el comprendido entre el 18 de marzo de 2005 y el 21 de diciembre de 2005, de conformidad con la certificación expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec—.

Aunado a lo anterior, se destaca que en casos de responsabilidad del Estado por eventos de privación injusta de la libertad, esta Sección, para efectos de determinar el periodo a indemnizar, no tiene en cuenta solo el lapso en que la víctima estuvo privado de libertad, sino también el periodo que, según las estadísticas, una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo luego de haber obtenido su libertad, o acondicionarse en una actividad laboral.

En efecto, acerca del periodo a liquidar en eventos de privación injusta de la libertad, la Sala ha sostenido:

“En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho periodo equivale a 35 semanas (8.75 meses)(59)(60)”.

Por lo tanto, si bien el señor Rigoberto Arboleda estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad física aproximadamente 9 meses y 3 días, lo cierto es que según los parámetros jurisprudenciales a este periodo resulta necesario adicionarle el tiempo en que, según los datos oficiales, una persona tarda en conseguir trabajo nuevamente.

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a realizar la liquidación de dicho perjuicio. Entonces:

Ingresos de la víctima al momento de su detención: $ 381.500

Periodo a indemnizar: 17,75 meses

Actualización de la base:

S200700022Ecua1

RA = $ 381.500 x 1,41 = $ 537.915, que por ser inferior al salario mínimo legal mensual que rige para el año 2014 ($ 616.000), se tomará el último de ellos para la liquidación, el cual será adicionado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 770.000).

Entonces se aplicará esta fórmula:

S200700022Ecua2
 

S = $ 14’239.067,15

Total perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. $ 14’239.067,15.

5.3.2. Daño emergente.

En la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales, por concepto de daño emergente, consistentes en los gastos que el señor Rigoberto Arboleda habría tenido que realizar por concepto del pago de honorarios del abogado que lo representó durante el curso del correspondiente proceso penal.

Para tal efecto, se aportó certificación expedida por el referido profesional del derecho, el 16 de noviembre de 2006, en la cual consta lo siguiente:

“Que a la fecha el señor Rigoberto Arboleda (...), se encuentra a paz y salvo con la suscrita abogada, por concepto de pago de honorarios profesionales por valor de cuatro millones de pesos ($ 4’000.000), en defensa realizada dentro del sumario radicado 46.195 adelantado por la Fiscalía Única Especializada de San Gil”(61).

Así las cosas, la Subsección estima procedente la indemnización correspondiente a ese último rubro, dado que al proceso se allegó en original la certificación expedida por la doctora Raquel Better Gil quien efectivamente intervino en la defensa del señor Rigoberto Arboleda dentro del proceso penal que se adelantó en su contra, cantidad que se actualizará, así:

S200700022Ecua3
 

En consecuencia, se reconocerá a título de perjuicio material en la modalidad de daño emergente la suma equivalente a $ 5’334.093,76.

6. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el día 4 de diciembre de 2008, la cual quedará así.

“1. Declárase administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Rigoberto Arboleda.

2. Como consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a pagar:

Por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas, representadas en salarios mínimos vigentes para la época de la presente sentencia.

Rigoberto Arboleda (víctima)80 smmlv
Efigenia Duarte Meneses (compañera permanente)80 smmlv
Johan Andrés Arboleda Duarte (hijo)80 smmlv
Sneider Arboleda Duarte (hijo)80 smmlv
Diego Armando Arboleda Duarte (hijo)80 smmlv

Por concepto de daño a bienes constitucionalmente protegidos, la suma equivalente a 80 smlmv a favor del señor Rigoberto Arboleda.

Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, a favor del señor Rigoberto Arboleda la suma de $ 5’334.093,76.

Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor del señor Rigoberto Arboleda la suma de $ 14’239.067,15.

2. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas.

4. Expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(12) Lo anterior de conformidad con el acta de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado 9 del 25 de abril de 2013.

(13) “ART. 16.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

ART. 63A.—Del orden y prelación de turnos. ‘Artículo condicionalmente exequible’.

“(...)

“Igualmente, las salas o secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

“Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe solo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.

“Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las salas o las secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las salas de los tribunales superiores y de los tribunales contencioso-administrativos de distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

(14) En este sentido, para solo mencionar algunos, la Sala ha proferido los siguientes fallos, de reciente expedición, en relación con los cuales se ha consolidado la jurisprudencia actual en cuanto a los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad:

— Subsección A: sentencia del 27 de abril de 2011, Expediente 21140, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 27 de enero de 2012, Expediente 22701, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 21 de marzo de 2012, Expediente 23507; sentencia del 23 de febrero de 2012, Expediente 18418; sentencia del 11 de julio de 2012, Expediente 24008.

— Subsección B: sentencia del 12 de mayo de 2011, Expediente 20569, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 11 de mayo de 2011, Expediente 19457, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 31 de enero de 2011, Expediente 18626, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 29 de marzo de 2012, Expediente 16448, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

— Subsección C: Sentencia de junio 22 de 2011, Expediente 20713, M.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 10 de octubre de 2011, Expediente 19151, M.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 24 de enero de 2011, Expediente 15996, M.P. Jaime Orlando Santofimio; sentencia del 23 de mayo de 2012, Expediente 22672, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(15) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, Expediente 2008 00009.

(16) Folios 76-83, cuaderno 1.

(17) Folios 100-103, cuaderno 1.

(18) Folios 113-117, cuaderno 1.

(19) Folios 195-203, cuaderno 1.

(20) Folios 225-235, cuaderno 1.

(21) Folios 225-235, cuaderno 1.

(22) Folios 259-261, cuaderno 1.

(23) Folios 262-265, cuaderno 1.

(24) Folios 262-265, cuaderno 1.

(25) Folio 5, cuaderno 1.

(26) “ART. 303.—Reconocimiento en fila de personas. Todo aquel que incrimine a una persona determinada podrá reconocerla cuando ello sea necesario.

Al implicado se le advertirá sobre el derecho que tiene a escoger el lugar dentro de la fila.

Inmediatamente se practicará la diligencia poniendo a la vista del testigo la persona que haya de ser reconocida, vestida si fuere posible con el mismo traje que llevaba en el momento en que se dice fue cometida la conducta punible, y acompañada de seis (6) o más personas de características morfológicas semejantes.

Desde un lugar en que no pueda ser visto, el que fuere a hacer el reconocimiento, juramentado de antemano, manifestará si se encuentra entre las personas que forman el grupo aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y la señalará.

En la diligencia se dejarán los nombres de las demás personas integrantes de la fila, y de quien hubiere sido reconocido.

A la diligencia asistirá el defensor del sindicado, quien podrá dejar constancia de lo ocurrido en la diligencia. Si aquel no se hallare en ese momento o no concurriere oportunamente, se nombrará un apoderado de oficio para el reconocimiento”.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, Expediente 23.783; C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(28) Entre otras, Sentencia de 14 de marzo de 2002, Expediente 12.076. M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(29) Sentencia de 20 de febrero de 2.008, Expediente 15.980. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(30) sentencia del 11 de julio de 2012, Expediente 23.688. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada recientemente en sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente 23.998 y del 13 de febrero de 2013, Expediente 24.296.

(31) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1º de marzo de 2006. Expediente 15440. M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646. M.P. Alier E. Hernández Henríquez.

(33) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 27 de junio de 2013. Expediente 31033.

(34) Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, Expediente 12076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(35) Cfr. sentencia del 20 de febrero de 2008, Expediente 15980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(36) Cfr. sentencia del 11 de julio de 2012, Expediente 23688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente 23998 y del 13 de febrero de 2013, Expediente 24296, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proferidas por la Subsección A de esta Sección, y en sentencia del 24 de julio de 2013, Expediente 27289, M.P. Enrique Gil Botero.

(37) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Expediente 25.022. M.P. Enrique Gil Botero.

(38) Folios 342-353, cuaderno 1.

(39) Entre otras se pueden consultar las sentencias del 9 de octubre 2013, Expediente 26.919, de 27 de junio de 2013, Expediente 28.663, de 12 de junio de 2013, Expediente 29.452 y de 29 de mayo de 2013, Expediente 29.841

(40) Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842. M.P. Alier Hernández Sección Tercera.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia AG-385 de agosto 15 de 2007, actor: Antonio María Ordóñez Sandoval.

(42) Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, p. 98.

(43) Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 78.

(44) Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 252.

(45) Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 278.

(46) Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 1º de noviembre de 2007, Expediente 16.407.

(47) “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico”. Gil Botero, Enrique “Daño corporal - daño biológico - daño a la vida de relación”, p. 10.

(48) Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de 14 de septiembre 2011, Expediente 19031, M.P. Enrique Gil Botero.

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 17 de agosto de 2000. Expediente 12.123. C.P. Alier Hernández y del 22 de noviembre de 2001. Expediente 13.121. C.P. Ricardo Hoyos, entre otras.

(50) Sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 32.651. M.P. Enrique Gil Botero.

(51) “La familia es ‘institución básica de la sociedad’, en términos del artículo 5º constitucional. Ella es quizá el término intermedio entre la persona y el Estado. Por eso se obliga a los poderes públicos a asumir una protección en tres aspectos: social, económico y jurídico, a saber: social en la medida en que se protege su intimidad (art. 15) y la educación de sus miembros. Económica en cuanto se protege el derecho al trabajo, a la seguridad social, etc. Y jurídica ya que es obvio que de nada serviría la protección familiar si los poderes públicos no impidiesen por medios jurídicos los ataques contra el medio familiar.

“La Constitución en el artículo 44 reconoce como un derecho fundamental de los niños al tener una familia, independientemente de su filiación, sobre la base de la igualdad de los individuos ante la ley”. Sentencia proferida por la Corte Constitucional el 7 de mayo de 1993, Expediente T-179.

(52) Sentencia del 13 de febrero de 2013, Expediente 25.119 M.P. Enrique Gil Botero.

(53) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 98 de junio de 2010. Radicado: 19.283, M.P. Enrique Gil Botero.

(54) Folio 351, cuaderno 1.

(55) Folios 346-349, cuaderno 1.

(56) Folio 344, cuaderno 1.

(57) En igual sentido consultar sentencia dictada el 9 de octubre de 2013 dentro del Expediente 26.919.

(58) Folios 342-353, cuaderno 1.

(59) Cfr. Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, “Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003”, en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA - Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, p. 22.

(60) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(61) Folio 266, cuaderno 1.