Sentencia 33934 de 18 de febrero de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 110010326000 200700023 00 (33934)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Álvaro Falla Manrique

Demandado: Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora)

Ref.: Acción de nulidad

Bogotá, D.C., dieciocho de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS:«IV. Consideraciones

Para adoptar una decisión de fondo, se revisará, en primer lugar, la naturaleza del instrumento normativo en que se insertan las disposiciones demandadas, a efectos de constatar la procedencia de la acción de nulidad (punto 1); luego, se aludirá a la competencia de esta sección (punto 2); posteriormente, se hará un pronunciamiento respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva formulada en la contestación de la demanda (punto 3); de igual modo, se analizará la procedencia de la acción de nulidad simple contra actos administrativos que han perdido su fuerza ejecutoria y actos administrativos revocados (punto 4); para finalmente, resolver los cargos formulados por el actor (punto 5).

1. La naturaleza de las circulares 242 de 4 de noviembre de 2001 y la 53 de 11 de febrero de 2002.

La revisión de la naturaleza de las circulares demandadas es un aspecto fundamental, toda vez que la normatividad vigente concibe a la acción de nulidad solo frente a actos administrativos(13), es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las autoridades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, con capacidad de producir efectos frente a un sujeto de derecho o ante un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos.

Las llamadas circulares pueden o no revestir el carácter de acto administrativo, tal circunstancia dependerá siempre de su contenido y de la virtualidad que tengan para afectar situaciones jurídicas. Dos son las acepciones que la jurisprudencia ha identificado para precisar el alcance del vocablo jurídico circular: 1. Un mandato que una autoridad dirige a sus inferiores jerárquicos, el cual puede en algunas ocasiones extenderse a particulares, cuando la entidad de carácter administrativo tiene como competencia la vigilancia de actividades privadas y que se ha denominado circular de servicio, y; 2. avisos dirigidos a un determinado grupo de personas jurídicas públicas o privadas interesadas en el asunto objeto de información y que se ha denominado circular informativa(14).

De lo dicho con anterioridad puede inferirse que las circulares, en principio, son “simples medidas de orden interno, en cuanto a través de las mismas la administración puede pretender imponer su interpretación de la ley o de una manera más amplia del ordenamiento jurídico”; no obstante, cuando con esta labor impone nuevas obligaciones o deberes, en el fondo se está ante un verdadero “ejercicio de una potestad reglamentaria” y por ende ante auténticos actos administrativos(15).

La posibilidad de emitir pronunciamientos internos que guíen la actividad de aquellos funcionarios públicos que hacen posible el ejercicio de las competencias de un ente u organismo administrativo es un reflejo de la capacidad de autoorganización que se radica en cabeza de la administración, es decir: la posibilidad de ordenación de sus servicios y dependencias internas, sobre todo si de lo que se trata es de determinar parámetros comunes para la toma de decisiones a través de instrucciones que pueden contener aspectos procedimentales o de precisión del cómo se deben entender las normas en el momento de su aplicación. Lo normal de esta clase de actos de la administración es que su relevancia sea interna, que sus efectos se agoten en el interior de la administración(16).

Empero, como ya se tuvo ocasión de mencionar, en algunas oportunidades sus destinatarios se ubican por fuera del aparato administrativo por dos razones: 1. Son sujetos pasivos de la instrucción o interpretación al ser destinatarios directos de la misma (nuevamente es válido como ejemplo aquellos sectores que son objeto de vigilancia y control por parte de la administración), y; 2. No son sujetos pasivos pero el cumplimiento de la instrucción o de la interpretación por su contenido tiene la potencialidad de afectar su situación jurídica. En estos dos eventos, los efectos de la circular son externos y al afectar a los particulares evidencian su naturaleza de acto administrativo, pues no se trata solo de una reproducción de decisiones vinculantes o de una directriz dirigida a los funcionarios para el adelantamiento de determinadas competencias, por el contrario, en los supuestos referidos salta a la vista su carácter no obligatorio(17).

Al respecto la jurisprudencia de esta corporación ha señalado:

“Instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que rigen su actividad y establecer criterios, pautas y procedimientos para su cumplimiento”. “Es clara entonces la competencia del Superintendente de Notariado y Registro para expedir instructivos que orienten la labor de notarios y registradores de instrumentos públicos. Y como quiera que dicha instrucción se debe aplicar de manera general por los destinatarios de la misma y, además, afecta a los particulares que adquieran inmuebles en las condiciones señaladas, no cabe duda de que se trata de un acto administrativo. Esta instrucción estaría comprendida dentro del género “circulares” que reglamentan procedimientos al interior de una entidad y sobre las cuales esta corporación ha señalado que son susceptibles de control jurisdiccional ya que contienen decisiones capaces de producir efectos jurídicos. Al respecto, esta corporación ha señalado: “El alcance jurídico de los actos administrativos de servicio, es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio. De la misma manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales”(18) (resalta la Sala).

Es necesario advertir, que en el derecho administrativo colombiano el concepto de acto administrativo no se vincula a la adopción de una forma concreta, es decir que aunque denominaciones como decreto, resolución, acuerdo, etc. se identifican generalmente con verdaderas decisiones de la administración, estas no dependen del nombre utilizado al momento de su adopción sino de la aplicación conjunta de los criterios subjetivo y material. En efecto, el operador jurídico debe observar el cumplimiento de dos condiciones para concluir que está frente a una manifestación de la voluntad susceptible de control judicial: 1. Que provenga de una autoridad o particular que cumpla funciones administrativas, y; 2. Que se observe un contenido decisorio, o lo que es igual, que produzca efectos(19).

Al respecto, esta corporación sostuvo:

“Los actos administrativos constituyen conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia. Los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la administración capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, vincular a los administrados. También por vía de doctrina se han efectuado importantes aportes orientados a puntualizar la existencia de un acto administrativo y, a distinguirlo de otro tipo de actos, como las llamadas circulares de servicio, cuyo alcance es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio. No obstante, puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de una carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos actos administrativos, evento en el cual, sin duda alguna pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. La producción de efectos en el plano externo, esto es, frente a los particulares, constituye precisamente el punto medular que perfila la existencia del acto administrativo, y que lo diferencia de los llamados actos interorgánicos, tal como lo enseña el profesor Cassagne”(20) (resalta la Sala).

Para la Sala resulta claro que las circulares demandadas constituyen verdaderos actos administrativos, pues aunque sus destinatarios directos fueron los gerentes regionales del Incora (hoy Incoder) y se trataba de unificar criterios sobre la autorización de venta y fraccionamiento de predios baldíos, ocasionaron efectos sobre los particulares condicionando situaciones jurídicas, toda vez que la posibilidad de enajenación de un bien cuyo dominio inicial provenga de la adjudicación de baldíos nacionales se supedita al pronunciamiento favorable de la autoridad administrativa.

Se constata entonces, que las circulares demandadas reflejan la capacidad del ente administrativo de trazar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de los destinatarios; ello denota la verificación de los elementos propios de! acto administrativo como son: (1) manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con su anuencia para ello.

2. La competencia de esta sección para conocer del caso objeto de estudio.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por esta corporación.

3. Análisis de la excepción formulada por la parte demandada.

La falta de legitimación por pasiva

La Sala considera que la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la parte demandada está llamada a prosperar; toda vez que, como se señaló en el escrito de contestación, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 4915 del 26 de diciembre de 2007 mientras el Incora se encontrara en proceso de liquidación correspondía, al gerente liquidador, continuar atendiendo los procesos judiciales y reclamaciones en curso o que pudieran llegar a iniciarse hasta que se efectuara la respectiva entrega de inventarios al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y/o al instituto que asumiera la ejecución de la política agropecuaria y de desarrollo rural en Colombia (Incoder). Una vez finalizado el término previsto, la norma radicó en cabeza del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural la obligación de asumir la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte la entidad liquidada.

“Artículo 2º del Decreto 4915 de 2007: Procesos judiciales. El gerente liquidador deberá continuar atendiendo dentro del proceso de liquidación los procesos judiciales y demás reclamaciones en curso o los que llegaren a iniciarse dentro de dicho término, hasta tanto se efectúe la entrega de inventarios al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y/o instituto que asuma la ejecución de la política agropecuaria y de desarrollo rural. Así mismo, deberá presentar al Ministerio del Interior y de Justicia, dirección de defensa judicial de la Nación, un inventario de todos los procesos judiciales y demás reclamaciones en las cuales sea parte la entidad, como también, cuando ello sea procedente, deberá archivar los procesos y reclamaciones, con sus respectivos soportes y en los términos señalados por las disposiciones legales vigentes.

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural asumirá, una vez culminada la liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, en liquidación, los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte dicha entidad, a excepción de los procesos y reclamaciones que se relacionen con los bienes inmuebles que hacen parte del Fondo Nacional Agrario que serán asumidos por la entidad que tenga a su cargo la ejecución de la política agropecuaria y de desarrollo rural y cada entidad que recibe asumirá las obligaciones derivadas de estos procesos y reclamaciones” (resalta la Sala)(21).

Vistas así las cosas, no cabe duda alguna respecto de la falta de competencia del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) para asumir los procesos judiciales en que fuera parte el Incora, sin importar si estos se iniciaron antes, durante o con posterioridad a la liquidación. De allí que, es evidente la falta de legitimación en la causa por pasiva, al no estar llamada la entidad administrativa a responder por las peticiones impetradas en el libelo de demanda.

No obstante lo anterior, en el caso objeto de análisis, el que la excepción de falta de legitimación por pasiva prospere no conlleva la imposibilidad de pronunciamiento por parte de la Sala sobre el fondo del asunto debatido en el proceso, toda vez que en el mismo se presentó el fenómeno de la sucesión procesal, al cumplirse el supuesto de hecho consagrado en el inciso segundo del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil. La norma preceptúa:

“... Si en el curso de un proceso sobreviniere la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran” (resalta la sala).

Tal como ha señalado esta corporación(22) la sucesión procesal se genera cuando se da la sustitución de una parte por otra persona natural o jurídica que está fuera del proceso. Esta circunstancia trae como consecuencia obvia el que si se da uno de los supuestos contemplados en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil quien sustituye entra a ocupar el lugar que ocupaba en la relación jurídico procesal el sustituido, relación que no se ve afectada, pues quien en ella ingresa tiene los mismos derechos, cargas y obligaciones que tenía aquel que es remplazado.

Una de las situaciones previstas por el legislador para que opere la sucesión procesal es precisamente la extinción de la persona jurídica que es demandante o demandada en un proceso cuando opera su liquidación. En este caso, la jurisprudencia ha considerado que la verdadera sucesión ocurre cuando la entidad de carácter administrativo ha sido efectivamente liquidada y es reemplazada en sus obligaciones por otra, a la cual se le trasladan en virtud de norma expresa los bienes, derechos y obligaciones(23).

Mientras esto sucede, “... la entidad que en el curso de un proceso judicial es objeto de disolución o liquidación da paso a una nueva persona, conformada por la entidad seguida de la sigla en liquidación, cuyo representante ya no será su gerente sino el liquidador y cuya existencia está limitada exclusivamente a los actos dirigidos específicamente a la cancelación del pasivo de la misma”(24).

Si por la duración del proceso la entidad efectivamente desaparece, deberá asumir su posición aquella entidad que, en virtud de norma expresa, tenga la obligación de continuar con su adelantamiento. Dos son las posibilidades que pueden llegar a darse: 1. La norma confía la asunción de los procesos judiciales a la persona jurídica que como consecuencia de la liquidación o disolución asume las competencias de la entidad que desaparece o; 2. Se opta por radicar la obligación de asumir los procesos en que la entidad que desaparece sea parte a un ente administrativo distinto del que asume sus competencias. En el caso objeto de estudio se presentó el segundo supuesto: el Incoder asumió las competencias propias del Incora en materia de ejecución de la política agraria, pero el adelantamiento de los procesos en que este fuera parte (en calidad de demandante o demandado) se confió al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

En consecuencia de lo anterior, el proceso puede proseguir como si el demandado original subsistiera, toda vez que el fondo del litigio se mantuvo inalterado por la desaparición del ente administrativo; por tanto, y en virtud del artículo 62 del Código de Procedimiento Civil, el sucesor (el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural), debió tomar el proceso en el estado en que se encontraba, razón por la cual es posible que la Sala se pronuncie con independencia de que este no haya concurrido, pues aún así, y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil respecto de él la sentencia que se profiera produce plenos efectos.

4. La procedencia de la acción de nulidad simple contra actos administrativos que han perdido su fuerza ejecutoria y actos administrativos revocados.

En la contestación de la demanda se afirma que las dudas de interpretación que pudieran derivarse de los artículos 72 y 73 de la Ley 160 de 1994 se encuentran superadas, toda vez que esta fue derogada por el nuevo estatuto de desarrollo rural (L. 1152/2007), en el cual se desarrolló el tema de la libre enajenación y la limitación del gravamen de hipoteca cuando se trate de la adjudicación de bienes baldíos; por lo tanto, “la discusión jurídica se encuentra zanjada y no hay lugar a nuevas y posibles interpretaciones porque la situación de hecho que generó la violación de la norma perdió razón de ser...”.

Respecto de la aseveración que precede, la Sala debe, en primer lugar, poner de presente que la Corte Constitucional en Sentencia C-175 de marzo 18 de 2009 declaró la inexequibilidad del texto completo de la Ley 1152 de 2007 por no haberse cumplido el requisito de consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes(25). Esta circunstancia, tal como sostuvo la parte demandada en los alegatos de conclusión, trae como consecuencia el que la Ley 160 de 1994 vuelva a cobrar vigencia y que cualquier discusión sobre el alcance de sus disposiciones sea pertinente.

Los fundamentos jurídicos de las circulares demandadas se encuentran en los artículos 72 y 73 de la Ley 160 de 1994, de tal forma que en el momento en que esta fue derogada por la expedición del nuevo estatuto de desarrollo rural tales fundamentos desaparecieron, circunstancia que ocasionó que perdieran su fuerza ejecutoria al cumplirse el supuesto contemplado en el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Este fenómeno constituye una vicisitud que afecta la eficacia del acto administrativo y no su validez, de allí que ya no es posible hacer cumplir su contenido por haber desaparecido su carácter obligatorio.

No obstante, como ya advirtió la Sala, la Ley 160 de 1994 en la actualidad es la norma que rige en materia agraria, toda vez que la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1152 trajo como consecuencia directa que esta volviera a cobrar vigencia. Por ende, las normas que sirvieron de fundamento a los actos administrativos demandados vuelven a ser parte del ordenamiento jurídico; razón de más para sostener que el poco tiempo que estuvo derogada la Ley 160 de 1994, no afecta la validez de las decisiones tomadas por la administración, porque tal como ha sostenido esta Sala “la conclusión de legalidad o no de un acto administrativo no está condicionada a su vigencia, pues la legalidad de un acto no está ligado con la producción de sus efectos (eficacia jurídica); la legalidad está vinculada con el momento de su nacimiento o de existencia, para el cual el juez debe examinar si en la expedición del acto esta estuvo acorde con el ordenamiento jurídico superior...”(26) . En otras palabras, la pérdida de fuerza ejecutoria conlleva a que el acto deje de producir efectos hacia el futuro pero no afecta aquello que pudo haber ocurrido en el pasado, circunstancia que posibilita el control judicial que, al ser contencioso objetivo, se detiene en analizar si hay vicios al momento de su formación y surgimiento.

En el presente caso, las circulares demandadas perdieron fuerza ejecutoria durante la vigencia de la Ley 1152 de 2007; no obstante, esta circunstancia no puede alegarse en el proceso como argumento dirigido a evitar el pronunciamiento del juez, pues de las razones ya expuestas, se desprende la procedencia de la acción de nulidad para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Por otra parte, la Sala debe entrar a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de nulidad contra actos administrativos que han sido revocados, como quiera que en el proceso se puso de manifiesto que una vez se le corrió traslado de la demanda al Incora, este organismo procedió a revocar las circulares cuestionadas(27).

En lo que concierne a este aspecto se reitera la línea jurisprudencial que se ha ido consolidando desde el año 1991(28) según la cual es suficiente que un acto administrativo haya tenido vigencia aunque sea por un pequeño lapso para que la jurisdicción contenciosa administrativa deba pronunciarse sobre su legalidad frente a una demanda de nulidad. En efecto, no obstante la norma cuestionada no se encuentre vigente, durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo incidir sobre situaciones jurídicas(29). De este modo, la vigencia de una disposición administrativa se diferencia de su legalidad, y por ello, la revocatoria directa no tiene la virtualidad de restablecer el orden jurídico si este se ha visto vulnerado(30).

Adicionalmente, aun cuando el acto administrativo ha sido derogado, no se ha desvirtuado su presunción de legalidad, la cual solo puede verse afectada por una decisión de carácter judicial(31). De otro lado, los efectos de la revocatoria son hacia el futuro, de forma tal que su declaratoria no afecta lo acaecido durante el tiempo en que la norma estuvo vigente; en cambio, los efectos de la nulidad son retroactivos porque buscan precisamente restablecer la legalidad alterada.

Vistas las anteriores consideraciones, es procedente un pronunciamiento de fondo respecto de las circulares 242 de 2001 y 53 de 2002 porque, ni su pérdida de fuerza ejecutoria a causa de la expedición de la Ley 1152 de 2007, ni su revocatoria directa por parte de la administración, afecta su presunción de validez, como quiera que esta solo pude ser confirmada o desvirtuada mediante pronunciamiento judicial(32).

5. Los cargos formulados por el actor.

5.1. Los actos administrativos demandados incurren en falsa o equivocada motivación.

El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo prevé la “falsa motivación” como causal de anulación de los actos administrativos. Este vicio de legalidad puede albergar los siguientes motivos: 1. Un desconocimiento de los supuestos fácticos en que debe soportarse la decisión porque la autoridad no los tiene en cuenta o, porque haciendo mención de los mismos, deforma la realidad de tal manera que deja por fuera o introduce algunas circunstancias de tiempo, modo y lugar, desconociendo la premisa según la cual, todo acto administrativo debe fundarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de su emisión(33) y; 2. Un desconocimiento de los supuestos jurídicos, porque no existen las normas en que se fundamentó la manifestación de voluntad de la administración, se utilizan preceptos que no tienen una relación con los supuestos de hecho objeto de decisión o se invocan las disposiciones adecuadas pero se hace una interpretación errónea de las mismas(34). Se trata entonces de un defecto que se traduce en la falta de coherencia entre los antecedentes a tener en cuenta por la administración y la decisión asumida(35).

En el caso objeto de estudio, el demandante afirmó que los actos administrativos demandados incurrieron en el defecto de falsa motivación, porque se hizo una errónea interpretación de la ley modificándola. No obstante, esta aseveración no es desarrollada, como quiera que no se exponen las razones por las cuales se considera que las circulares cuestionadas desconocieron los supuestos fácticos o jurídicos en que debían soportarse, de acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior. Es verdad que se sostiene en la demanda que las decisiones acusadas contravienen los artículos 58 de la Constitución y 44, 45 y 72 de la Ley 160 de 1994 al imponerse una limitación al derecho de propiedad no permitida por estos preceptos, sin embargo se trata de un cargo separado y como tal será analizado dentro de la sentencia.

Por tanto, el demandante no formuló en debida forma el cargo, ya que cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo, no solo basta con mencionar que este incurrió en indebida motivación por errónea aplicación de la ley, adicionalmente debe explicarse el cómo se materializa este vicio invalidante. Tal corno ya ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación en varias oportunidades, el control de legalidad que el juez contencioso administrativo realiza no es general sino particular y concreto. Es decir, el análisis que haga el operador jurídico solo puede circunscribirse a los motivos de violación que se alegan en el proceso. La jurisdicción contencioso administrativa es esencialmente rogada, por ello, puede afirmarse que quien decide, no puede de oficio señalar razones de contradicción entre la norma demandada y la supuestamente infringida; esta posibilidad solo es permitida por el ordenamiento jurídico cuando se constata la afectación de un derecho fundamental(36).

Así, el concepto de la violación constituye la causa petendi en el proceso, motivo por el cual si esta Sala intentara desentrañar las razones por las que el elemento motivación de las circulares demandadas es defectuoso, estaría modificando dicha causa petendi al incorporar en el proceso razones no alegadas; en otras palabras, se estaría decidiendo por fuera de lo pedido (“extra petita”), porque son precisamente los argumentos traídos por el demandante al proceso los que “determinan el marco de juzgamiento”(37).

5.2. La falta de competencia para expedir los actos administrativos demandados.

El actor afirma que las decisiones cuestionadas no fueron proferidas directamente por el gerente general del organismo administrativo y ni por la junta directiva de la entidad, como preceptúa la Resolución General 2650 de 2000, sino que los actos administrativos fueron expedidos por funcionarios de menor rango o investidura.

Este cargo tampoco está llamado a prosperar, pues el demandante no aportó al proceso copia de la Resolución 2650 de 2000 y ello impide demostrar quién era el funcionario o dependencia competente para proferir las decisiones acusadas. La prueba de la posible incompetencia alegada es la copia auténtica del denominado manual específico de requisitos y funciones de la entidad; y la carga de allegarlo al expediente le correspondía al actor según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que preceptúa: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

5.3. Vulneración de los artículos 58 de la Constitución y 44, 45 y 73 de la Ley 160 de 1994.

De acuerdo con el actor, la administración vulnera el artículo 73 de la Ley 160 de 1994 al no permitir la venta del inmueble una vez se haya accedido al título de propiedad, en atención a que este lo único que señala es que el predio adjudicado solo puede ser gravado con hipoteca para garantizar las obligaciones derivadas de los créditos agropecuarios otorgados por las entidades financieras. Adicionalmente, afirma que también se vulnera el artículo 58 de la Constitución que garantiza la propiedad privada, al exigírsele al propietario esperar cinco años para poder vender el terreno objeto de adjudicación, de este modo se crea la obligación de pedir autorización al Incora (hoy Incoder) sobrepasando el alcance de las normas legales, las cuales solo la exigen cuando con la enajenación se dé un fraccionamiento del inmueble (L. 160/1994, arts. 44 y 45).

Para tomar una decisión respecto del cargo formulado, procede la Sala a realizar las siguientes consideraciones: a. El alcance constitucional del derecho de propiedad privada; b. Las limitaciones a la propiedad derivadas de la llamada reforma agraria; c. La posibilidad de la jurisdicción contencioso administrativa de proferir una sentencia de legalidad modulada y; d. El caso concreto.

a. El alcance constitucional del derecho de propiedad privada.

Sin lugar a dudas, una de las principales herencias de las revoluciones liberales fue el reconocimiento del derecho de propiedad privada. Esta garantía respondía a un modelo de Estado en el que lo más importante era el valor libertad como límite imponderable a la actividad de los diferentes poderes públicos. De este modo, el derecho de propiedad se concibe desde la individualidad y soporta no solo el modelo económico sino también el político de una clase social determinada(38). En efecto, sobre derechos de connotación individual gravita la nueva sociedad y estos no solo son conquistas del hombre frente a las arbitrariedades del poder sino que, como en el caso de la propiedad, son piezas fundamentales en el objetivo de conseguir riqueza, de forma tal que la única función social posible era la obtenida de la sumatoria de diversas iniciativas individuales(39).

En este contexto surgen las diferentes codificaciones civiles que, al consagrar el derecho de propiedad, permiten un poder autónomo de disposición, un derecho subjetivo que asegura su carácter absoluto, pues la única limitación posible se traduce en no vulnerar los derechos de otros propietarios. En palabras del juez constitucional, se concibe una relación entre el sujeto y el bien, desprovista de obligaciones; por lo tanto, se trata de una estructura excluyente, alejada y diferenciada de la esfera pública(40).

Se concibe un modelo en el que la propiedad constituye un derecho absoluto de disposición, sujeto a un único régimen de derecho privado y cuya máxima garantía está en la facultad que tiene el titular de goce y utilización. Bajo este esquema, las posibilidades del legislador son limitadas; este impone restricciones al ejercicio del derecho, pero estas no afectan su contenido al ser externas al mismo. En otras palabras, el dominio se condiciona a que pueda convivir con otros dominios existentes, por eso los condicionamientos se restringen principalmente a temas de vecindad(41). El derecho de propiedad se torna ilimitado al no postularse “... una función social que deba cumplir la propiedad, ni ordenarse sacrificio alguno en aras de la comunidad. Simplemente, se introduce la regla racional del derecho, con el objeto de dirimir los conflictos que se suscitan entre propietarios(42).

Esta forma de concebir el derecho de propiedad encontró en su momento una razón de ser en el artículo 669 del Código Civil, puesto que en este precepto se dispuso que es “un derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente(43) no siendo contra ley o contra derecho ajeno”.

Como puede observarse, la visión asumida en Colombia en las últimas décadas del siglo XIX para el legislador era claramente individualista, en palabras de la doctrina, las limitaciones que este impuso en nada afectaban al derecho ya que se ubicaban en la periferia del mismo(44).

Aunque la disposición del Código Civil sigue vigente, la realidad en la que esta se profirió dista de ser la misma, dados los cambios sociales, económicos y sobre todo constitucionales que operaron en el siglo XX. La consolidación del modelo de Estado social de derecho, la necesidad de intervención de las autoridades públicas en variados sectores de actividad, la concreción de la igualdad material y la conformación de sociedades pluralistas, son apenas unos de los múltiples factores que ocasionaron que el concepto de libertad sobre el cual se cimentaba la propiedad privada fuera replanteado.

En el nuevo paradigma, el derecho de propiedad privada debe ser objeto de revisión en sus rasgos distintivos. Si la sociedad se caracteriza por buscar la equiparación, es apenas consustancial que no pueda hablarse de garantías absolutas. Esto tiene una dimensión práctica evidente: la ley ahora no solo puede ocuparse de los límites externos del derecho, también puede entrar a ocuparse de la conformación de su contenido, condicionando su ejercicio al cumplimiento de determinadas obligaciones. Tal como su en(sic) momento sostuvo García de Enterría, más que una restricción es una verdadera delimitación, en la que ya no se busca únicamente “articular en un sistema los derechos de todos entre sí” sino también articular los “derechos de cada uno con los de la colectividad”(45).

Esta perspectiva de delimitación del contenido mismo del derecho de propiedad se aparta de la visión individualista de la cual se hizo mención líneas atrás, pues hoy día surge la posibilidad de imposición de obligaciones específicas, que no son excepcionales al derecho sino verdaderos elementos conformadores. Esto ha permitido que se afirme que en la actualidad el contenido del derecho de dominio no es unívoco sino heterogéneo, como quiera que desde un punto de vista constitucional continúa siendo una garantía de orden individual, pero ya no puede considerarse apartada de las necesidades colectivas y por ello se le imprime una función social y ambiental.

En Colombia este cambio de visión fue plasmado en la reforma constitucional de 1936, la cual, entre otros aspectos, modificó el artículo 36 de la Carta Política, consagrando el derecho de propiedad de la siguiente forma:

“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder ante el interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Con todo, el legislador podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una u otra cámara” (resalta la Sala).

La reforma constitucional reflejó los cambios que la propiedad como institución jurídica experimentó para adaptarse a los diferentes requerimientos económicos; el derecho de dominio dejó de ser simplemente un derecho subjetivo y en palabras de Duguit se transformó en una función social, por lo cual los casos en los que el derecho puede afectar la riqueza para beneficiar a la colectividad se vuelven más numerosos. De esta circunstancia se derivan dos consecuencias: 1. El propietario tiene el poder de utilizar la cosa para satisfacer necesidades individuales; 2. El propietario tiene el deber de emplear la cosa en la satisfacción de necesidades comunes, puesto que el disfrute y goce de un derecho solo es posible si este sirve a la interdependencia social(46).

La nueva realidad constitucional pronto se vio reflejada en el ordenamiento jurídico con la expedición de variadas leyes que desarrollaban la función social de la propiedad en diferentes ámbitos. Un ejemplo de ello, lo constituye precisamente la Ley 200 de 1936, mediante la cual se estableció la llamada “reforma agraria”, cuya finalidad principal era el otorgamiento de tierras a todos aquellos que aun cuando cultivaban los terrenos no tenían ninguna propiedad sobre los mismos. En virtud de esta norma se facultó al Estado para expropiar tierras en caso de ser necesario, así como extinguir el dominio de predios rurales que no fueran objeto de explotación(47).

El proceso de delimitación del derecho de dominio descrito en los apartes precedentes fue reiterado por el Constituyente en el año 1991, ya que la nueva Constitución en el artículo 58 al consagrar la garantía del derecho de propiedad privada no solo le volvió a asignar una función social, sino que además le atribuyó una función ecológica como uno de sus elementos intrínsecos. La disposición en comento preceptúa:

“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones, como tal, le es inherente una función ecológica...” (resalta la Sala).

La regulación constitucional trae una consecuencia específica: la institución ya no se identifica exclusivamente con la propiedad privada regulada por el Código Civil, esta es solo una especie respecto del género, por lo que en la actualidad no se está ante un solo régimen jurídico sino frente a una multiplicidad de regulaciones “... según la clase de bien y las exigencias concretas de la función social”(48).

La propiedad privada se entiende así como un derecho-deber. Como derecho, porque la ley debe garantizar al individuo “un espacio exclusivo e imperturbable en el que no exista injerencia alguna sobre sus bienes”; como deber, porque la norma constitucional habilita al legislador para que “imponga al propietario una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales” en virtud del principio de solidaridad, el cual posibilita que de acuerdo con el régimen jurídico al que se someta el derecho de dominio se apunte a la supresión de ciertas facultades, a la posibilidad de ejercicio siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones, y en muchos casos, al cumplimiento de obligaciones concretas(49).

En consecuencia, para esta Sala es claro que la sola confrontación de las circulares demandas con el artículo 58 de la Constitución no arroja vicio de validez alguno, pues tal como quedó expuesto, en virtud de esta disposición constitucional es posible que el derecho de propiedad se vea condicionado en su ejercicio para hacer posible la función social y ecológica que le es inherente. La determinación de un defecto en la conformación de un acto administrativo general o particular a través del cual se materializa la supresión de una facultad o se condiciona el ejercicio del derecho del dominio al cumplimiento de una obligación, solo puede realizarse si se confronta el precepto administrativo con la regulación hecha por el legislador; en el caso que nos interesa, la vulneración por parte del Incora de la norma contenida en la Carta Política depende de la existencia de contradicción entre las manifestaciones de voluntad cuestionadas y el régimen previsto en la Ley 160 de 1994, toda vez que si del análisis realizado se desprende que la administración actuó respetando los parámetros previstos por el legislador, el posible cuestionamiento que queda por realizar es el de confrontar la norma legal con la disposición de mayor jerarquía, cuestión propia de la jurisdicción constitucional y que por tanto escapa de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

b. Las limitaciones a la propiedad derivadas de la llamada reforma agraria.

En el ordenamiento jurídico colombiano el derecho agrario se erige como un régimen diferenciado de la propiedad, respuesta directa de la industrialización y del cambio que para la población supuso el crecimiento de las urbes, la falta de oportunidades en las áreas rurales y el consecuente desplazamiento masivo del campo a la ciudad. Esta realidad, no afectó el que la tierra siga siendo una base importante del sustento económico de la sociedad y que frente a la acumulación desmedida de riqueza por la conformación de grandes latifundios, el derecho ofrezca respuestas que buscan la redistribución y sobre todo, evitar la improductividad mediante la habilitación para el cultivo como única forma de asegurar que el campesino pueda alcanzar una vida digna y no se vea obligado a buscar aquellas condiciones equitativas de las (sic) carece en las ciudades(50).

Son estas las circunstancias que el legislador tuvo en cuenta en el momento de expedir la Ley 160 de 1994, mediante la cual se crea o institucionaliza el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino y se establece un subsidio para la adquisición de tierras. La reforma busca principalmente que el Estado asegure un acceso progresivo a la propiedad y a otros servicios rurales y mejorar el ingreso y la calidad de vida de la población campesina. Para ello, establece como indispensable la modificación de la estructura social agraria, de tal manera que se elimine y prevenga tanto la concentración de la propiedad rústica como el fraccionamiento antieconómico; la dotación de tierras a hombres y mujeres campesinos de escasos recursos que no la posean, a los minifundistas, mujeres campesinas jefes de hogar y a las comunidades indígenas; el apoyo en los procesos de adquisición de tierras mediante créditos y subsidios directos; la generación de empleo productivo en el campo; el fomento de sistemas productivos que aseguren una adecuada explotación y utilización del agua y de las tierras rurales; la regulación de la ocupación y aprovechamiento de tierras baldías de la Nación, dando preferencia en su adjudicación a los campesinos de escasos recursos; entre otros(51).

Es la consecución de los objetivos mencionados, lo que permite afirmar que la propiedad rural ha tenido en Colombia un verdadero proceso de “publicafición(52). Si bien es cierto que algunos de sus elementos siguen soportándose en el derecho civil, también es verdad, que precisamente por la función social y ecológica que le es inherente, en la actualidad no puede observarse desde un prisma exclusivamente individualista. Por tanto, es una evidencia constatable la mayor intervención del Estado en dos fases perfectamente diferenciadas: 1. En la delimitación que el legislador hace del derecho de propiedad, restringiendo las facultades de sus titulares para posibilitar su ejercicio, y; 2. Mediante la creación de estructuras administrativas que se encargan no solo de asegurar que los objetivos de la llamada “reforma agraria” se cumplan, sino también de cerciorarse que las limitaciones impuestas por la norma legal, para conseguir que el interés individual sea acorde con los intereses colectivos, no sean burladas(53).

De este modo, se puede afirmar con la doctrina, que el contenido del derecho de propiedad rural se encuentra en las normas que conforman el denominado derecho agrario, rama del ordenamiento jurídico que precisamente “... se encamina a proteger a las personas que viven en el campo y a los bienes que en él se radican, no solo en su aspecto estático, sino también en el dinámico cuando actúan conjuntados, constituyendo la empresa agraria como base de la producción agrícola(54). Por ello, se puede decir, junto con la Corte Constitucional, que la función social de la propiedad agraria , sobretodo de aquellos terrenos adjudicados por el Estado, “...se traduce en la obligación de explotarla económicamente y destinarla exclusivamente a actividades agrícolas, en no explotar el terreno si está destinado a la reserva o conservación de recursos naturales renovables(55), en que la transferencia del dominio sobre la parcela, así como su posesión o tenencia se haga a campesinos que no tengan tierras o sean minifundistas(56) etc.

Respecto de la función social de la propiedad agraria la doctrina ha indicado:

“... si la tierra agraria vale por lo que produce en frutos, y si para obtener de ella tales frutos debe ser explotada por el hombre, que en esa forma provee a los pueblos de sus alimentos o productos más esenciales, está claro que la función social de la tierra agraria es producir. Si no produce, no cumple su función social (es el caso de las tierras llamadas ociosas o vagas por algunas leyes). Y si produce mal, o menos de lo que es capaz de producir, tampoco cumple su función social (es lo que algunas leyes llaman tierras inadecuadamente explotadas). Y si su explotación es irracional, con peligro de degradarla, de convertirla en estéril, tampoco cumple su función social, porque a diferencia de la tierra piso, su explotación debe hacerse conservando su fertilidad, su capacidad de producir frutos renovadamente, porque es eso, un recurso natural renovable, cuya conservación compete a la sociedad. En consecuencia: la tierra agraria no trabajada, o insuficientemente trabajada, o mal trabajada, no cumple su función de producir para quien la explota o la tiene ni para la sociedad o la comunidad. La ley agraria debe intervenir para que ello ocurra, reconociendo derechos sobre la tierra agraria solamente cuando se le hace cumplir su función de producir la mayor y mejor producción eficientemente, y, desde luego, imponiendo a los particulares que explotan o son tenedores de la tierra agraria obligaciones correlativas a dicha función productiva”(57) (resalta la Sala).

De lo anterior se deduce que la función social de la propiedad rural no es cumplida si la tierra es mal o insuficientemente trabajada, circunstancias que se presentan si el sistema de distribución de las parcelas no se asegura a la mayor parte de la población campesina, o en aquellos casos en los que aun cuando se tenga dominio, posesión o tenencia sobre una finca, esta no posea la extensión suficiente para conseguir una producción eficiente(58). Por este motivo, ante la necesidad de combatir el latifundio y el minifundio como formas improductivas de la tierra, se estableció por el legislador la denominada unidad agraria familiar como aquella “... empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio(59). La fijación de los criterios metodológicos para determinar su extensión corresponde a la autoridad administrativa.

Adicionalmente, para asegurar una repartición equitativa de estas unidades agrícolas familiares, el legislador impone como limitaciones al derecho de propiedad: 1. La prohibición de que un solo titular pueda ejercer dominio, posesión o tenencia a algún título, de más de una unidad agrícola familiar(60); 2. la prohibición de su fraccionamiento por debajo de la extensión determinada por el Incora (hoy Incoder)(61); 3. La prohibición de adjudicación a aquellas personas naturales o jurídicas cuyo patrimonio neto sea superior a mil salarios mínimos legales mensuales(62); 4. La prohibición de efectuar titulaciones de baldíos a favor de personas naturales o jurídicas que sean propietarias o poseedoras, a cualquier título, de otros predios rurales en el territorio nacional(63); 5. La obligación de pedir autorización al Incora (hoy Incoder) y protocolizarla en aquellos casos en los que se pretenda enajenar bienes inmuebles, cuyo dominio inicial provenga de baldíos nacionales, cuando con tales actos o contratos se pretenda su fraccionamiento(64), y; 6. La imposibilidad de gravar con hipoteca el bien adjudicado a menos que se haga para garantizar las obligaciones derivadas de créditos agropecuarios otorgados por entidades financieras(65).

En consecuencia, y de lo expuesto hasta el momento, se pueden enumerar como características del derecho de propiedad agraria las siguientes:

a. Se trata del reconocimiento de un poder en cabeza de un individuo; no obstante, este se encuentra siempre subordinado al cumplimiento de una finalidad: la explotación económica. Si esta finalidad no se cumple el derecho puede extinguirse por incumplimiento de su función social (extinción del dominio)(66).

b. El poder reconocido se ejercita sobre superficies o fincas que sean aptas para el cultivo o la ganadería. Se parte de la premisa que la propiedad sobre el suelo al recibir el calificativo de agrario se vincula a una determinada actividad y ello justifica un régimen jurídico diferenciado(67).

c. Es un poder que se reconoce no solo en beneficio del propietario sino en función de los intereses colectivos. Concebir la propiedad agraria en un Estado social de derecho conlleva inevitablemente a que la garantía individual interactúe con el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades, toda vez que este constituye un instrumento para luchar contra los desniveles personales, sectoriales, regionales o nacionales(68).

d. Es un poder que está vinculado con el objetivo de proteger la empresa productiva y, especialmente, la empresa de tipo familiar; por lo tanto, parte de la necesidad de establecer una unidad mínima y evitar la concentración parcelaria en pocas manos(69).

e. Es un poder que se encuentra intrínsecamente relacionado con la búsqueda, por parte del Estado, de una mejor distribución de la propiedad, por lo cual, cuando esta finalidad no se cumple el derecho está sujeto, de acuerdo con los requerimientos traídos por la ley, a expropiación, extinción del dominio o reversión(70).

f. Es un poder que está sujeto a limitaciones en cuanto a su disposición, toda vez que la posibilidad de venta, gravamen o fraccionamiento solo puede llevarse a cabo si se cumple con los requerimientos establecidos en la ley.

Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta las connotaciones del derecho de propiedad agraria, la autoridad administrativa puede exigir condicionamientos para su ejercicio siempre y cuando fundamente el desarrollo de su competencia en una norma de carácter legal, como quiera que la delimitación de un derecho es una atribución que escapa a la función administrativa. No obstante, una vez delimitado el derecho, la ley puede confiar a la administración la materialización de la regulación hecha mediante tres formulas: 1. define el contenido mínimo del derecho y deja que la administración mediante la expedición de actos generales complemente o complete la delimitación en una labor de adaptación de la regulación legal a variadas realidades(71); 2. toma decisiones de contenido particular en una labor de subsunción para hacer posible la materialización del derecho(72); 3. realiza una labor de asegurar que los condicionamientos exigidos por el legislador se cumplan mediante la constatación de requisitos y la exigencia de autorizaciones para poder ejercer el derecho(73).

c. La posibilidad de la jurisdicción contencioso administrativa de proferir una sentencia de legalidad modulada.

Antes de proceder al estudio del caso concreto, se advierte que en la presente sentencia se declarará la legalidad condicionada de las normas acusadas, como quiera que, se trata de uno de aquellos eventos en los cuales, al existir más de una posibilidad de interpretación, no es posible hacer un pronunciamiento puro y simple y decantarse por la nulidad o validez de la decisión administrativa; la primera medida es desproporcionada, la segunda, dejaría viva una norma que no se ajusta del todo a la legalidad. Frente a la anterior disyuntiva, la Sala Plena de la corporación ha considerado:

“(...) apoyada en los principios del efecto útil de las normas y el de conservación del derecho, en virtud de los cuales se destaca y acentúa la idea de que en la producción normativa se invierte un esfuerzo administrativo, jurídico y político que vale la pena conservar, que se deben y pueden modular las sentencias de validez, cuando se encuentre algún sentido a la norma controlada que se ajuste al derecho vigente, de modo que, por esta vía, se logran dos propósitos: i) eliminar del ordenamiento jurídico las interpretaciones y aplicaciones que vulneran el derecho —exclusión total de la ilegalidad, para mantener aséptico el ordenamiento jurídico—, y ii) se conserva exclusivamente la aplicación e interpretación ajustada a la constitución o la ley —inclusión plena de la legalidad, para mantener dinámico el ordenamiento jurídico—(74).

“Esta actitud también conserva al juez administrativo dentro de la esfera de legalidad que debe observar, en el ejercicio de sus funciones, pues lo que le ordena la Constitución y la ley es que controle la legalidad de los actos administrativos que examina, lo cual realiza con más perfección cuando modula las sentencias, toda vez que no siempre las situaciones que se presentan a sus ojos son blancas o negras, esto es, válidas o nulas —y menos en la compleja realidad jurídica que se vive—, y con esta técnica obtiene mayor provecho para ejercer el control de la administración pública moderna(75)(76).

d. El caso concreto.

Para la Sala es correcto el alcance que el demandante da al artículo 73 de la Ley 160 de 1994, cuando afirma que esta disposición dentro de los cinco años siguientes a la adjudicación de una unidad agrícola familiar sobre baldíos, prohíbe que un inmueble sea gravado con hipoteca para responder por obligaciones que no sean aquellas derivadas de créditos agropecuarios otorgados por entidades financieras(77). De igual modo, es acertado afirmar que de los artículos 44 y 45 se desprende una limitación para fraccionar el inmueble(78), el cual solo se podrá dividir si se presenta alguna de las excepciones previstas por el legislador; de hecho, si se realiza un negocio del cual resulte una división del predio que implique una disminución de la superficie señalada por el Incora como unidad agrícola familiar, dicho acuerdo trae aparejado un vicio de nulidad absoluta.

No obstante, de la literalidad de las disposiciones mencionadas no puede desprenderse la conclusión defendida por el actor, toda vez que la posibilidad de pedir autorización en caso de enajenación o venta de un inmueble, cuyo dominio inicial provenga de baldíos de bienes nacionales, tiene asidero en varias disposiciones de la Ley 160 de 1994 y hace parte de las limitaciones a que se encuentra sujeto el derecho de propiedad agraria en cumplimiento de la función social y ecológica de acuerdo con los planteamientos esbozados en los apartes precedentes de esta sentencia.

El inciso tercero del artículo 39 de la Ley 160 de 1994 señala que hasta cuando se cumpla un plazo de 15 años contados desde la primera adjudicación que se hizo de la respectiva parcela, no se podrá transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos o minifundistas, caso en el cual, el adjudicatario deberá solicitar autorización expresa de la autoridad administrativa para enajenar, gravar o arrendar la unidad agrícola familiar.

Por su parte, el artículo 72 de la Ley 160 de 1994 (fundamento de las circulares acusadas) consagra la prohibición de efectuar titulaciones de terrenos baldíos a favor de personas naturales o jurídicas que sean propietarias o poseedoras a cualquier título, de otros predios rurales en el territorio nacional. Para dar cumplimiento a lo preceptuado se prohíbe el fraccionamiento de los terrenos baldíos adjudicados en una extensión inferior a la señalada por la autoridad administrativa como unidad agrícola familiar para la respectiva zona o municipio y se exige a los registradores de instrumentos públicos, que se abstengan de registrar actos o contratos cuyo dominio inicial provenga de adjudicación de baldíos nacionales sin la protocolización de la autorización del Incora.

El artículo 72 condiciona la autorización a un objetivo concreto: evitar un fraccionamiento de las unidades agrícolas familiares; sin embargo, también impone en cabeza de la autoridad administrativa la obligación de cerciorarse que la división del predio no se presente y sobre todo informar al registrador aquellos eventos en que esta situación se llegue a constatar, circunstancia que la habilita para exigir la autorización como una forma de vigilar y controlar que lo dispuesto por el legislador no se quede en el papel. Esto se justifica en la necesidad de evitar la concentración de la riqueza en pocas manos o el aprovechamiento antieconómico de parcelas que por su escasa extensión no tienen vocación alguna de productividad.

Sin embargo, la autoridad administrativa al expedir las circulares demandadas, realizó una interpretación de los artículos 72 y 73 de la Ley 160 de 1994, estas son las disposiciones que constituyen su fundamento jurídico, razón por la cual las posibilidades de limitación de los actos que el adjudicatario pueda realizar sobre la unidad agrícola familiar deben restringirse a actuaciones relacionadas con la imposición de hipotecas sobre los inmuebles que respondan por obligaciones no derivadas del crédito hipotecario y a la imposibilidad de fraccionamiento de los predios. Por tanto, de las dos disposiciones referenciadas no puede desprenderse una limitación que abarque los actos de enajenación del inmueble adjudicado. Por este motivo, y hechas las consideraciones precedentes, la Sala procederá a declarar la legalidad condicionada de las circulares demandadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. DECLÁRASE la validez condicionada de las circulares 242 del 14 de noviembre de 2001 y 52 del 11 de febrero de 2002, expedidas por la subgerencia de ordenamiento social de la propiedad, en el entendimiento de que estas solo restringen la posibilidad de que el adjudicatario grave con hipoteca el predio adjudicado para responder por obligaciones diferentes a aquellas derivadas de los créditos agropecuarios asignados por las entidades financieras. Por tanto, la limitación prevista en actos acusados no puede extenderse a la posibilidad de enajenación del bien, salvo que con la misma se dé un fraccionamiento de la unidad agrícola familiar.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(13) En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se 'declare la nulidad de los actos administrativos...” Más adelante señala la misma disposición que esta acción puede también interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”; la jurisprudencia de esta corporación, ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta corporación: Sección cuarta, sentencia de enero 22 de 1988, Consejero Ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección Primera, sentencia de 14 de octubre de 1999 expediente 5064, Consejero Ponente: Manuel Urueta Ayola; Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente 3531, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

(14) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de junio 19 de 2008. Magistrado Ponente: Gustavo Gómez Aranguren. Expediente 1502-03.

(15) Consejo de Estado. Sala plena. Sentencia de mayo 3 de 1999. Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente AC- 011.

(16) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de febrero 10 de 2000. Magistrada Ponente: Olga Inés Navarrete. Exp. 5410.

(17) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de junio 3 de 2004. Magistrado Ponente: Darío Gómez Pinilla. Expediente 4763-01 (ACU). Ver también: Sección Primera. Sentencia de marzo 19 de 2009. Magistrado Ponente: Rafael E. Osteau De Lafont Pianeta. Expediente 00285-00.

(18) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de febrero 19 de 2004. Magistrada Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Expediente 8801.

(19) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de abril 4 de 1983. Magistrado Ponente: Joaquín Vanin Tello.

(20) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de febrero 1º de 2001. Magistrada Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Expediente 6375.

(21) Esta disposición modificó el artículo 26 del Decreto 1292 de 2003.

(22) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de julio 27 de 2005. Magistrado Ponente: María Helena Giraldo Gómez. Expediente 00110-01 (AG).

(23) Ibídem.

(24) Ibídem.

(25) En la Sentencia C-175 de 2009 el juez constitucional arribó a la siguiente conclusión: “La Ley 1152 de 2007 configura una regulación integral y sistemática sobre el desarrollo rural y el uso y aprovechamiento de la propiedad agraria, régimen jurídico que debió someterse al trámite de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, en razón de la especial connotación que el territorio tiene para estos pueblos, al igual que por la existencia de disposiciones particulares y concretas en el EDR que los afectan directamente. Sin embargo, de conformidad con los argumentos de índole fáctica recopilados en esta sentencia, la Corte pudo comprobar que las actividades desarrolladas por el Gobierno Nacional no cumplieron con las condiciones constitucionales de la consulta. En especial, los procesos de acercamiento fueron realizados de forma inoportuna, cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso, circunstancia incompatible con la vigencia del principio de buena fe en los procesos de consulta previa. Adicionalmente, no se comprobó que fuera adelantado un procedimiento preconsultivo con las comunidades tradicionales, tendiente a definir las reglas de deliberación del proceso de consulta previa. De este modo, resulta desacertado sostener que dichos acercamientos extemporáneos suplen el requisito de consulta previa, puesto que fueron ejecutados luego de haberse iniciado el trámite legislativo y en escenarios propios de este. En ese sentido, responden a formas de participación democrática de carácter general, los cuales difieren de las modalidades concretas de incidencia de las comunidades indígenas y afrodescendientes a las que se refiere el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, las cuales corresponden a un procedimiento sustantivo de índole constitucional, dirigido a satisfacer el derecho fundamental a la consulta previa, del cual son titulares las comunidades indígenas y afrodescendientes. Debido a la pretermisión del requisito de consulta previa, la norma acusada deviene inexequible en su integridad. Ello debido a que, en razón de constituir, por expreso mandato del legislador, un régimen general y sistemático en materia de uso y aprovechamiento de los territorios rurales, (i) no resulta viable diferenciar entre las normas que afectan directamente a las comunidades y aquellas que no tienen ese efecto, amén de la posibilidad que en casos concretos cualquier disposición del EDR contraiga esa afectación; y (ii) la exclusión, en virtud de su inexequibilidad, de las normas que hagan referencia nominal a los pueblos indígenas y tribales, generaría un régimen discriminatorio en contra de los mismos, puesto que contribuiría a un déficit de protección jurídica, contrario a los derechos que la Constitución reconoce a dichas minorías étnicas”.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de julio 3 de 2003. Magistrada Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Expediente 13433.

(27) Folio 56.

(28) Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de enero 14 de 1991. Magistrado Ponente: Carlos Gustavo Arrieta Padilla. Expediente S-157; Sección Segunda. Sentencia de octubre 8 de 2007. Exp. 5242­02.

(29) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de julio 23 de 2009. Magistrado Ponente: Héctor J. Romero Rojas. Exp. 15311.

(30) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de junio 4 de 2009. Magistrado Ponente: Carlos Gustavo Arrieta Padilla. Expediente 16086; Sección Cuarta. Sentencia de 4 de junio de 2009. Magistrado Ponente: Héctor J. Romero Díaz. Expediente 16085.

(31) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de abril 17 de 2008. Magistrado Ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Expediente 0166-01.

(32) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de diciembre 11 de 2008. Magistrado Ponente: Héctor J. Romero Díaz. Expediente 15875.

(33) Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de junio 26 de 2008. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente 0606.

(34) Cfr. Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Medellín, Señal Editora. 1999. Pág. 270.

(35) Cfr. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2007. Pág. 399 y ss.

(36) Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de noviembre 16 de 2006. Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Expediente 5688. C.P. Respecto de la posibilidad de flexibilización de la obligación de señalar el concepto de la violación en los casos en los que se comprometan derechos fundamentales se puede consultar: Corte Constitucional. Sentencia de abril 7 de 1999. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.

(37) Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de abril 18 de 2002. Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Expediente 6536.

(38) Giannini describe este fenómeno calificado a la sociedad posrevolucionaria de “sociedad monoclase”. Cfr. Giannini, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. Volume Primo. 1970. Pág. 35.

(39) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-006 de enero 18 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

(40) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-427 de agosto 28 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

(41) Cfr. García de Enterría, Eduardo.”Actuación pública y privada en el derecho urbanístico”. En: Revista Española de Derecho Administrativo. Madrid, Civitas. 1974.

(42) Ibídem.

(43) El término “arbitrariamente” fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por considerar que la misma no respondía a la función social que debe caracterizar a la propiedad privada. Corte Constitucional. Sentencia C-559 de agosto 19 de 1999. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.

(44) Cfr. García de Enterría, Eduardo. “Actuación pública... Ob. cit. Pág. 82.

(45) Cfr. García de Enterría, Eduardo.”Actuación pública... Ob. cit.

(46) Duguit, León. Las Transformaciones del Derecho Público y Privado. Granada, Comares. 2007.

(47) Otro ejemplo se puede constatar con la expedición de la Ley 9ª de 1989, mejor conocida como ley de reforma urbana, en virtud de la cual el legislador impuso en cabeza de los propietarios de predios urbanos una obligación de utilización acorde con los procesos de planificación y gestión urbanística.

(48) Corte Constitucional. Sentencia C-006 de 1993. Ob. cit.

(49) Corte Constitucional. Sentencia T-427 de 1993. Ob. cit.

(50) Marsá Varcells, Plutarco. “Derecho Agrario y Derecho Civil”. En: Revista de Estudios Agrosociales Nº 72. Madrid, Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. 1970.

(51) Cfr. artículo 1º de la Ley 160 de 1994.

(52) Término utilizado por la doctrina española para explicar el fenómeno en virtud del cual sectores de actividad dejan de regirse por normas de derecho privado y se trasladan a un régimen de derecho público.

(53) Marsá Varcells, Plutarco, “Derecho Agrario... Ob. cit.

(54) Ibídem.

(55) Corte Constitucional. Sentencia C-595 de diciembre 5 de 1995. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.

(56) Inciso 3º del artículo 39 de la Ley 160 de 1994.

(57) Ricardo Carrera, Rodolfo. “El Derecho Agrario en las Leyes de Reforma Agraria de América Latina”. En: Revista de Estudios Agrosociales Nº 48. Madrid, Ministerio de Agricultura., Pesca y Alimentación. 1968.

(58) Franco García, José María. “La Importancia de las Instituciones Legales en el Desarrollo Agrario”. En Revista de Estudios Agrosociales Nº 67. Madrid, Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. 1969.

(59) Artículo 38 de la Ley 160 de 1994.

(60) Artículo 40.5 de la Ley 160 de 1994.

(61) Artículo 44 de la Ley 160 de 1994.

(62) Artículo 71 de la Ley 160 de 1994.

(63) Artículo 72 de la Ley 160 de 1994.

(64) Artículo 72 de la Ley 160 de 1994.

(65) Artículo 73 de la Ley 160 de 1994.

(66) Sanz Jarque, Juan José. “La propiedad de la tierra como institución jurídica base del derecho agrario, en su nueva concepción funcional”. En: Revista de Estudios Agrosociales y Pesqueros Nº 200. Madrid, Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. 2003.

(67) De la Cuesta Saenz, José María. “El Estatuto jurídico del suelo con destino agrario”. En: Derecho Privado y Constitución Nº 3. Madrid, 1994.

(68) Ballarín Marcial, Alberto. “Derecho Agrario y Reforma Agraria”. En: Revista de Estudios Agrosociales Nº 79. Madrid, Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. 1972.

(69) Ballarín Marcial, Alberto. “Principios Generales de la Reforma Agraria Integral”. En: Revista de Estudios Agrosociales Nº 52. Madrid, Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. 1965.

(70) Ibídem.

(71) En el caso de la propiedad urbana, la ley delimita las clases de suelo y usos que pueden darse en los diferentes municipios, pero serán los planes de ordenamiento territorial los que decidan las necesidades concretas de suelo rural, de protección, urbano y de expansión urbana, así como los diferentes usos residenciales, industriales o comerciales que puedan darse.

(72) Ejemplo de ello, los procedimientos de expropiación o de extinción del dominio.

(73) El caso objeto de debate: la necesidad de autorización de la autoridad agraria para poder enajenar un bien rural que haya sido objeto de adjudicación.

(74) Un antecedente del tema, anterior a los pronunciamientos de la Corte Constitucional —quien emplea profusamente, y con buen criterio, esta técnica de control de constitucionalidad—, que debe contribuir a eliminar las prevenciones al interior de nuestra jurisdicción, se encuentra en el artículo 170 Código Contencioso Administrativo, el cual contempla —para nuestro caso, incluso, en una norma positiva, y además muy antigua— la posibilidad de que el juez estatuya disposiciones en reemplazo de las acusadas, o la modificación o reforma de ellas. En tal sentido, dispone el precepto que:

“Art. 170.—Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas” (negrillas fuera de texto).

(75) Esta ha sido expuesta por la Sección Tercera en otras ocasiones —sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente. 16.257—, para señalar que cuando una norma ofrezca una interpretación ajustada a la ley y otra que no, entonces “Esta situación impide que la decisión sea simplemente la de expulsar del ordenamiento jurídico el acto administrativo atacado cuando una interpretación del mismo se ajusta a las normas superiores, circunstancia que impone mantener en el ordenamiento jurídico el segmento normativo de la resolución acusada, pero condicionado a que solo es válida la segunda de las interpretaciones expuestas.

Esta técnica permite al juez contencioso a la vez garantizar la supremacía de las normativas superiores sobre el acto administrativo objeto del contencioso objetivo, al no retirar del ordenamiento una disposición administrativa que admite una lectura conforme a las normas superiores, pero simultáneamente respetando la supremacía de los preceptos constitucionales, legales o reglamentarios, sin que en modo alguno se extralimiten los poderes del juez administrativo conforme a lo prescrito por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

La determinación que se adopta en modo alguno es arbitraria, sino que —contrario sensu— es la consecuencia lógica del rol del juez administrativo como guardián de la legalidad administrativa en la medida en que —como advierte Merlk— la justicia administrativa en su génesis fue concebida como un instrumento eficaz de fiscalización a la administración e instituida para garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad general. Sobre el alcance de este control judicial de la administración, la Sala ha precisado que:

(...)

La sentencia interpretativa que se adoptará en función del contenido del acto acusado se limitará a modular sus efectos y en lugar de retirar del ordenamiento jurídico la preceptiva administrativa demandada o de mantenerla a pesar de las observaciones de legalidad señaladas, se proferirá un pronunciamiento que alterará parcialmente su contenido y supone, de paso, que se expulsa del ordenamiento cualquier otra interpretación que admita la norma acusada, incluida —por supuesto— la esgrimida por la CREG a lo largo de este proceso.

La decisión desde el punto de vista de su contenido que adoptará la Sala es del tipo de condicionadas que suele emplearse de antaño en el control abstracto de constitucionalidad de las leyes y que recientemente comenzó a aplicarse respecto de actos administrativos en Francia”.

(76) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de junio de 2009. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero. Expediente 11001-03-15-000-2009-00305-00.

(77) Artículo 73 de la Ley 160 de 1993: “Dentro de los cinco años siguientes a la adjudicación de una unidad agrícola familiar sobre baldíos, esta solamente podrá ser gravada con hipoteca para garantizar las obligaciones derivadas de créditos agropecuarios otorgados por entidades financieras...”.

(78) Artículo 44 de la Ley 160 de 1993: “Salvo las excepciones que se señalan en el artículo siguiente, los predios rurales no podrán fraccionarse por debajo de la extensión determinada por el Incora como unidad agrícola familiar para el respectivo municipio o zona...”.