Sentencia 2007-00025 de septiembre 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 63 001-23-31-000-2007-00025-01

Ref.: Apelación sentencia

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: María Edilia Jaramillo García

Demandado: Municipio de Armenia

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los Motivos de Inconformidad.

Se concretan en señalar que la alcaldía debió hacer uso de los medios establecidos en el Decreto 1420 de 1998 para impugnar el avalúo practicado por la Lonja de Propiedad Raíz del Quindío, omisión que constituye un vicio de nulidad suficiente para decretar la nulidad pretendida.

También advierte que las pruebas allegadas al proceso dan cuenta de las falencias del avalúo, en tanto que en este se señala que se acudió al método de mercado y se apoyó en encuestas, circunstancia que no cuenta con los correspondientes soportes. En definitiva, el avalúo no cumple con las especificaciones legales para fijar el precio del bien expropiado y omite incluir la reparación de los perjuicios de daño emergente y lucro cesante.

2. Los supuestos vicios en el proceso de expropiación administrativa.

Según se desprende del recurso de apelación que convoca la atención de la Sala, la inconformidad de la actora se concentra en que la entidad demanda no hizo uso de los recursos de revisión y de impugnación del avalúo a pesar de que este no contaba con los soportes necesarios que explicaran cuáles fueron las herramientas técnicas que sirvieron para dar valor al bien expropiado

Se vislumbra en esta instancia que dicha problemática no fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Quindío, en efecto, el a quo entendió que el cargo estaba dirigido a controvertir el actuar de la administración relacionado con su negativa a resolver las objeciones planteadas en sede administrativa contra el avalúo, decisión que se soportó en que el artículo 15 del Decreto 1420 de 1998 solo permite esa posibilidad a la entidad que solicita su práctica.

Ahora bien, el argumento traído por la parte demandante en el recurso no es nuevo en el debate probatorio, pudiéndose decir que se planteó en la demanda sin que haya sido resuelto en el fallo, no obstante, es menester reconocer que la falta de claridad del líbelo en este punto lleva a que el cargo se interprete en uno u otro sentido, sin que en ninguno de ellos se advierta vicio de nulidad alguno.

De hecho, le asiste toda razón al tribunal cuando advierte que el artículo 15 del Decreto 1420 de 1998 radica exclusivamente en cabeza de la entidad que solicita el avalúo la potestad para para objetar el mismo a través de la revisión o de la impugnación, de manera que no era posible atender las inconformidades expresadas por la actora en consideración a que ella no contaba con legitimidad para hacerlo.

Estando en cabeza de la alcaldía la legitimidad para impugnar el avalúo o solicitar su revisión, la facultad de hacerlo no constituye una obligación legal que conduzca a la administración a que en todos los casos deba controvertir el avalúo que ha solicitado practicar con el fin de establecer el precio de adquisición del bien a expropiar, toda vez que si la entidad se muestra conforme con este no tiene por qué entrar a discutirlo, situación que en nada violenta el derecho del particular en la medida que este cuenta con medios de impugnación para enervar el precio otorgado a su bien, verbigracia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 71 de la Ley 388 de 1997 consagrada para controvertir el precio indemnizatorio reconocido.

En vista de lo anterior, la Sala considera que las circunstancias relacionadas en los párrafos anteriores no pueden ser tenidas como determinantes para anular las disposiciones acusadas, quedando desestimadas las alegaciones que en ese sentido hiciera la apelante.

3. El precio indemnizatorio. Avalúo.

Insistente ha sido esta sección en advertir los elementos que debe contener la indemnización que se realiza como consecuencia de una expropiación administrativa, siendo necesario reiterar como ya se ha hecho en similares casos, el pronunciamiento contenido en el fallo de 14 de mayo de 2009 proferido dentro del Expediente 2005-03509, consejero ponente Rafael Ostau de Lafont Pianeta, que en este preciso aspecto señaló:

“En ese orden de ideas, cuando un particular se ve constreñido por el Estado a transferirle una porción de su patrimonio por motivos de utilidad pública o de interés social debidamente determinados por el legislador, tiene derecho al pago de una indemnización de carácter reparatorio y pleno, que comprenda tanto el valor del bien expropiado, como el que corresponda a los demás perjuicios que se le hubieren causado, tal como lo han precisado en forma reiterada la honorable Corte Constitucional y el honorable Consejo de Estado.

En ese mismo sentido, el artículo 17 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, establece de manera tajante y asertiva que ‘Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie podrá ser privado de ella sino en caso evidente de necesidad pública, debidamente justificada y previa una justa indemnización’ (destacado ajeno al texto).

El Pacto de San José de Costa Rica, relativo a los derechos económicos y sociales, que por virtud de lo dispuesto en el artículo 94 de la Constitución Política de 1991 forma parte del llamado ‘bloque de constitucionalidad’, prevé igualmente en su artículo 21.2 el pago de una indemnización previa y justa que cubra la totalidad de los perjuicios que se deriven de la transferencia forzada de un bien de dominio privado en favor del Estado. Lo anterior significa que el valor que se determine con esa finalidad, debe ser comprensivo de todas las ablaciones patrimoniales causadas, de tal suerte que las mismas sean objeto de una reparación integral. Por lo mismo, en la determinación del quantum indemnizatorio debe tenerse especial cuidado en no rebasar, en uno u otro sentido, la línea divisoria que marca las fronteras entre el enriquecimiento y el menoscabo.

Como bien se puede observar, el principio general que subyace en estas normas de rango superior, indica que los daños y perjuicios que se originen en el acto de autoridad mediante el cual se decrete la incorporación al dominio público de bienes de propiedad particular para satisfacer con ellos una necesidad de interés general, presupone necesariamente la obligación a cargo de la autoridad que ostenta la potestas expropiandi, de indemnizar plena y previamente al afectado, con el propósito de restablecer el equilibrio roto por la privación patrimonial a la cual es sometido de manera forzada. En otras palabras, el hecho de que en estos casos el interés general deba prevalecer sobre los intereses privados, no significa en modo alguno que por dicha circunstancia queden excluidas las garantías que la Constitución reconoce en favor del propietario, pues no puede pretenderse que este deba asumir a título personal un detrimento en su patrimonio, como consecuencia de la ruptura del principio de igualdad en el reparto de las cargas públicas.

Así las cosas, la indemnización que ha de reconocerse al afectado en estos casos como consecuencia de la transmisión imperativa de su derecho de dominio, constituye un instrumento para garantizar que el perjuicio sea transferido a todos los miembros de la colectividad y reparado de manera integral.

Partiendo de las anteriores consideraciones, la honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-153 de 1994 señaló que elquantum de la expropiación debe abarcar, además del valor del bien expropiado, el de ‘... los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación’. Y agrega: “Por todo lo anterior, es evidente que la indemnización prevista en el artículo 58 de la Constitución es reparatoria y debe ser plena, ya que ella debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que hayan sido causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado” (destacado de la Corte).(...)

En esa misma línea de pensamiento, el destacado administrativista argentino Manuel María Díez, señala que “[...] la suma a pagar debe cubrir exactamente el daño que se irrogue al propietario, sin que este se empobrezca ni enriquezca, en la medida que tal resultado pueda razonablemente alcanzarse” (destacado ajeno al texto).

En sintonía con la anterior apreciación, el profesor Rafael Bielsa comenta que “La reparación integral debe ser justa y razonable” y continúa diciendo, “... ‘el justiprecio’ es el que representa y restablece el equilibrio, no, desde luego, nominalmente, sino realmente, efectivamente” (destacado ajeno al texto).

Como corolario de lo expuesto, debe entenderse que la decisión de expropiar un bien del dominio privado, comporta necesariamente la obligación de indemnizar el daño, todo el daño y nada más que el daño, esto es, sin pecar por exceso o por defecto, pues es claro que una indemnización que exceda los límites de lo justo, o que resulte ser parcial o incompleta, se aparta del postulado de justicia consagrado por el constituyente.

Así las cosas, toda indemnización que se torne írrita o injusta ocasiona un menoscabo o desmedro económico al patrimonio de la persona afectada con la expropiación, a quien le asiste el derecho subjetivo de ser indemnizada conforme a la garantía constitucional ya mencionada. En caso contrario, el asunto podrá ser objeto de acción contencioso administrativa, puesto que esta es procedente respecto del precio, cuando el expropiado considere incumplido el mandato de que la indemnización sea justa y plena”.

Ahora bien, para cumplir con los fines de la indemnización en los términos anotados, la autoridad cuenta con mecanismos legales que le permitan fijar el precio indemnizatorio y las condiciones para el pago del mismo, así se desprende de lo consignado en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 que a la letra reza:

“El precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno. El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinación económica.

La forma de pago del precio de adquisición podrá ser en dinero o en especie, en títulos valores, derechos de construcción y desarrollo, derechos de participación en el proyecto a desarrollar o permuta”.

El artículo en cita permite diferenciar el llamado precio de adquisición del precio indemnizatorio. Mientras el primero se refiere al valor del inmueble que se establece conforme el avalúo que para dichos efectos realice la entidad correspondiente, el segundo, además de comprender aquel, contiene el daño emergente y el lucro cesante, así como los demás perjuicios que merezcan ser reparados para garantizar una indemnización plena.

En consecuencia el avalúo determina el precio de adquisición, de manera que si este no cumple con los requisitos legales que permitan inferir que el valor otorgado fue el resultado de un estudio técnico apropiado, el precio indemnizatorio se verá necesariamente afectado. Ahora bien, para que ello no ocurra, la entidad que realice el avalúo debe seguir las reglas contempladas en el Decreto 1420 de 1998 “por el cual se reglamentan parcialmente el artículo 37 de la Ley 9 de 1989, el artículo 27 del Decreto-Ley 2150 de 1995, los artículos 56, 61, 62, 67, 75, 76, 77, 80, 82, 84 y 87 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 11 del Decreto-Ley 151 de 1998, que hacen referencia al tema de avalúos”.

Precisamente, el decreto mencionado trae en su artículo 25 la posibilidad para que las entidades valuadoras empleen uno de los distintos métodos a saber: a) métodos de comparación o de mercado, b) de renta o capitalización por ingresos y c) de costo de reposición o el residual. Adoptado uno de estos, la entidad correspondiente deberá seguir las reglas metodológicas que dicte para dichos efectos el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

En el presente asunto, constituye un hecho probado el que la Lonja de Propiedad Raíz del Quindío adoptó el método de mercado para avaluar el bien de la actora, acudiendo para ello a la realización de encuestas. Por consiguiente, debió ceñirse a las reglas metodológicas para la aplicación de dicho método y la elaboración de aquellas, reglas dictadas para la época de los hechos por el IGAC mediante la Resolución 762 de 1998, que en sus artículos 1º, 9º y 11 dispuso:

“ART. 1º—Método de comparación o de mercado. Es la técnica valuatoria que busca establecer el valor comercial del bien, a partir del estudio de las ofertas o transacciones recientes, de bienes semejantes y comparables al del objeto de avalúo. Tales ofertas o transacciones deberán ser clasificadas, analizadas e interpretadas para llegar a la estimación del valor comercial.

ART. 9º—Consulta a profesionales avaluadores o encuestas. Cuando para la realización del avalúo se acuda a encuestas es necesario tener en cuenta que estas son un apoyo al proceso valuatorio, pero no son en sí los determinantes del avalúo. En este sentido es necesario que el perito haya realizado previamente la visita al terreno para conocer la clase de bien que avalúa.

La encuesta debe hacer referencia al propio bien investigado y debe constatarse que el entrevistado lo conoce tanto en sus aspectos negativos como positivos. Si existen limitantes legales, debe hacerse mención de ellas para que el encuestado lo tenga en cuenta en la estimación del valor.

Las encuestas deben realizarse cuando por algún motivo el perito no haya podido obtener transacciones recientes o cuando tenga dudas de los resultados encontrados.

La encuesta debe hacerse con referencia a las unidades de área que usualmente se utilizan en la zona, (hectárea, fanegada, plaza, cuadra) y posteriormente hacer la conversión.

La encuesta debe hacerse para unidades de área, y verificar que al hacer la liquidación del total del área de avalúo la persona encuestada encuentre razonable el valor hallado.

Cuando el predio cuente con características diferentes dentro de él, la encuesta debe hacerse para cada una de ellas separadamente y no sobre valores promedios.

El perito debe haber hecho una estimación previa del valor asignable y cuando la información obtenida en la encuesta difiera sustancialmente del encontrado, deberá manifestarlo para que el encuestado pueda explicar las posibles razones de tal diferencia.

En la selección de la persona a investigar debe tenerse en cuenta el conocimiento que tengan del mercado y la idoneidad de ella, además que no tengan interés directo en el bien.

Cuando para los fines establecidos en la Ley 388 de 1997 y el Decreto Reglamentario 1420 de 1998 se emplee el método de comparación o de mercado y se requiera utilizar ofertas o transacciones recientes, la información obtenida deberá someterse a procesamiento estadístico.

ART. 11.—De los cálculos matemáticos estadísticos y la asignación de los valores. Cuando para el avalúo se hayan utilizado encuestas o la información de mercado obtenido en documentos escritos, deben ser verificados, confrontados y ajustados antes de ser utilizados en los cálculos estadísticos.

Para tal fin es necesario calcular medidas de tendencia central y la más usual es la media aritmética. Siempre que se acuda a medidas de tendencia central es necesario calcular indicadores de dispersión tales como la varianza y el coeficiente de variación (ver capítulo V De Las Fórmulas Estadísticas).

Cuando el coeficiente de variación sea inferior a un 15%, la media obtenida se podrá adoptar como el más probable precio asignable al bien.

Cuando el coeficiente de variación sea superior a un 15%, no es conveniente utilizarla y por el contrario es necesario reforzar el número de encuestas con el fin de mejorar la representatividad del valor medio encontrado.

En caso que el perito desee separarse del valor medio encontrado, deberá calcular el coeficiente de asimetría (ver capítulo V De las Fórmulas Estadísticas) para establecer hacía donde tiende a desplazarse la información, pero no podrá sobrepasar el porcentaje encontrado en las medidas de dispersión.

Cuando las muestras obtenidas sean para hallar el valor de las construcciones y se quieran trabajar en un sistema de ajuste de regresión, será necesario que se haga por lo menos el ajuste para tres ecuaciones (ver capítulo V De las Fórmulas Estadísticas) y se tomará la más representativa del mercado”.

Efectivamente, a folios 27 a 36 del cuaderno principal se tiene el avalúo comercial de inmueble urbano AL-370-2006 realizado al bien ubicado en la carrera 12 Nº 10-64 del barrio Buenos Aires en la ciudad de Armenia - Quindío, de propiedad de la señora María Edilia Jaramillo García. En el punto 6 de dicho documento, se describe el método de valoración adoptado señalando:

“Para el lote de terrero, se utilizó el método de comparación o de mercado con predios semejantes, averiguando con vecinos y apoyados en la base de datos de la Lonja de Propiedad Raíz del Quindío. Además se tuvieron en cuenta los siguientes criterios: La situación del mercado inmobiliario en dicha zona, ubicación, forma, vías de acceso, topografía, dotación de servicios públicos, etc.

Se realizaron encuestas a avaluadores de la Lonja de Propiedad Raíz del Quindío, en el comité de avalúos 022, realizado el día 23 de mayo de 2006, el cual arrojó el siguiente resultado:

Valor metro cuadrado lote de terreno: $ 80.000”.

En estricto cumplimiento de las disposiciones precitadas, el avalúo y sus memorias deben contener como mínimo los cálculos matemáticos estadísticos y la asignación de los valores, así como la información de mercado que se haya obtenido en documentos escritos y la confrontación y ajuste de estos.

Le asiste entonces razón al recurrente cuando sostiene que el avalúo carece de las exigencias regladas para adelantar una labor de este tipo conforme el método de mercado, se evidencia que dicho documento se limita a señalar el método utilizado, más no cuenta con los soportes necesarios que muestren la aplicación del mismo.

Sumado a ello, las encuestas debieron realizarse por unidad de área haciendo una estimación previa del valor asignable a cada una, de forma tal que, de encontrarse diferencia entre este y el valor encontrado, se debió consignar así para explicar las razones de la divergencia a más de todas las condiciones establecidas en el precitado artículo 9º.

Para la Sala no es de recibo que la autoridad que adelante una expropiación administrativa fije el precio del bien con fundamento en un avalúo que se basó en la elaboración de encuestas, cuando estas no se conocen ni por ella ni por el administrado. Precisamente, el aparte del punto 6 del avalúo citado en líneas superiores señala que luego de realizadas las encuestas se estimó el valor del metro cuadrado en $ 80.000, mostrando que fue con cimiento en ellas que se fijó el precio, situación que pone de relieve el que sea forzoso que las encuestas sean conocidas, precisamente en aras de imprimir trasparencia y publicidad a la actuación administrativa.

Por otra parte, refuerza la falencia encontrada el hecho de que no se explique en el avalúo ni en sus soportes cual fue la razón o circunstancia que llevó a la lonja a recurrir a las encuestas, lo anterior, en atención a que el uso de estas resulta residual conforme el inciso 3º del artículo 9º ejusdem, que precisa su uso cuando no se haya logrado tener información de negociaciones recientes o se dude sobre los resultados encontrados, sin embargo, en ninguna parte de la actuación expropiatoria se encuentra el motivo de su uso, ya que, como se viene afirmando, el avalúo se encuentra huérfano de todo sustento técnico o probatorio que permita al menos inferir de dónde surgió el valor otorgado al inmueble.

En esta misma línea, la Sala ha precisado que los avalúos efectuados en el contexto de un proceso de expropiación administrativa deben contener unas características mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de publicidad, transparencia y contradicción, objetivo que se cumple cuando el afectado conoce certeramente todos los criterios y estudios de comparación tenidos en cuenta para fijar el precio de adquisición, en este sentido se ha dicho:

“A juicio de la Sala no basta simplemente con anunciar en el avalúo cuál fue el método empleado en su elaboración o con señalar que en su diseño se dio estricta aplicación a las disposiciones de la Ley 388 de 1997, en el Decreto 1420 de 1998 y en la Resolución 762 del mismo año, pues de conformidad con los principios de publicidad, transparencia y contradicción que gobiernan la gestión administrativa y por razón de la lealtad debida a los administrados, las comparaciones efectuadas deben ser explicitadas y dadas a conocer al propietario del inmueble cuyo traspaso forzoso se pretende, quien como resulta obvio pensar, tiene todo el derecho de saber cuáles fueron los criterios y parámetros de comparación que se tuvieron en cuenta y cuáles las operaciones que se realizaron para determinar el monto de la respectiva indemnización expropiatoria. De ninguna otra manera podría el particular entrar a controvertir un avalúo, cuando el valor asignado a cada metro cuadrado aparezca infundada e inexplicablemente señalado por el titular de la potestas expropiandi, sin que se conozca en el fondo de dónde se dedujo ese valor ni cuáles fueron las negociaciones inmobiliarias, las ofertas o los avalúos recientes que sirvieron de parámetro para realizar la mencionada comparación”(1).

Según se ha visto, el avalúo practicado dentro del proceso de expropiación administrativa objeto de este litigio no cumple con los requisitos reseñados y, teniendo en cuenta que este constituye la herramienta de la cual se sirve la administración para fijar el precio de adquisición del inmueble y que su falta de rigurosidad afecta negativamente el precio indemnizatorio, se violenta el derecho a la indemnización plena que tiene el particular. En otras palabras, cuando en un caso como el presente se comprueba que el avalúo realizado es irregular por no cumplir con los mínimos técnicos, el precio indemnizatorio tiene que ser nuevamente fijado.

En lo que se refiere al daño emergente y al lucro cesante, estos deben ser incluidos en la indemnización a fin de cumplir con la reparación integral, en gracia de ello, frente a la reparación de estos daños materiales debe acudirse en primer término a lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 62 de la Ley 388 de 1997, en la cual se ordena que la indemnización que decrete el juez comprenda el daño emergente y el lucro cesante.

Para determinar la cuantía de la indemnización del daño emergente se debe advertir que en ella se incluirá el valor del bien expropiado en cumplimiento del numeral 6º del artículo 62 ibídem; en cuanto el lucro cesante, el avaluador debe verificar las condiciones mismas del inmueble y determinar si se encuentra destinado a actividades productivas o si sobre él recae una afectación que límite temporal o definitivamente los posibles ingresos de los propietarios, sin que dichos valores sean tenidos en cuenta para el avalúo del bien sino para el precio indemnizatorio, todo esto siguiendo las reglas contenidas en el artículo 21 del Decreto 1420 de 1998 y sin perjuicio de que el particular aporte elementos probatorios que demuestren que la cuantía de los daños materiales supere el monto estimado en el avalúo, caso en el cual, deberá incrementarse el quantum de la indemnización.

En definitiva, la Sala encuentra que el precio indemnizatorio no se ajusta a las exigencias legales debido a que el avalúo adolece de mostradas falencias y omitió, sin razón aparente o conocida, incluir los datos necesarios que dieran cuenta de las encuestas que sirvieron de fundamento para fijar el precio del bien. En consecuencia, se deberá proceder conforme lo dispone el artículo 71 de la Ley 388 de 1997, para que el tribunal de origen realice la diligencia de que trata el literal b) del numeral 7º de ese artículo, de forma tal que se profiera el correspondiente auto de liquidación y ejecución de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia de 12 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del Expediente 63001-23-31-000-2007-00025-00, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar, decrétese la NULIDAD en lo concerniente al precio indemnizatorio, de las resoluciones 1241 expedida por el municipio de Armenia el 15 de septiembre de 2006, “Por medio de la cual se declara la expropiación por vía administrativa de un inmueble ubicado en la carrera 12 Nº 10 - 64/66, Barrio Buenos Aires de Armenia Quindío”, y 1347 del 23 de octubre de 2006, expedida por el municipio de Armenia, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” que confirma en todas sus partes la Resolución 1241 de septiembre 15 de 2006.

2. Para efectos de restablecer el derecho conculcado y fijar el precio indemnizatorio, una vez se encuentre en firme la presente providencia, por secretaría remítase el expediente al tribunal de origen para que este inicie el trámite de liquidación y ejecución de la sentencia conforme lo dispone el Numeral 7º del artículo 71 de la Ley 338 de 1997.

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Fallo de 14 de mayo de 2009. Exp. 2005-03509, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.