Sentencia 2007-00027/40257 de mayo 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 73001-23-31-000-2007-00027-01 (40257)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: María del Carmen López Ospina y otros

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —INPEC—

Referencia: Acción de reparación directa

Temas: Reclusos / régimen de responsabilidad del Estado cuando las personas se encuentran privadas de su libertad / deber de seguridad y vigilancia - Hecho de la Víctima / causal eximente de responsabilidad

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1) competencia de la Sala; 2) ejercicio oportuno de la acción; 3) régimen de responsabilidad aplicable: la indemnización de los daños sufridos por reclusos; 4) caso concreto; 5) indemnización de perjuicios y 6) procedencia o no de la condena en costas.

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, comoquiera que la cuantía de la demanda, fijada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para tal efecto(14).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el presente caso, como la presente litis se originó por los perjuicios que habrían sufrido las demandantes con ocasión de la muerte del señor Jhon Alejandro López, ocurrida el 25 de enero de 2005, se impone concluir que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista, toda vez que la demanda se interpuso el 25 de enero de 2007(15).

3. Del régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados a reclusos.

Tal y como lo ha sostenido de manera reiterada la jurisprudencia de esta corporación, cuando se discute la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a la integridad sicofísica de las personas que se encuentran privadas de su libertad, en virtud de las relaciones especiales de sujeción existentes entre la administración y los reclusos, para el Estado surge una obligación de protección y seguridad frente a estos(16), la cual implica el adelantamiento de actuaciones positivas para salvaguardar la vida y la integridad de los internos frente a las posibles agresiones durante su reclusión, así como la abstención de llevar a cabo comportamientos que puedan atentar o poner en riesgo los derechos de las personas que no hayan sido limitados con la medida cautelar impuesta(17), razón por la cual, si el Estado no devuelve a los ciudadanos en las mismas condiciones en que los retuvo, siempre y cuando se acredite un daño a su integridad sicofísica(18), a pesar de que este no haya sido consecuencia de una falla del servicio(19), surge el deber de reparar en cabeza suya —bajo un régimen de responsabilidad objetivo por daño especial—, salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente al retenido la obligación del Estado no es un comportamiento sino la realización efectiva de un resultado determinado”(20).

También se ha sostenido que cuando se invoque la existencia de una causa extraña, con la finalidad de exonerarse de responsabilidad, su acreditación deberá fundarse en la demostración de los elementos constitutivos de la modalidad que se alegue, ya sea fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o el hecho de un tercero, de ahí que en cada caso concreto sea necesario analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo el daño para establecer cuál fue la causa adecuada del mismo, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente en la generación del mismo.

4. Valoración probatoria y análisis del caso concreto.

De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra que en virtud de una orden judicial, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de lbagué, el señor Jhon Alejandro López ingresó al establecimiento penitenciario y carcelario Picaleña de lbagué, por la comisión de los delitos de secuestro extorsivo y de rebelión(21).

Asimismo, está acreditado que el señor Jhon Alejandro López, cuando se encontraba recluido en dicho establecimiento , falleció el 25 de enero de 2005, al recibir impactos de bala en su cabeza, cuello y torax, lo cual se desprende del informe técnico de necropsia médico legal 2005P-08090300042 del 26 de enero de 2005(22) (se transcribe tal cual, incluso con errores):

VIII. Análisis del caso

“(...).

Discusión: se trata de un adulto masculino joven, identificado como Jhon Alejandro López de 22 años de edad, sin documento de identidad, quien se encontraba recluido en la cárcel nacional de Picaña (sic), lugar donde recibe impactos por proyectil de arma de fuego de alta velocidad que le generan la muerte inmediata por compromiso de cara, cuello y tórax, con hemopericardio y hemotórax importante: en ese evento que se investiga fallecen seis personas más y, al parecer, hay otras cinco heridas. De acuerdo con la información aportada en el acta de inspección del cadáver al parecer el occiso fue dado de baja cuando se fugaba de la Penitenciaria Nacional de Picaleña

Conclusión:

Causa de muerte: herida por proyectil de arma de fuego.

Probable manera de muerte: homicidio” (subrayas fuera del original).

Bajo dicho contexto, toda vez que el daño alegado por la parte actora se encuentra acreditado, esto es, la muerte del señor Jhon Alejandro López, se procederá a establecer si el mismo le es atribuible o no la entidad pública demandada —INPEC—.

Así pues, en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte del señor Jhon Alejandro López, la Sala encuentra probado que el 25 de enero de 2005, a las 20.45 horas aproximadamente, en el establecimiento penitenciario y carcelario de Picaleña, mientras se llevaba a cabo un hostigamiento a las garitas 7 y 8 con ráfagas constantes de munición trazadora, provenientes del exterior del penal, algunos internos del patio 11 emprendieron la huida, cortaron los barrotes de las celdas 25 y 26, pasaron por una primera guayana o zona verde, accedieron a la cancha de fútbol y, cuando se encontraban en su muro interno, abrieron un boquete con explosivos, el cual les permitió el ingreso a una segunda guayana —comprendida entre las garitas 7 y 8— por la que llegaron hasta el muro externo de la cárcel, en el cual, valiéndose del ataque externo a los guardias del INPEC, abrieron un segundo boquete con explosivos por el que se perpetró una fuga masiva de 21 internos(23) (se transcribe literal, incluso posibles errores):

“De acuerdo con las indagaciones adelantadas se tuvo conocimiento que siendo las 20.45 horas del 25 de los corrientes, de la parte posterior externa de la cárcel de Picaleña, se presentó un hostigamiento a las garitas números 7º y 8º utilizando ráfagas constantes de munición trazadora, al mismo tiempo que los internos del patio 11 que en su generalidad se encuentran recluidos por el delito de rebelión, cortaban los barrotes y accedían a la cancha de fútbol y una vez en el muro interno, procedieron a abrir un boquete utilizando explosivos y así tuvieron acceso a la guayana comprendida entre las garitas 7 y 8 y continuaron los internos, valiéndose del hostigamiento externo, abrir un segundo boquete ya en el muro externo por donde se perpetró la fuga masiva (...). El guardia de la garita 8 en su reacción dio de baja a cuatro internos y con el apoyo de la garita 7 causaron heridas a siete internos de los cuales dos fallecieron, uno en el centro carcelario y otro posteriormente en el hospital Federico Lleras Acosta. Es de anotar que este sitio donde se produjo la fuga comunica después de atravesar unos potreros con inmediaciones del aeropuerto José Luis Perales. De otra parte, y de acuerdo con lo manifestado por los guardas de las garitas antes citadas, es factible que en el sector antes descrito puedan existir otros reclusos fallecidos por la reacción para evitar la fuga (...)” (se destaca).

Asimismo, evidencia la Sala que, en su intento de escape, 5 reclusos resultaron heridos y 6 más fallecieron, entre ellos, el señor Jhon Alejandro López:

— Inspección judicial del cadáver 045 del 26 de enero de 2005(24) (se transcribe literal, incluidos posibles errores):

d. Lugar, fecha y hora de la muerte: penitenciaria nacional de Picaleña,

20. 45 horas, 25 de enero de 2005.

Conservación de la escena: SÍ: XX NO:__.

Descripción de la escena: Parte interna Penitenciaria Nacional de Picaleña. Guayana patio 11. Sobre la pared derecha de la misma a seis metros de la entrada existe un boquete de aproximadamente 90 cms de diámetro; sobre la esquina de la pared izquierda existe otro boquete de aproximadamente 60 cms de diámetro. El cuerpo se encuentra dispuesto sobre el césped del sitio, conforme se indicó en el acápite de la posición del mismo v según seestablece en el plano topográfico elaborado por el CTI (...).

Relato del hecho: Al parecer, el occiso fue dado de baja cuando se fugaba de la penitenciaría nacional de Picaleña” (subrayas fuera del texto).

— Informe 0306/SC CTI del 31 de enero de 2005, por medio del cual se presentó el álbum fotográfico y la copia fostática de necrodactilia relacionada con el occiso Jhon Alejandro López(25) (transcripción literal):

“Cuadro 01-0075. Primer plano. Donde se observa la posición de cómo fue encontrado de cubito dorsal el cadáver de Jhon Alejandro López, sobre la pared derecha de la Guayana del patio 11 de la penitenciaría nacional de Picaleña, el cadáver se encuentra sobre el césped del sitio” (se destaca).

— Informe 0304/SC CTI del 31 de enero de 2005, por medio del cual se presentó el álbum fotográfico y la copia fostática de necrodactilia relacionada con el occiso José Daniel Dagua Rodríguez(26) (se transcribe tal cual, incluido errores):

“Cuadro 02-0073. Plano medio, se observa el interior de la Guayana 3 y sobre el muro derecho se acota con flecha 3 el orificio provocado por los internos, el cual comunica con la cancha de fútbol contigua al patio 11, con la flecha 4 se cota el lugar donde se encontró al hoy occiso Arcesio Delgado y con la Nº 5 la posición de Jhon A. López” (subrayas fuera del texto).

Ahora bien, toda vez que por dicho suceso se ordenó la apertura de la investigación penal correspondiente(27), respecto de los delitos de lesiones personales y homicidio, entre ellos, el del señor Jhon Alejandro López, la Fiscalía, mediante providencia del 16 de abril de 2013, concluyó lo siguiente, cuya transcripción se realiza in extenso, incluidos los errores, dada la importancia para el presente caso:

“Analizando con detenimiento la responsabilidad atribuible a los sindicados Marco Antonio Chavarro y Edwin Mejía Mosquera, en la comisión del hecho, se tiene que estos como funcionarios públicos, en uso de su deber como guardianes de la penitenciaría nacional de Picaleña, estaban facultadospara cuidar y velar por la institución y no dejar evadir a ningún interno; encaso de presentarse algún intento de fuga debían actuar en estricto cumplimiento del deber legal que los facultaba para evitar a toda costa tal situación, usando las armas que les habían sido asignadas para oponerse al fuego en caso de un hostigamiento de personas ajenas a la institución o por los mismos internos, lo que sucedió en el caso que nos ocupa, cuando varios de los reclusos, que purgaban penas considerables por varios delitos, entre ellos, terrorismo, rebelión, extorsión, homicidios, hurto, trataron de evadirse del centro carcelario, operando con ayuda de otros internos interesados en recuperar su libertad, fugándose, lo mismo que personas ajenas a la institución, lograron introducir explosivos los que fueronubicados en lugares estratégicos y al hacer explosión, derribar parte delos muros y abrir considerables oquedades por las que cabía perfectamente un ser humano de características sólidas y corpulentas, por donde podían darse a la fuga con la ayuda de los otros internos que al parecer estaban armados y otros que se encontraban en la parte exterior de la Guayana, esto es, en el monte, a una distancia prudencial para alcanzar las respectivas garitas en donde estaban ubicados los guardias y de esta manera tenerlos ocupados respondiendo al ataque y de paso les permitiera a los testigos y presuntos ofendidos que se dieran a la fuga y los guardianes que ha depuesto han revelado a la Fiscalía que el pasto en la cancha estaba descuidado y alcanzaba altas dimensiones que le permitía a los reclusos transitar por la zona deportiva abierta sin ser vistos, no obstante lo anterior, los guardianes en una valerosa acción , lograron repulsar el fuego con la ayuda de otros funcionarios y dieron de baja a seis internos y herir a varios, pese a lo cual otros lograron huir.

De tal manera que entre el cruce de disparos que se presentó entre el personal uniformado que resistió el ataque de los internos y subversivos al interior y al exterior de la cárcel dio como resultados la baja de los internos (…), Jhon Alejandro López, sin que por ello se les pueda endilgar responsabilidad penal a los señores Marco Antonio Chaverra y Edwin Mejía Mosquera, porque obraban cumpliendo con el deber que les imponía el Estado de custodiar y evitar la fuga de los internos que estaban purgando pena por varios delitos, amén de que pudieron ser otros uniformados u otros actores los que ultimaron a los internos, pues entre el cruce de disparos, el hostigamiento que se presentaba en ese momento y la acción de los guardianes del INPEC garantizando la seguridad de las instalaciones y buscando evitar la fuga de quienes estaban legalmente privados de la libertad, no se puede aseverar que las balas que ultimaron a los occisos provenían de la arma de x o y persona los que dieron de baja a estos internos y herir a otros.

En las conclusiones técnicas sobre las explosiones se consigna que, al parecer, los subversivos utilizaron aproximadamente un libra de pentonita en barra para cada carga, la cual puede ser ingresada en cualquier cantidad y, posteriormente, dentro de la penitenciaría ser fundida mediante método casero para darle forma de carga dirigida. Verificados los efectos de las explosiones en los dos orificios hechos en los muros, se puede observar claramente que las cargas fueron instaladas de adentro hacia afuera, es decir, posiblemente, el primero de los internos que alcanzó el segundo muro instaló la carga explosiva y seguidamente alcanzó el tercer y último muro que conduce a la calle, donde repitió el procedimiento mientras era cubierto por los subversivos en la parte exterior de la cárcel, quienes disparaban contra la guardia de las garitas.

“Se dice de igual forma que los 21 fugados debieron tomar algo como mínimo seis minutos para huir de la cárcel desde el momento en que salieron del primer muro, hicieron la primera y segunda explosión y huyeron de la penitenciaría, algo que se puede comprobar de forma práctica en el campo.

“Se constató que en el campo de fútbol (gramilla) existen huellas de paso de proyectil de arma de fuego con trayectoria de arriba abajo-antera posterior, con relación a la garita 8. Lo mismo en la parte interna baja del paredón de la garita 8 se observan impactos provenientes de la garita 7.

“En la garita 7 se observan impactos producidos por proyectiles de arma de fuego de ánima estriada, con trayectorias de afuera (arrocera donde estaban ubicados los subversivos armados) a una distancia aproximada de 100 metros hacia adentro con relación a la garita, de abajo hacia arriba y de derecha a izquierda, cubriendo la huida de los internos.

“Dentro del álbum fotográfico allegado a las diligencias se encuentra especificado, en primer lugar, las celdas 25 y 26 del pabellón 11, a las que le cortaron 2 barrotes de hierro macizo por los costados izquierdo y derecho, de igual manera, 2 escaleras en madera que fue la que colocaron los internos para trepar el muro que divide el patio 11 y la cancha de fútbol de la penitenciaría, rastros de proyectil con arma de fuego reflejados en el suelo y que corresponde a los efectuados por el centinela de la garita 8, las fotografías 6 y 7 ilustran la panorámica de la garita 8 y zona verde llamada Guayana, junto al muro impactado y en donde quedaron los cuerpos sin vida de los internos que pretendían fugarse, las fotografías 8 y 8A, muestran los boquetes ocasionados con los explosivos colocados en los muros que dan a la cancha de fútbol, las fotografías 9, 10, 10A, 108, 1OC, 1OD muestran los impactos producidos con arma de fuego en los muros y en la garita 8, en la toma fotográfica 11, 12, 12 A y 13 muestran manchas de sangre sector en donde fueron abatidos 4 reclusos y 6 heridos; boquete producido por el artefacto explosivo y por donde se fugaron varios internos parte interna sector de la Guayana y debajo de la garita 8.

“Dentro del régimen penitenciario y carcelario Ley 65 de 1993, en su artículo 49 consagra: ‘el empleo de la fuerza y de las armas. Contra los internos solo se usará la fuerza necesaria para reducir su resistencia a una orden legal o reglamentaria impartida o para conjurar una evasión. Los miembros de la guardia que tengan que recurrir al empleo de la fuerza o de las armas, lo harán en la medida estricta y racionalmente necesaria. Deberán informar de los hechos inmediatamente después al director del establecimiento, quien, a su turno, comunicará lo sucedido al director general del INPEC si así lo considere’. Por su parte, el Código Penal vigente, Ley 599 de 2000, en su artículo 32 estatuye cuáles son las causales que generan ausencia de responsabilidad (...)”(28) (se destaca).

Visto lo anterior, a pesar de que la muerte del señor Jhon Alejandro López ocurrió el 25 de enero de 2005, en las instalaciones del establecimiento penitenciario y carcelario de Picaleña, cuando este se encontraba bajo una relación de especial sujeción con el Estado, para la Sala, el daño padecido por la parte actora no solo le es atribuible a la entidad pública demandada —INPEC—, sino también a la víctima , por cuanto fue ella quien, con su conducta, coadyuvó a determinar el desencadenamiento del daño por el cual se reclama una indemnización.

En efecto, de conformidad con la postura reiterada y sostenida de esta Sección(29) , para que opere la causal eximente de responsabilidad denominada hecho de la víctima es necesario establecer si su proceder, ya sea activo u omisivo, tuvo injerencia o no y en qué medida en la producción del resultado lesivo, de ahí que se haya considerado que para que esta exonere plenamente de responsabilidad sea necesario acreditar que la actuación de la víctima fue la causa eficiente y determinante del daño, pues, si lo que acaeció fue un fenómeno de coparticipación o de concausalidad, los efectos exoneradores serán parciales y el Estado deberá responder por los perjuicios ocasionados en proporción a la causación del daño. Así lo ha entendido esta corporación:

“Ha considerado la Sala que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la administración:

“Por tanto, es necesario examinar si el comportamiento de la víctima fue causa única o concausa en la producción del daño, o si, por el contrario, tal actividad no fue relevante en el acaecimiento de este. En efecto, la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y grado de participación del afectado en la producción del daño.

“Ahora bien, no toda conducta asumida por la víctima constituye factor que destruya el nexo de causalidad existente entre el hecho y el daño, toda vez que para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

“1) Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si la culpa del afectado resulta la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total (...)

Ahora bien, si la actuación de la víctima deviene causa concurrente enla producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

‘2) El hecho de la víctima no debe ser imputable a la administración, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por la administración, de manera tal que no le sea ajeno a esta, no podrá exonerarse de responsabilidad a la entidad demandada(30).

“Cabe precisar que en los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizar la, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa.

Ahora bien, cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente(31) (se destaca).

Bajo dicho contexto, si bien de las pruebas arrimadas al expediente no se desprende que el señor Jhon Alejandro López haya planeado la fuga o que haya empuñado un arma para arremeter contra los guardias de la cárcel, resulta evidente que él con sus actuaciones, las cuales contravinieron sus deberes como recluso(32), contribuyó directamente en la causación del daño, pues, voluntariamente, se expuso a la situación de riesgo que se presentó el 25 de enero de 2005, al ser parte de los 33 internos del establecimiento penitenciario y carcelario de Picaleña que emprendieron la huida.

En ese sentido, contrario a lo afirmado por la parte actora en su recurso de apelación, el ahora occiso no fue ultimado cuando cesó la fuga de los presos, sino que fue herido de muerte en plena ocurrencia del ataque, esto es, durante el intercambio de disparos entre la guardia y los terceros que facilitaron la fuga y cuando este, después de haber descendido por una de las celdas —25 o 26— del patio 11, haber pasado a una primera guayana de uso exclusivo del INPEC, escalado un muro de 2.30 metros de altura, se encontraba en la segunda guayana al lado de cancha de fútbol de la cárcel a 3 metros del primer boquete de 90 cms abierto con explosivos por los internos y por el cual se daba paso al muro externo por el que salieron 21 internos del plantel; circunstancia que evidencia su clara intención de abandonar por la fuerza el centro penitenciario, hecho que así se reconoce en la demanda.

De igual forma, considera la Sala que si bien, de conformidad con la providencia del 16 de abril de 2013(33), los guardias del INPEC obraron en cumplimiento de los deberes establecidos en los artículos 48 y 49 del Código Penitenciario y Carcelario —Ley 65 de 1993(34)—, al responder como encargados de la vigilancia externa del establecimiento de reclusión al escape de los presos, no es menos cierto que la institución demandada incurrió en una omisión que fue determinante para el desencadenamiento del resultado dañoso, pues permitió que al establecimiento carcelario ingresaran los explosivos que fueron utilizados por los reclusos para llevar a cabo su plan de fuga, situación que no solo puso en riesgo a los mismos internos, sino también a los guardias del INPEC que reaccionaron con sus armas de dotación oficial en aras a disuadir el hostigamiento y evitar la fuga de presos.

Dicha omisión, para la Sala, claramente refleja el incumplimiento de la demandada de los deberes contenidos en los artículos 44(35) y 55(36) del Código Nacional Penitenciario y Carcelario —Ley 65 de 1993—, por cuanto los guardias del INPEC tenían la obligación de custodiar, vigilar y requisar constantemente a los internos, de conformidad con el reglamento, así como también a todas las personas que ingresaran o salieran del centro de reclusión, con el fin de evitar el ingreso al centro carcelario de armas de fuego o corto punzantes y sustancias prohibidas.

En ese sentido, como la omisión en el deber de cuidado y diligencia por parte de los guardianes del INPEC está acreditada, pues fue con ayuda de los explosivos que ingresaron al establecimiento que los internos del patio 11, entre ellos, el señor Jhon Alejandro López, avanzaron a través de los espacios dispuestos entre los muros de la cárcel con la intención de escapar del plantel, la entidad pública demandada también es responsable del resultado lesivo bajo el título de falla del servicio.

Por consiguiente , dado que del material probatorio arrimado al plenario se desprende que el daño se produjo por la concurrencia, en mayor grado —90%—, del actuar de la propia víctima, quien quebrantó las normas propias de los centros de reclusión, pues, a pesar del notorio escenario de peligro que existía —cruce de disparos entre los uniformados y el ataque proveniente del exterior con armas de fuego y explosivos—, aceptó, de manera consciente, las posibles consecuencias que de ella se desprendían y procedió a la fuga y, en menor grado —10%—, de la falla del servicio por la omisión de las autoridades penitenciarias y carcelarias en el control y la vigilancia del ingreso de explosivos a la cárcel Picaleña en Ibagué, para la Sala, de conformidad con lo estipulado en el artículo 2751 del Código Civil, se reducirán las condenas a que hubiere lugar en un 90% en favor del INPEC.

Por último, para la Sala es necesario precisar que, aunque se reiteró la solicitud de tener en cuenta lo dicho por el señor Norberto Rubio(37), su testimonio no será tenido en cuenta, puesto que, por un lado, de conformidad con la referida providencia del 16 de abril de 2013, se trata de uno de los reclusos que resultó herido el día de los hechos al intentar huir de la cárcel, cuestión que devela un interés en las resultas de este proceso, así como porque su versión de que el señor Jhon Alejandro López pudo ser ejecutado, no concuerda con ninguna otra prueba del expediente, máxime, si se tiene en cuenta que en la investigación penal que se adelantó por los hechos ocurridos el 25 de enero de 2005, en el cual el testigo fue uno de los investigados por el delito de fuga de presos, aseveró algo completamente diferente (se transcribe tal cual, incluso con errores):

“Mención especial nos merece la afirmación del señor Simeón Romero Hernández, interno de la cárcel de Picaleña, quien aduce que (...) gritaban que no los fueran a matar, empezaron los disparos y se oía cuando los presos decían ‘no, no me maten’ (...).

“A efectos de corroborar lo dicho por este interno respecto a las lesiones personales que dice les causaron los coautores de la fuga de presos, se arrimaron al investigativo los testimonios de (...), Norberto Rubio dice que estaba tomando tinto para irse a acostar y llegaron dos muchachos que se dirigían al orinal y lo empujaron para la celda 49, les preguntó que iban a hacer y le respondieron es que nos vamos, le señalaron un hueco y una escalera; al subir un muro con alambre alrededor, seguridad perimetral que se usa y con la que se cortó las manos, siguió insistiendo en que se estaba chuzando y lo empujaron y cayó; se quedó en la cancha de fútbol, esperando lo que pasaba y sonó la explosión y se escuchaban disparos, aduce que no alcanzó a cruzar la cancha de fútbol porque sintió que le pegaron unos disparos y que se quedó sin aire; no se dio cuenta de más nada, sintió que le pegaron otro tiro en la oreja y le quedó silbando; luego se dio cuenta de que estaba en el hospital todo rajado, pero de los hechos no supo nada más (...).

“Haciendo un análisis, cotejando las versiones dadas por los internos citados, con las anotaciones científicas de las historias clínicas por los médicos tratantes del Hospital Federico Lleras Acosta, ajenos a las resultas de esta investigación, respecto de las heridas recibidas al momento de presentarse la fuga de presos, en la que los detenidos participaron activamente, como han aceptado, observa el despacho que existen serias contradicciones en relación con las heridas que han mencionado en sus testimonios, pues la cantidad de lesiones inferidas en sus integridades físicas dejan entrever que fueron producidas en la refriega presentada al interior de la cárcel cuando intentaron huir y no como estos aseveran que fueron después de haber ocurrido los hechos y que fueron inferidas con armas cortas y a quemarropa; las heridas que se consignan en las historias clínicas fueron ocasionadas con armas de fuego que como ya se dijo en antelación, tanto la guardia como quienes hostigaban en el exterior e interior del centro reclusorio usaban, sin que haya sido posible a la altura de esta investigación establecer la clase de armas que usaron, significando entonces que no existerazón alguna para pregonar que una vez reducidos por la guardia fueran trasladados del sitio de los hechos a un lugar distinto para ser ultimados o lesionados con armas de fuego cortas, cuando, se reitera, las heridas que sufrieron fueron producidas en el cruce de disparos cuando la guardia en uso de su deber usaron las armas de dotación en pro de evitar una fuga masiva de los internos, sin que por ello se les pueda endilgar responsabilidad alguna en la comisión del delito de lesiones personales en contra de los aquí vinculados, máxime, cuando los presuntos ofendidos no estaban seguros de que los guardianes fueron los que causaron las heridas, no existe uniformidad en sus declaraciones en las que imputan responsabilidad a la guardia de haber excedido los cánones para ejercer autoridad, lo que nos lleva a concluir que para la delegada no son creíbles sus versiones y no les asiste respaldo probatorio” (se destaca).

Por lo expuesto, dado que la Sala revocará la sentencia del tribunal de primera instancia y declarará responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —INPEC— por la muerte del señor Jhon Alejandro López, ocurrida el 25 de enero de 2005, en la Penitenciaría Nacional de Picaleña en Ibagué, se analizarán las pretensiones indemnizatorias de la demanda.

5. Indemnización de perjuicios.

5.1. Perjuicios inmateriales.

5.1.1. Perjuicios morales.

En la demanda se solicitó que, por concepto de perjuicios morales, se pagara en favor de cada una de las señoras María del Carmen López Ospina y Farid Johanny Aguirre Lozano la suma equivalente a ciento diez (110) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la menor Maryi Yuliana Martínez López.

En relación con la indemnización de perjuicios morales cuando el daño proviene de la muerte de las personas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, sostuvo que, de conformidad con los siguientes niveles de relación afectiva, su reconocimiento se efectuaría dependiendo del grado de parentesco o de cercanía que cada uno de los demandantes tuviera con la persona fallecida, así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (primer grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv).

“Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

“Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

“Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al15% del tope indemnizatorio(38) (se destaca).

Ahora, en tratándose de su acreditación, en la referida sentencia de unificación se precisó que para quienes se encontraren en el primer y en el segundo nivel, únicamente, bastaba con la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir su afectación moral; para los niveles tercero y cuarto, además de ello, se debería acreditar la relación afectiva y para el nivel quinto se requería allegar prueba de la relación afectiva.

De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que la señora María del Carmen López Ospina y la menor Maryi Yuliana Martínez López acreditaron su relación de parentesco, en primero y en segundo grado de consanguinidad(39), con la víctima directa del daño, por lo que, además de estar legitimadas en la causa por activa, de ellas se infiere que se les causó una afectación moral por la muerte de su ser querido.

De otro lado, respecto de la calidad alegada por la señora Farid Johanny Aguirre Lozano, a pesar de que no existe tarifa legal para probar la unión marital entre dos personas, de los documentos arrimados al expediente no es posible desprender que esta era la compañera permanente del señor Jhon Alejandro López, pues, aun cuando se recibieron los testimonios de los señores Ligia Sánchez de López(40), María Elena Ramírez de Benjumea(41), Ana Matilde López Ospina(42) y José Norvey Vera López(43), todos estos fueron contestes en señalar que quien se vio afectada moralmente por la muerte del señor Jhon Alejandro López fue su madre, la señora María del Carmen López Ospina, y no la señora Farid Johanny Aguirre Lozano, respecto de quien no hicieron referencia alguna.

Ahora, si bien entre los folios 10 y 14 del cuaderno principal reposan cinco cartas, las cuales fueron allegadas por la parte actora en su escrito(44) , aquellas tampoco permiten tener por demostrada la calidad de compañera permanente alegada por la señora Farid Johanny Aguirre Lozano o, incluso, la de tercera damnificada, dado que estas lo único que revelan es el afecto que la víctima directa le tenía a la persona destinataria de las mismas y no la afectación sufrida por la aquí demandante con ocasión de la muerte del señor Jhon Alejandro López.

En las condiciones analizadas, como la señora Farid Johanny Aguirre Lozano no acreditó ser la compañera permanente del señor Jhon Alejandro López o una tercera damnificada con ocasión de su muerte, la Sala no efectuará ningún reconocimiento en favor suyo.

Así las cosas, toda vez que la señora María del Carmen López Ospina y la menor Maryi Yuliana Martínez López acreditaron ser la madre y la hermana del señor Jhon Alejandro López, lo que esta corporación le hubiese otorgado a cada una de ellas sería el equivalente a cien (100) y a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente; empero, como el actuar de la propia víctima contribuyó eficazmente en un 90% a la producción del daño, la Sala reducirá en dicha proporción la condena y, por tanto las sumas a otorgar serán las siguientes:

DemandanteSMLMV a otorgar con la reducción del 90%
María del Carmen López Ospina10 SMLMV
Maryi Yuliana Martínez López5 SMLMV

5.1.2. Afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados

En el caso particular se solicitó el reconocimiento de una indemnización de perjuicios en favor de cada una de las demandantes por el daño a la vida de relación sufrido por estas, con ocasión del deceso del señor Jhon Alejandro López, “por el no poder volver a contar con el apoyo y la confianza que le brindaba en todos los menos de su existencia, el no poder volver a contar con los consejos de un buen hijo, padre y hermano de familia”(45).

Para la Sala, de dicha pretensión indemnizatoria no es posible advertir la causación de un perjuicio que merezca ser indemnizado, por cuanto los menoscabos alegados —desasosiego, tristeza, congoja— son los mismos que precisamente se pretendió resarcir con la indemnización de perjuicios morales anteriormente reconocida, en tanto que dichos efectos nocivos lógicamente derivaron de la muerte del señor Jhon Alejandro López.

Por otro lado, huelga señalar que, si en gracia de discusión, se estimara procedente el análisis del daño a la vida de relación alegado por los demandantes, denominación respecto de la cual esta corporación se apartó en sus sentencias de unificación, para en su lugar reconocer las categorías del daño a la salud(46) (cuando estos provengan de una lesión a la integridad psicofísica de la persona) y de afectación grave a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados(47), los cuales se reconocen siempre y cuando su vulneración se encuentre acreditada dentro del proceso, se precise su reparación integral y no hayan sido reconocidos dentro de otra tipología de perjuicios, lo cierto es que, tal y como se advirtió de manera precedente, de los testimonios recibidos en sede judicial no es posible demostrar su concreción, pues lo único que refieren es acerca de la afectación moral padecida por la madre del occiso, es decir, por la señora María del Carmen López Ospina.

5.2. Perjuicios materiales.

Ahora bien, en la demanda se solicitó que en favor de la señora Farid Johanny Aguirre Lozano se pagara la suma de $ 226.548.000, por concepto de lucro cesante futuro, por cuanto “el occiso se dedicaba a labores agrícolas, obteniendo ingresos equivalentes a $ 700.000 mensuales, con los que ayudaba al mantenimiento de su compañera sentimental, destinando el 50% de tal suma para Farid Johanny Aguirre”(48); empero, la Sala no realizará ningún reconocimiento por dicho rubro, puesto que, se itera, del material probatorio arrimado al expediente no se desprende que el ahora occiso le colaborara económicamente a la aquí demandante, toda vez que, además de estar privado de su libertad al momento de su muerte, las personas que rindieron testimonio en sede judicial no la mencionaron en ninguno de sus dichos, pues solo se refirieron a la señora María del Carmen López Ospina.

6. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia del 16 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, se dispone:

1. DECLARAR responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —INPEC— por la muerte del señor Jhon Alejandro López, ocurrida el 25 de enero de 2005, en la Penitenciaría Nacional de Picaleña en lbagué.

2. CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC a pagar, por concepto de perjuicios morales, lo siguiente:

— Para la señora María del Carmen López Ospina, madre del señor Jhon Alejandro López, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para la menor Maryi Yuliana Martínez López, hermana del señor Jhon Alejandro López, la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. Sin condena en costas.

4. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando dentro del proceso.

Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

14 De conformidad con la Ley 954 de 2005 , para que esta corporación conociera en segunda instancia de un proceso de reparación directa, a la fecha de la presentación de la demanda —25 de enero de 2007—, la mayor de las pretensiones tenía que superar la suma equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales eran iguales a $ 216.850.000; en ese sentido, como en la demanda la mayor pretensión correspondió a $ 226.548.000, por concepto de perjuicios materiales bajo la modalidad de lucro cesante, en favor de la señora Faryd Johanny Aguirre Lozano, se impone concluir que esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación, por vía de reparación directa, en contra de la sentencia de primera instancia.

15 Folio 19 del cuaderno principal.

16 “De acuerdo con lo dicho hasta el momento, las relaciones de especial sujeción que nacen entre las personas privadas de la libertad y el Estado implican que algunos de sus derechos queden sometidos a ciertas restricciones. Sin embargo, otros derechos fundamentales no pueden ser limitados ni suspendidos; el total sometimiento al Estado, que la Corte Constitucional ha identificado como un estado de indefensión o debilidad manifiesto, implica que el Estado tiene el deber de respetar/os y garantizarlos plenamente; es decir, que todo agente estatal debe abstenerse de conducta alguna que los vulnere y debe prevenir o evitar que terceros ajenos a dicha relación lo hagan.
En efecto. el carácter particular de esta situación implica que corresponde al Estado garantizar la seguridad de las personas privadas de la libertad y la asunción de todos los riesgos que. en esa precisa materia. se creen como consecuencia de tal circunstancia. Bajo esta óptica, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado, en su vida o en su integridad corporal, a quien se encuentra privado de la libertad puede concluirse que aquel es imputable al Estado” (subrayas fuera del original). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, exp. 20125. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, reíterada en la sentencia del 20 de febrero de 2008 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp. 16996. M.P. Enrique Gil Botero, entre muchas otras.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 36192. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de mayo de 2012, exp. 24325. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19 “De la misma manera, la Sala estima necesario precisar que si bien el título de imputación de responsabilidad del Estado por excelencia corresponde al de la falla del servicio, régimen de responsabilidad subjetivo que se deriva del incumplimiento de una obligación estatal y que se concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la Administración cuando le asistía el deber jur ídico de actuar, lo cierto es que en estos eventos, debido a la especial relación jurídica de sujeción a la cual somete el Estado a la persona que por su cuenta y decisión priva de su libertad, el régimen de responsabilidad se torna objetivo, esto es, que a pesar de demostrar su diligencia, la responsabilidad de la Administración queda comprometida automáticamente una vez se constata la causación del daño al interno, pues bueno es insistir en ello el Estado asume por completo la obligación de brindar seguridad a los reclusos”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de mayo de 2012, exp. 24325, MP Mauricio Fajardo Gómez.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de febrero de 2004, exp.14.955. MP Ricardo Hoyos Duque; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 16996. M.P. Enrique Gil Botero, reiterada en sentencia del 12 de noviembre de 2014, proferida por esta Subsección, exp. 36192. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

21 Lo anterior, de conformidad con el prontuario y cartilla biográfica del señor Jhon Alejandro López en el establecimiento penitenciario y carcelario Picaleña. Folio 120 del cuaderno de pruebas 2.

22 Folios 44-46 del cuaderno principal.

23 Inspección judicial a cadáveres 375-FGN-CTl-URl-GV del 26 de enero de 2005 —folios 57-73 del cuaderno de pruebas 1—, la cual fue corroborada, más adelante, por medio del informe de inspección judicial a la escena del delito FGN-CTl-GV-URl-424 del 26 de enero de 2005 —folios 69-74 del cuaderno de pruebas 1— y , posteriormente, mediante providencia del 16 de abril de 2013 , proferida por la Fiscalía Doce Secciona! de lbagué, bajo la radicación 185259, por medio de la cual se precluyó la investigación por los delitos de homicidio y lesiones personales contra los señores Marco Antonio Chavarro Botero y Edwin Mejía Mosquera —folios 116-130 del cuaderno de pruebas 6—.

24 Folios 20-23 del cuaderno de pruebas 1.

25 Folios 105-108 del cuaderno de pruebas 1.

26 Folios 118-128 del cuaderno de pruebas 1.

27 De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, mediante providencia del 25 de enero 2005 , proferida por la Fiscalía Veintiuno Secciona! de lbagué, se dio apertura de una investigación para esclarecer los hechos ocurridos en la cárcel de Picaleña el 25 de enero de 2005 —folio 1 del cuaderno de pruebas 1—; por medio de providencia del 20 de febrero de 2005, se ordenó la apertura de la instrucción contra los señores Humberto Díaz Tamara, Sergio Luis Oviedo Ruiz, Yan Carlos Tamayo Giralda, Berney Agudelo Rivas, José Orlando Arango Sánchez, Nelson Alberto Sandoval Guzmán, José Santos Montañez Viracacha , Aldemar Álvarez Marín, Esteban Beltrán, Yeimar Aldana, Jairo Hoyos Home, Arrovirio Villegas Alonso , Otoniel Montes Narváez, Yimmi Rojas Rozo, José Daría Rodríguez Hernández, Ricardo Rincón Arenas , Huber Alonso Ramírez Ardila , Héctor Augusto Perdomo Obando, Raúl Antonio Pérez Dagua, Ruhbet Murcia Castaño, William Martínez Useche, Jhon Jhader González, Jorge Eliécer Espitia Mora, Alirio Guejia Marín y Norberto Rubio, todos reclusos de la penitenciaría nacional de Picaleña, por el delito de fuga de presos —Oficio 0579 del 20 de febrero de 2005, emitido por la Unidad de Reacción Inmediata, Fiscalía Veinticuatro Seccional de lbagué obrante a folio 135 del cuaderno de pruebas 2— y, por medio de providencia fechada el 5 de agosto de 2005 , luego de declararlos personas ausentes, se los vinculó formalmente a la investigación —folios 104 -112 del cuaderno de pruebas 3—; más adelante, a través de proveído del 28 de febrero de 2006, se ordenó la vinculación del señor Marco Chavarro Botero, guardia del INPEC de la garita 8 al momento de los hechos, por los delitos de homicidio y lesiones personales —folios 230-231 del cuaderno de pruebas 4—; posteriormente, mediante providencia del 3 de marzo de 2011, se declaró la prescripción de la acción penal por el delito de fuga de presos, se ordenó proseguir con la investigación por los delitos de lesiones personales y homicidio y se vinculó al proceso al señor Edwin Mejía Mosquera, guardia de la garita 7 al momento de los hechos —folios 89-98 del cuaderno de pruebas 5—; finalmente, por medio de providencia del 16 de abril de 2013, la Fiscalía Doce Seccional de lbagué precluyó la investigación en favor de los señores Marco Chavarro Botero y Edwin Mejía Mosquera —folios 116-130 del cuaderno de pruebas 6—.

28 Providencia del 16 de abril de 2013, la Fiscalía Doce Seccional de lbagué precluyó la investigación en favor de los señores Marco Chavarro Botero y Edwin Mejía Mosquera —folios 166-130 del cuaderno de pruebas 6—.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera , Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 24972. MP Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia de la misma subsección del 23 de mayo de 2012, exp. 24325.

30 Original en cita: “sentencia del 28 de febrero de 2002, exp. 13.011. En el mimo sentido, sentencias de 18 de abril de 2002, exp. 14.076, de 30 de julio 1998, exp. 10. 981 y de 29 de enero de 2004, exp. 14.590, entre muchas otras”.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, exp. 17957. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

32 Según el artículo 121 de la Ley 65 de 1993, son faltas de los reclusos, entre otras, las siguientes:
“(...).
“10. Abandonar durante la noche el lecho o puesto asignado. “(...).
“13. Intentar, facilitar o consumar la fuga”.

33 “(...), dentro del régimen penitenciario y carcelario —Ley 65 de 1993—, en su artículo 49 consagra: ‘el empleo de la fuerza y de las armas. Contra los internos solo se usará la fuerza necesaria para reducir su resistencia a una orden legal o reglamentaria impartida o para conjurar una evasión. Los miembros de la guardia que tengan que recurrir al empleo de la fuerza o de las armas, lo harán en la medida estricta y racionalmente necesaria. Deberán informar de los hechos inmediatamente después al director del establecimiento, quien, a su turno, comunicará lo sucedido al director general del INPEC si así lo considere”. Por su parte, el Código Penal vigente, Ley 599 de 2000, en su artículo 32 estatuye cuáles son las causales que generan ausencia de responsabilidad (...). “Como se puede ver, los sindicados, Marco Antonio Chavarro Botero y Edwin Mejía Mosquera, estaban cumpliendo con el deber que les imponía su cargo de guardianes que era el de vigilar y evitar cualquier intento de hostigamiento o fuga de /os internos que se encontraban purgando penas o recluidos con medida de aseguramiento dentro del establecimiento carcelario y ante el intempestivo ataque con armas y explosivos, amén de lo anterior, obraban en aras de salvaguardar su integridad física y tratar por todos los medios que su integridad física se viera afectada por el hostigamiento externo, e incluso, el asalto interno, fijémonos cómo debajo de la garita 8 fue puesto el explosivo final que derribó parte del muro externo de la cárcel, que perfectamente hubiere podido hacer daño a las bases de la garita y derribarla igualmente cegando la vida del guardián que allí ejercía su función, procuraban evitar la fuga masiva de estos, se vieron en la necesidad de repeler el ataque, haciendo uso de sus armas de dotación, con el resultado que ahora se conoce de los internos dados de baja, unos heridos y otros evadidos; tal comportamiento obedeció como se dijo a las medidas de seguridad implementadas dentro del centro carcelario ante la posible toma a sangre y fuego de las instalaciones por parte de los reos, para lograr tal cometido y si no se hubiese procedido así se hubiera presentado una evasión masiva de reclusos, de esta manera, nunca, un acto de servicio responsable y comprometido, arriesgando la propia vida, en la que se obró mancomunadamente por toda la guardia carcelaria. puede convertirse en conducta penal, o recibir tratamiento desobligante sometiéndolo a castigo o sanción (subrayas por fuera del texto).
Folios 116-130 del cuaderno de pruebas 6.

34 “ART. 48.—Porte de armas. Los miembros de la fuerza pública y los guardianes, que tuvieren a su cargo el traslado de condenados o detenidos o la vigilancia externa de los establecimientos de reclusión o la custodia de los reclusos que trabajen al aire libre, están autorizados para portar armas con el fin de disuadir y controlar cualquier intento de fuga que pueda presentarse.
“ART. 49.El empleo de la fuerza y de las armas. Contra los internos solo se usará la fuerza necesaria para reducir su resistencia a una orden legal o reglamentaria impartida o para conjurar una evasión. Los miembros de la guardia que tengan que recurrir al empleo de la fuerza o de las armas, lo harán en la medida estricta y racionalmente necesaria. Deberán informar de los hechos
inmediatamente después al director del establecimiento, quien a su turno comunicará lo sucedido al Director General del INPEC si así lo considerare”.

35 “ART. 44.—Deberes de los guardianes. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tienen los siguientes deberes especiales, además de los que señalen su estatuto y los reglamentos general e interno: “(...).
“c) Custodiar y vigilar constantemente a los internos en los centros penitenciarios y carcelarios, en las remisiones, diligencias judiciales, hospitales y centros de salud, conservando en todo caso la vigilancia visual.
“d) Requisar cuidadosamente a los detenidos o condenados conforme al reglamento”.

36 “ART. 55.—Requisa y porte de armas. Toda persona que ingrese a un centro de reclusión o salga de él, por cualquier motivo, deberá ser razonablemente requisada y sometida a los procedimientos de ingreso y egreso. Nadie sin excepción, en situación normal podrá entrar armado a un centro de reclusión. Ningún vehículo podrá ingresar o abandonar el establecimiento, ni paquete o documento alguno ni volumen de carga, saldrá de él, sin constatación y; requisa. Los internos deben ser requisados rigurosamente después de cada visita”.

37 Folios 13-15 del cuaderno de pruebas 7.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 26251. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

39 De conformidad con los registros civiles de nacimiento que reposan en los folios 8 y 25 del cuaderno principal, la señora María del Carmen López es madre de los señores Jhon Alejando López, víctima directa del daño, y Maryi Yuliana Martínez López, aquí demandante.

40 Folios 20-22 del cuaderno de pruebas de la parte demandante.

41 Folios 22-24 del cuaderno de pruebas de la parte demandante.

42 Folios 24-26 del cuaderno de pruebas de la parte demandante.

43 Folios 26-28 del cuaderno de pruebas de la parte demandante.

44 Las cuales fueron allegadas por la parte actora con la demanda documentos privados que han obrado en el expediente durante el curso del proceso, los cuales se reputan auténticos, por cuanto no fueron tachados de falsos por la parte contraria:
“ART. 252.Documento auténtico. ‘Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:’ Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.
“El documento privado es auténtico en los siguientes casos:
“1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido. “2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.
“3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone. esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.
“(...)”.

45 Folios 16 y 17 del cuaderno principal.

46 “(...) se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222 (...) se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, va no es procedente referirse al per juicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de per juicio, denominada daño a la salud (...) la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la indemnización del daño a la salud por lesiones temporales en el sentido de indicar que, para su tasación, debe establecerse un parangón con el monto máximo que se otorgaría en caso de lesiones similares a aquellas objeto de reparación, pero de carácter permanente y, a partir de allí, determinar la indemnización en función del periodo durante el cual, de conformidad con el acervo probatorio, se manifestaron las lesiones a indemnizar (...)” (Se destaca) . Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. 31170. M.P. Enrique Gil Botero.

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencia! del 28 de agosto de 2014, exp. 32988 M.P. Ramiro Pazos Guerrero y exp. 26251. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

48 Folios 16 y 17 del cuaderno principal.