Sentencia 2007-00028 de septiembre 29 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2007-00028-00

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Actor: Alfonso Pernía Esteban

Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil once.

Decide la Sala, en única instancia, la demanda que, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instauró el actor contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Junta Central de Contadores, que le impuso sanción disciplinaria.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

A través de la Resolución 85 de 9 de junio de 2005, la Sala Disciplinaria de la Junta Central de Contadores, sancionó disciplinariamente al actor con suspensión de la inscripción profesional por el término de nueve (9) meses.

La decisión fue confirmada, por medio de las resoluciones 301 de 4 de noviembre de 2005, de la Junta Central de Contadores y 4310 de 1º de agosto de 2006, del Ministerio de Educación Nacional.

La parte motiva de los actos acusados descansa en las siguientes premisas:

A la luz de lo establecido en el artículo 50 de la Ley 43 de 1990, el revisor fiscal de una entidad, debe abstenerse de aceptar tal designación si tiene con alguna de las partes, parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil, segundo de afinidad o si median vínculos económicos, amistad íntima o enemistad grave, intereses comunes o cualquier otra circunstancia que pueda restarle independencia u objetividad a sus conceptos o actuaciones.

En el caso particular, el señor Alfonso Pernía Esteban ejerció el cargo de revisor fiscal de la sucursal Mera Petroleums Colombia Inc., a sabiendas del parentesco en segundo grado de afinidad que presentaba con el contador público de dicha entidad.

Por lo anterior, la Resolución 85 de 9 de junio de 2005, dispuso:

“ART. PRIMERO.—Declarar la responsabilidad disciplinaria del contador público Alfonso Pernía Esteban, identificado con la cédula de ciudadanía 17.059.263 de Bogotá y tarjeta profesional 360-T, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sancionar con nueve (9) meses de suspensión de la inscripción profesional al contador público Alfonso Pernía Esteban, identificado con la cédula de ciudadanía 17.059.263 de Bogotá y tarjeta profesional 360-T, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia”.

Examen de los cargos de la demanda

Como primera medida debe la Sala examinar el cómputo del término de tres (3) años de caducidad de la potestad sancionatoria de las autoridades administrativas, habida cuenta de que el actor sostiene que para cuando se le impuso la sanción, la acción había caducado.

Señala el demandante que la sanción se impuso por ejercer el cargo de revisor fiscal durante el mismo tiempo en que su cuñado, el señor Jesús María Daza Díaz, ejercía el cargo de contador de la sucursal Mera Petroleums Inc. Que, por tanto, el término de caducidad para imponer la sanción inició a partir del momento en que cesó dicha incompatibilidad, es decir, del 22 de octubre de 2001; última fecha conocida en la que el señor Jesús María Daza Díaz actuó como contador público de la compañía.

Para el actor, la sanción se produjo fuera del término de caducidad previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, que resulta ser la norma aplicable, por cuanto se aplicó después de transcurridos tres años, contados a partir del momento en que cesó la mencionada incompatibilidad.

Para resolver, la Sala debe responder dos interrogantes, a saber, 1) cuál es la norma que se aplica a las actuaciones administrativas disciplinarias de los contadores públicos, en relación con la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración? y 2) cómo se contabiliza dicho término en el caso concreto?

1) Caducidad de la facultad sancionatoria de la administración en los procesos disciplinarios contra los contadores públicos.

Alega la demandada que al caso particular resulta aplicable el término de caducidad previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, Por la cual se expide el Código Disciplinario Único, que indica:

“ART. 30.—Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto”(3).

Sea lo primero advertir que la Sala, en sentencia de 28 de octubre de 2010 (exp. 2007-00145, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), con ocasión de una acción instaurada contra la Junta Central de Contadores, por hechos análogos a los que aquí se analizan, precisó, en torno al término de caducidad de la facultad sancionatoria, que era aplicable el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto, sostuvo la Sala:

“Al punto, se ha de reiterar que según la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, para que no tenga ocurrencia la caducidad de la acción, la notificación del acto administrativo que pone fin a la actuación administrativa debe darse dentro de los 3 años en comento. Así las cosas, es evidente que el acto que puso fin a la actuación administrativa fue notificado mucho después de vencido el término de 3 años contado a partir de realizada la conducta por la actora, y que por lo mismo tuvo ocurrencia la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de ella, de allí que efectivamente el acto sancionatorio es violatorio del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, por lo cual el cargo tiene vocación de prosperar, y se ha de acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo enjuiciado”.

Para ahondar en razones, se observa que la Ley 143 de 1990, “por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de contador público, y se dictan otras disposiciones”, fundamento legal de los actos administrativos acusados, en su artículo 28 consagra el proceso sancionatorio para quienes incumplan las normas que rigen dicha profesión y en su artículo 22 dispone que los pronunciamientos de la Junta Central de Contadores —tribunal disciplinario de dicha profesión— están sujetos a los recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. El tenor de la norma señala lo siguiente:

ART. 22.—De las decisiones. Las decisiones de la Junta Central de Contadores sujetas a los recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo, se adoptarán con el voto favorable de las 3/4 partes de sus miembros. Las demás decisiones se aprobarán por mayoría absoluta de sus miembros” (resaltado fuera del texto).

Teniendo en cuenta que la Ley 43 de 1990, no consagra el término de caducidad para que la Junta Central de Contadores imponga sanciones disciplinarias, debe acudirse a la norma general contenida en el Código Contencioso Administrativo y no en el Código Disciplinario Único, que es un estatuto especial aplicable a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales, a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales(4).

El anterior planteamiento fue acogido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-530 de 2000(5), en la que sostuvo que los vacíos de la Ley 43 de 1990 se suplen con las normas del Código Contencioso Administrativo o en su defecto, las del Código Único Disciplinario.

En tal sentido, señaló la Corte:

“La lectura integral de la ley y el examen detenido de la norma cuestionado permite concluir, que aun cuando ésta, comparada con las regulaciones de otros estatutos disciplinarios, puede presentar algunas falencias, por la circunstancia de no regular de manera minuciosa los trámites propios del proceso disciplinario que debe seguirse para juzgar las faltas en que incurran los sujetos disciplinados, ello no la hace inconstitucional, porque los vacíos del procedimiento pueden llenarse acudiendo a la integración normativa. Por consiguiente, tratándose de actuaciones administrativas disciplinarias contra sujetos privados aquéllos pueden llenarse con las normas del Código Contencioso Administrativo o en su defecto, con las normas del Código Único Disciplinario. Precisamente, se observa que el artículo 22 de la Ley 43 de 1990 dispone la integración normativa, cuando ordena que los pronunciamientos de la Junta de Contadores están sujetas a los recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo” (resaltado fuera del texto).

Establecido como está que el término de caducidad de la facultad sancionatoria es el contemplado en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, cuyo tenor establece que “Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”, procede la Sala a resolver el problema jurídico del caso sub examine.

2) El caso concreto.

Para contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, la jurisprudencia de esta Sección tiene establecido lo siguiente(6):

«Ante las diferentes posiciones e interpretaciones que se le ha dado al tema de la prescripción de la acción sancionatoria, acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, la Sala Plena de esta corporación con el fin de unificar jurisprudencia sostuvo mediante sentencia de 29 de septiembre de 2009, que “la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa” (resaltado fuera de texto).

Asimismo sostuvo que “los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

Es, pues, claro, que en los términos del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, la administración debe ejercer la acción encaminada a sancionar personalmente al autor de la infracción administrativa, dentro de los tres (3) años contados a partir de la ocurrencia del hecho. En consecuencia, a partir de esa fecha la administración cuenta con tres (3) años para proferir la resolución sancionatoria y notificarla al sancionado, independientemente de la interposición de los recursos» (resaltado fuera del texto).

Tratándose de una falta continuada, el cómputo de la caducidad debe hacerse a partir del último acto que se tuvo conocimiento del ejercicio simultáneo de los cargos de revisor fiscal y contador público de la sociedad Mera Petroleums Colombia Inc., habida cuenta del parentesco de afinidad que existe entre quienes los ejercían.

Consta en el expediente que la última actuación de la que se tiene conocimiento en la que el contador público Jesús María Daza Díaz ejerció dicho cargo en la sociedad Mera Petroleums Colombia Inc., es la misiva suscrita por éste el 22 de octubre de 2001 y por el representante legal de la compañía, dirigida a la Superintendencia de Sociedades en respuesta a un requerimiento(7).

Significa lo anterior, que a partir de ese momento cesó la incompatibilidad fundamento de la sanción, de manera que la administración tenía hasta el 22 de octubre de 2004, para expedir y notificar el acto mediante el cual impuso la sanción.

Ahora bien, consta en el expediente que la Resolución 85 de 9 de junio de 2005, por medio de la cual la Sala Disciplinaria de la Junta Central de Contadores resolvió declarar al actor responsable disciplinariamente y sancionarlo con nueve (9) meses de suspensión de la inscripción profesional, se notificó el 18 de julio de 2005 (fl. 164, anexo 1).

En consecuencia, como la resolución que impuso la sanción fue expedida y notificada después del término previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, se tiene que en el caso concreto operó la caducidad de la acción sancionatoria, por lo cual, se impone para la Sala declarar la nulidad de los actos demandados, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la demandada eliminar cualquier anotación o registro que se hubiere efectuado, con ocasión de la expedición de los actos administrativos anulados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 85 de 9 de junio de 2005, por medio de la cual la Junta Central de Contadores sancionó disciplinariamente a Alfonso Pernía Esteban con suspensión de la inscripción profesional por nueve (9) meses, y las resoluciones que confirmaron dicha decisión 301 de 4 de noviembre de 2005, de la Junta Central de Contadores y 4310 de 1º de agosto de 2006, del Ministerio de Educación Nacional.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la demandada eliminar cualquier anotación o registro que se hubiere efectuado, con ocasión de la expedición de los actos administrativos anulados.

TERCERO: RECONÓCESE a la doctora Ana María Oñate Bello, como apoderada del actor, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder, visible a folio 185 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de septiembre de 2011.»

(3) Texto antes de ser modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011.

(4) Artículo 53, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011.

(5) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(6) Sentencia de 7 de abril de 2011. Expediente 2001-00790, C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso.

(7) Que obra a folio 15 del anexo 1. Esta situación fue corroborada por el viceministro de educación superior en la Resolución 4310 de 1º de agosto de 2006, acusada.