Sentencia 2007-00029/33964 de noviembre 19 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Rad.: 11001-03-26-000-2007-00029-00(33964)

Actor: Bernardo Henao Jaramillo

Demandado: Ministerio de Comunicaciones

Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil ocho.

Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra el Decreto Reglamentario 2943 de 1º de septiembre de 2006 proferido por el Presidente de la República y la Ministra de Comunicaciones.

I. El acto administrativo demandado

Sin perjuicio de la naturaleza de acto administrativo que detente el decreto demandado, la cual será analizada más adelante, se discute la conformidad con el ordenamiento jurídico del Decreto 2463 de 1º de septiembre de 2006 sancionado por el Presidente de la República y la Ministra de Comunicaciones. El texto integral de la norma demandada es el siguiente(1):

“Ministerio de Comunicaciones

DECRETO 2943 DE 2006 

(Septiembre 1º)

Por el cual se reglamenta el otorgamiento de concesiones de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado en las áreas de servicio departamental y municipal y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia,

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 72 de 1989 y el Decreto-Ley 1900 de 1990,

CONSIDERANDO:

Que el artículo 75 de la Constitución Política establece que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado y que se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso.

Que el artículo 365 de la Constitución Política, establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Que el artículo 1º de la Ley 72 de 1989 establece que el Gobierno Nacional; por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, adoptará la política general del sector de comunicaciones y ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios del sector.

Que el artículo 3º de la Ley 72 de 1989 expresa que las telecomunicaciones tendrán por objeto el desarrollo económico, social y político del país, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida de sus habitantes.

Que el artículo 5º de la Ley 72 de 1989 manifiesta que las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia.

Que el artículo 6º de la Ley 72 de 1989 establece que el Ministerio de Comunicaciones coordinará los diferentes servicios que presten las entidades que participen en el sector de las comunicaciones, según su respectivo ámbito de competencia u objeto social, con miras a garantizar el desarrollo armónico del mismo.

Que el artículo 7º de la Ley 72 de 1989 determina que las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el gobierno, y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones, a excepción de las que corresponda fijar a Inravisión y a las Organizaciones Regionales de Televisión.

Que el artículo 8º de la Ley 72 de 1989 expresa que el establecimiento, explotación y uso en el país, de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación, modificación y renovación, requieren la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, y atenderán las normas y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y sus organismos normalizadores CCIR y CCITT.

Que el Decreto 2343 del 26 de diciembre de 1996 reglamentó las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (Trunking), atribuyó las bandas de frecuencias de operación de dichos sistemas y dictó otras disposiciones.

Que el artículo 19 del Decreto 2343 del 26 de diciembre de 1996 reglamentó el procedimiento de contratación de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado en el área de servicio nacional.

Que el Decreto 4239 del 16 de diciembre de 2004, reglamentó el artículo 14 de la Ley 555 de 2000, modificó el Decreto 2343 de 1996 y derogó el artículo 20 del mismo decreto reglamentario que establecía el procedimiento de concesión de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado en las áreas de servicio departamental y municipal.

Que con el fin de incentivar el cubrimiento territorial de los servicios de telecomunicaciones en razón a los adelantos tecnológicos, a las necesidades nacionales, en especial colaborar de manera integral con la prestación del servicio de transporte público masivo, y en procura de lograr el desarrollo de las tecnologías de telecomunicación e información TICs, se hace necesario establecer el procedimiento de concesión de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado en las áreas de servicio departamental y municipal.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

ART. 1º—El Decreto 2343 de 1996 tendrá un artículo nuevo, del siguiente tenor:

ART. 20.—Concesión para las áreas de servicio departamental y municipal. Las concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado en las áreas de servicio departamental Y municipal, podrán ser otorgadas por el Ministerio de Comunicaciones, a solicitud de parte. Las concesiones se otorgarán a solicitud de parte, salvo cuando se presente alguno de los siguientes eventos, caso en el cual el otorgamiento de la concesión se efectuará previo el desarrollo de un proceso de selección objetiva en los términos y condiciones señalados por la Ley 80 de 1993, por sus decretos reglamentarios, la Ley 72 de 1989, el Decreto-Ley 1900 de 1990, el Decreto 2343 de 1996, el Decreto 4239 de 2004 y por lo previsto en el presente decreto:

1. Cuando el Ministerio de Comunicaciones determine que el espectro radioeléctrico disponible es inferior a las solicitudes que se formulen para determinada banda de frecuencias o área de servicio.

2. Cuando el Ministerio de Comunicaciones establezca que existe escasez de frecuencias en una determinada banda o zona geográfica.

3. Cuando el Ministerio de Comunicaciones considere necesario limitar el número de permisos porque las características técnicas del uso del espectro radioeléctrico impliquen una limitación en el número de asignaciones, y sea preciso garantizar el uso efectivo y la gestión eficaz del mismo.

PAR.—Las solicitudes deberán cumplir con los requisitos técnicos económicos y jurídicos exigidos en el Decreto 2343 de 1996 o las normas que lo sustituyan, aclaren o adicionen. Los requisitos técnicos deberán enmarcarse dentro de los estándares internacionales, análogos o digitales, para los sistemas de acceso troncalizado.

ART. 2º—Contraprestaciones. Las contraprestaciones por concepto de concesiones, autorizaciones, permisos y registros en materia de telecomunicaciones y los trámites para su liquidación, cobro, recaudo y pago, se regirán de conformidad con lo establecido por el Decreto 1972 de 2003 o las normas que los sustituyan, aclaren, modifiquen o adicionen.

ART. 3º—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 1º de septiembre de 2006”.

II. Las normas invocadas como violadas por el demandante y su concepto de la violación

Debe advertirse, que el actor en cumplimiento de este requisito propio de las acciones de nulidad, hizo un manejo bien peculiar y desordenado del mismo; en efecto, en la primera parte de la demanda, se deduce que considera infringidas únicamente algunas normas constitucionales, mientras que en la sustentación que hizo de la violación, aludió también a otras, así como a varias disposiciones legales, que pese al desorden de su presentación, serán también analizadas en esta sentencia.

Como normas violadas, indicó:

Constitución Política: Preámbulo y artículos 2º, 4º, 6º,13,29,75,123 y 209.

Ley: Ley 72 de 1989, Ley 37 de 1993, Decreto-Ley 1900 de 1990, Ley 80 de 1993(2).

Decretos Reglamentarios: 2343 de 1996 y 1972 de 2003(3).

La sustentación de la violación, la presentó a través de dos cargos que, aunque supuestamente derivados de la violación de la Constitución Política, recogió del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y son: (1) “desviación de atribuciones del ejecutivo” y (2) “falsa motivación por error del derecho”(4); en la parte final de la demanda agregó un tercer cargo no anunciado e inconexo con la disposición legal aludida: (3) “violación del derecho a la igualdad de todos”.

En la presentación de cada uno de los cargos, en muchas oportunidades se limitó a transcribir disposiciones, y en otras, presentó ideas repetidas; esto, aunado a una transcripción previa de un considerable número de preceptos constitucionales, legales y reglamentarios, aparentemente inconexo con los tres cargos indicados, genera dificultades de comprensión lógica y denotan carencia de técnica. Pese a lo anterior se procederá a sistematizar lo referido en cada uno de ellos:

2.1. El cargo de “desviación de atribuciones del ejecutivo”.

Pese a la confusa redacción, trascripción de disposiciones legales y constitucionales, sin alusión expresa al contenido de ellas y a la evidente confusión entre atentado directo del acto administrativo demandado frente a la Constitución Política y a normas infra-constitucionales, que se evidencian en la demanda(5), lo expuesto en este cargo se puede sintetizar así:

La potestad reglamentaria que es propia del Presidente de la República (art. 189 numeral 11 constitucional) implica un desarrollo respetuoso de la ley y no una suposición de ésta. En el caso objeto de análisis, adujo el demandante, que existen distintas disposiciones legales de naturaleza contractual y de derecho de las telecomunicaciones, que exigen títulos habilitantes (contrato de concesión o licencia) para el desarrollo de servicios públicos de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado —en adelante Trunking—. En tal sentido, el acto demandado las contraviene, toda vez que permite la prestación de estos servicios sin que medie autorización alguna de la autoridad de telecomunicaciones, y simplemente, exige que se informe a ésta, de modo que solo excepcionalmente se da desarrollo a los mandatos legales aludidos.

En este orden de ideas, como se aprecia, más que infracción directa de la Constitución Política, lo que plantea el demandante es una infracción indirecta de ella, con ocasión del supuesto irrespeto de algunas disposiciones legales. Si bien hace una alusión genérica de ellas: Ley 72 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 37 de 1993, decreto 1900 de 1990, Decreto 2343 de 1996 y Decreto 1972 de 2003, sugiriendo en muy pocas oportunidades normas específicas(6), señala de manera enfática que se refiere a las disposiciones relativas a la exigencia del título habilitante para el desarrollo del servicio de telecomunicaciones al que alude el acto administrativo demandado.

Con ocasión de esta advertencia, la Sala revisará la supuesta violación de las disposiciones constitucionales mencionadas por el demandante que guardan relación con este cargo, así como a aquellas de naturaleza legal y reglamentaria en estrecha conexión, con la supuesta imposibilidad de un decreto reglamentario de limitar los requerimientos relativos al título habilitante para el desarrollo del servicio de Trunking.

2.2. El cargo de “falsa motivación por error de derecho”.

En este cargo, hizo alusión el demandante a dos disposiciones constitucionales violadas, y de nuevo, centró su atención en las distintas normas legales que son citadas en la parte motiva del acto demandado, e indicó, una a una, la falta de correspondencia entre estas y el texto de la parte resolutiva. Estas consideraciones se pueden sintetizar así:

a) La naturaleza inajenable e imprescriptible que le atribuye la Constitución política al espectro electromagnético (art. 75 constitucional), así como la garantía de que su acceso se realice en términos de igualdad, no es desarrollada sino controvertida por el acto demandado.

b) Lo consagrado en el texto resolutivo del acto demandado, contraviene la inherencia a las finalidades sociales del Estado, de los servicios públicos, así como el deber de éste de garantizar la prestación eficiente de los mismos (art. 365 constitucional).

c) El hecho de que a través del artículo 1º de la Ley 72 de 1989 se “delegue en el gobierno la adopción de la política general del sector de las comunicaciones y las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios del sector” no implica que por vía de un Decreto Reglamentario se limiten los requerimientos, iguales para todos, para acceder al servicio objeto de análisis.

d) El desarrollo económico, político y social del país, así como la calidad de vida de los habitantes (art. 3º de la L. 72/89) se pueden ver afectados, antes que garantizados por el acto administrativo demandado.

e) La coordinación que le es propia al Ministerio de Comunicaciones en su sector (art. 6º de la L. 72/89), no le permite limitar los requerimientos para el desarrollo de servicios como el que en esta sede se analiza.

f) Resulta absurdo soportar la legalidad del acto demandado en el artículo 7 de la Ley 72 de 1989 que justamente establece la exigencia de título habilitante (contrato de concesión o licencia) para el desarrollo del servicio analizado.

g) De la misma manera indicada en el literal anterior, antes que soporte de legalidad lo que se verifica con el acto demandado es la violación al artículo 8º de la Ley 72 de 1989 que establece que el Ministerio de Comunicaciones debe autorizar actividades relacionadas con el establecimiento, explotación y uso en el país, de redes y servicios de telecomunicaciones.

h) La mención al Decreto 2343 de 1996, reglamentario de la materia, en nada soporta las limitaciones que se contienen en el acto demandado, relativas al título habilitante para el desarrollo de este servicio de telecomunicaciones.

i) No puede considerarse motivación del acto demandado, el hecho de que el Decreto 4239 de 2004 haya derogado el artículo 20 del Decreto 2343 de 1996.

j) La motivación técnica contenida en el acto demandado, consistente en la búsqueda de éste de “colaborar de manera integral con la prestación del servicio de transporte público masivo” no puede sustentar la conformidad al ordenamiento jurídico del acto demandado.

2.3. Cargo de “violación del derecho a la igualdad de todos”.

En lo que respecta a éste último cargo, el demandante aludió a la violación al derecho a la igualdad (art. 13 constitucional), al debido proceso (art. 29 constitucional) y a la igualdad de oportunidades que deben caracterizar el acceso al espectro electromagnético (art. 75).

Sustentó dicha violación en la discriminación que el acto demandado produce en los operadores del servicio de trunking a nivel nacional, toda vez que para ellos siguen intactos los requerimientos generales y acordes a la ley, no aplicables para la gestión departamental y municipal.

III. El trámite del proceso

La demanda fue presentada por el actor ante esta Corporación, el 17 de abril de 2007 y admitida el 29 de junio de 2007. Luego de ser resuelto de manera favorable, un incidente de nulidad propuesto por el representante judicial del Ministerio de Comunicaciones, se procedió a la notificación de la demanda(7). Dentro del respectivo traslado, la entidad pública procedió a contestarla, donde luego de hacer un extenso recuento normativo sobre las telecomunicaciones en Colombia, de presentar algunas “ilustraciones” y criticar de manera genérica los argumentos del demandante, en síntesis indicó que se oponía a los cargos esgrimidos por el actor por los siguientes motivos:

— El Ministerio de Comunicaciones, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, y específicamente, con base en lo establecido en el Decreto-Ley 1900 de 1990, es la única autoridad que otorga títulos habilitantes en materia de servicios de telecomunicaciones, y si bien se exceptúan algunos servicios, dentro de estos no se encuentra el “troncalizado de telecomunicaciones”.

— El Decreto 2943 de 2006 no puede leerse de manera aislada, sino “inserto” en el Decreto 2343 de 1996. En éste último ya se encontraban consignadas las hipótesis de contratación referidas en la norma atacada. Agregó, que con la expedición del precepto demandado, no se estaba negando la necesaria procedencia de títulos habilitantes, para acceder al espectro electromagnético.

-En la Ley 80 de 1993 se hizo una remisión directa a esquemas diferenciales de contratación, cuando se trate de servicios de telecomunicaciones.

Dentro del término para alegar de conclusión, las partes presentaron sus respectivos escritos. El representante judicial del Ministerio de Comunicaciones, en síntesis ratificó lo sostenido en la contestación de la demanda(8). La parte actora, por su parte, hizo alusión a los argumentos expuestos por el demandado, y uno a uno se opuso a ellos(9).

Por su parte la Procuraduría Quinta Delegada ante esta corporación, en su calidad de representante del Ministerio Público, presentó su respectivo concepto(10), en el que indicó que previo al análisis de fondo, la sentencia que pusiera término a este proceso, debería pronunciarse, en el sentido de que la demanda presentada, era de nulidad simple y no por inconstitucionalidad, toda vez que se cuestionaba la legalidad de un acto proferido en ejercicio de típicas funciones administrativas.

En lo que respecta al fondo del asunto, solicitó se declarara que el Decreto demandado, era acorde al ordenamiento jurídico, toda vez que se limitaba a introducir un artículo adicional al Decreto 2343 de 1996 que no contravenía en absoluto, lo dispuesto en la Ley 72 de 1989 y en el Decreto-Ley 1900 de 1990.

IV. Consideraciones

Dada la particularidad de la demanda que promovió este proceso y según la cual se trata de una “acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el Decreto 2943 de 2006” la Sala se detendrá, en primer lugar, a analizar su competencia sobre el caso objeto de estudio, y con ocasión de ello, distinguirá las hipótesis en que el conocimiento de los cargos por inconstitucionalidad de los actos administrativos de contenido general corresponde a la Sala Plena de lo contencioso administrativo y cuando a ella (punto 1); en segundo lugar, analizará la naturaleza de acto administrativo del decreto demandado, aspecto este fundamental para el conocimiento de cualquier acción de nulidad (punto 2); para pasar en tercer lugar a analizar los cargos de inconstitucionalidad e ilegalidad presentados por el actor (punto 3); y así proceder a adoptar una decisión de fondo.

1. La competencia de esta Sección, para conocer de acciones de nulidad por inconstitucionalidad. El caso objeto de análisis.

La Constitución Política de 1991 consagró en su artículo 4 el principio de la supremacía de esta, en relación con todas las otras normas pertenecientes al ordenamiento jurídico, y en virtud de ello, le corresponde a todo juez de la República hacer prevalecer las normas constitucionales frente a las otras, en caso de presentarse incompatibilidad entre ambas(11).

En este contexto, la Carta Política le atribuyó a la Jurisdicción Constitucional en cabeza de la Corte Constitucional, el control de constitucionalidad, sobre unos precisos instrumentos jurídico - normativos (leyes y decretos con fuerza de ley principalmente) que se encuentran establecidos de manera taxativa en el artículo 241 constitucional(12).

El control de constitucionalidad de los restantes instrumentos jurídico - normativos (principalmente pertenecientes al género de los actos administrativos), es decir, aquellos no contenidos en la disposición constitucional referida, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de (1) la remisión expresa y residual contenida en el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política(13), así como de (2) su condición de garante de la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos(14).

Vale la pena observar, que si bien, ambas hipótesis de control de constitucionalidad hallan soporte en la Carta Política, la segunda de ellas encuentra una remisión expresa y directa, que implica, al menos, un fuero orgánico en cabeza del Consejo de Estado.

En este orden de ideas, los jueces administrativos, los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, son jueces constitucionales en virtud del control de legalidad (y constitucionalidad) que deben ejercer sobre todos los actos administrativos(15), en la forma prevista por el legislador(16); y el Consejo de Estado es de manera privativa, juez constitucional de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional cuyo conocimiento no corresponda a la Corte Constitucional, en los términos del artículo 241 de la Carta Política (art. 237 num. 2 constitucional).

En este panorama, surge entonces la inquietud de qué acción judicial resulta pertinente para cuestionar la inconstitucionalidad de los instrumentos jurídico - normativos, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La respuesta dada por el legislador fue: la acción de nulidad; toda vez que, en la primera de las hipótesis advertida, se trata de un juicio de legalidad que en virtud del principio de supremacía de la Constitución se extiende al de constitucionalidad(17); y, en la segunda, el texto político hace expresa alusión a la procedencia de esta acción y como consecuencia, con ocasión de la existencia previa de un Código Contencioso Administrativo que debió acomodarse a los mandatos constitucionales, se encontró, en este tipo de acción ordinaria, el instrumento procesal idóneo para dar desarrollo a la prescripción constitucional referida.

Si bien, como se observa, en ambas hipótesis de comportamiento de juez constitucional por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puede concretarse un control exclusivo de constitucionalidad, y sólo en la primera de las hipótesis, este puede concurrir con el de legalidad (en sentido formal); surge una ulterior inquietud: ¿La acción de nulidad por inconstitucionalidad a que se refiere el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política es una “acción de nulidad” distinta a la convencional o es la misma?

Si bien la solución constitucional a esta inquietud pareciera, como se dijo, implicar un tratamiento diferenciado, la configuración legislativa que se dio (al menos en una primera etapa) fue la de comprender una única acción. En efecto, se observa en el Título XI, del libro segundo de la Parte segunda del Código Contencioso Administrativo(18) relativo a los “medios de control” que se enuncian las acciones judiciales ante el contencioso administrativo(19) y dentro de ellas, no se hace alusión a una acción de nulidad por inconstitucionalidad, sino simplemente a una acción de nulidad y a una de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con los actos administrativos.

Es por ello que las acciones allí referidas, son aquellas que se conocen como ordinarias, vale la pena advertir, que al interior del Código Contencioso Administrativo, antes de la Ley estatutaria de administración de justicia y de la Ley 446 de 1998, no se hacía distinción alguna, y sólo con ocasión de la expedición de éstas (arts. 37 y 33 respectivamente), como se señalará enseguida, se expidieron disposiciones que atribuyeron algunas características diferenciadoras a la acción de nulidad por inconstitucionalidad que se interponga ante el Consejo de Estado(20).

En efecto, en el artículo 37 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, que introdujo una modificación al artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, que resulta pertinente transcribir, y que hace relación a las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se estableció:

“La Sala Plena de lo Contencioso administrativo tendrá las siguientes funciones especiales:” (...).

“9. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.

Del tenor literal de la disposición, así como de una interpretación sistemática de la misma(21), se desprende de manera inequívoca que aquí no se creó una acción (especial) distinta a la de nulidad convencional, sino que en desarrollo del reparto de funciones entre las distintas Salas y secciones del Consejo de Estado, se le atribuyó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las acciones de nulidad que se presenten para cuestionar la inconstitucionalidad de los Decretos del Gobierno Nacional, no susceptibles de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.

Esta redacción presentaba un ulterior problema: ¿Qué pasa si el cuestionamiento de inconstitucionalidad de un determinado decreto proferido por el Gobierno Nacional es concomitante con el de ilegalidad? ¿Le correspondería conocer de esta acción a la sala plena de lo contencioso administrativo o a la respectiva sección?

Pese a la evidente dificultad de separar el juicio de constitucionalidad al de legalidad en sentido formal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo pareció inclinarse por hacer esta división y en este sentido anotó:

“En ese orden de ideas, y por exclusión, las “acciones de nulidad por inconstitucionalidad” atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política.

“En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”(22).

Quiere esto decir, que a partir de la vigencia de la Ley 270 de 1996, le correspondía a la Sección respectiva del Consejo de Estado(23) conocer en única instancia de las acciones de nulidad que se interpusieran para cuestionar la inconstitucionalidad (exclusiva o concomitante con la ilegalidad en sentido formal) de cualquier acto administrativo proferido por una autoridad del orden nacional, así como la ilegalidad (en sentido formal) de los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional; mientras que le correspondía a la Sala Plena de lo contencioso administrativo, conocer de los cuestionamientos de inconstitucionalidad (exclusivamente) contra estos últimos.

Con posterioridad a este cambio legislativo, se expidió la Ley 446 de 1998 relativa a algunas modificaciones en materia procesal, en el marco de una filosofía de “descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, y allí se estableció en el artículo 33, también modificatorio del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, en relación con las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo:

“De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa.

“La acción podrá ejercitarse por cualquier ciudadano y se tramitará con sujeción al procedimiento ordinario previsto en los artículos 206 y siguientes de este código, salvo en lo que se refiere al período probatorio que, si fuere necesario, tendrá un término máximo de diez (10) días.

“En estos procesos la sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los consejeros de la sección respectiva según la materia y el fallo a la Sala Plena.

“Contra los autos proferidos por el ponente solo procederá el recurso de reposición. Los que resuelvan la petición de suspensión provisional, los que decreten inadmisión de la demanda, los que pongan fin al proceso, y los que decreten nulidades procesales, serán proferidas por la sección y contra ellos solo procederá el recurso de reposición.

“El ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada a despacho para sentencia. La Sala Plena deberá adoptar el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional.

“Las acciones de nulidad de los demás decretos del orden nacional, dictados por el Gobierno Nacional se tramitarán y decidirán por las secciones respectivas, conforme a las reglas generales de éste código y el reglamento de la corporación”.

Como se observa, esta disposición implicó un cambio en la distribución de competencias entre la Sala Plena y las Secciones, toda vez que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, dejó de detentar el conocimiento de la totalidad de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se interpusieran contra decretos proferidos por el Gobierno Nacional (que como se dijo, le había sido atribuido por la L. 270/96); y pasó a conocer solamente de algunos de ellos: los “que no obedezcan a una función propiamente administrativa”, siempre que se cuestione su inconformidad de manera directa con la Carta Política.

En este orden de ideas, el mandato constitucional contenido en el numeral 2 del artículo 237 constitucional, se continuó cumpliendo, habida cuenta que es el Consejo de Estado la corporación que conoce de las acciones de nulidad que se interponen por inconstitucionalidad contra los decretos del Gobierno Nacional cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Lo que cambió con la Ley 446 de 1998, fue la distribución de competencias al interior del Consejo de Estado, de manera que los cuestionamientos de inconstitucionalidad de algunos de los decretos referidos en esta disposición constitucional, resultan de conocimiento de la Sala Plena y otros, de las distintas secciones de conformidad con la distribución de materias.

Del género de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que no son objeto de control por parte de la Corte Constitucional, (como lo son los decretos leyes y decretos legislativos), vale la pena advertir que aquellos que constituyen desarrollo directo de la Constitución Política no pueden en estricto sentido catalogarse como ejercicio de la “función administrativa”, mientras los que en cumplimiento del numeral 11 del artículo 189 constitucional, son expedidos por el Presidente de la República, constituyen sin duda alguna, un típico ejercicio de la función administrativa(24).

Habida consideración de que el control de constitucionalidad sobre los decretos que no constituyan ejercicio de función administrativa, le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; no estima conveniente la Sección Tercera de ésta, entrar a hacer referencia sobre ellos.

En lo referente en cambio, a los que deben conocer las distintas Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en razón de la distribución material de funciones, se advierte, que estas son competentes en única instancia, de las acciones de nulidad en las cuales se discuta la inconstitucionalidad (de manera exclusiva o concomitante con la ilegalidad en un sentido formal) en primer lugar, de los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional que constituyan ejercicio de la función administrativa y no sean de competencia de la Corte Constitucional(25); y en segundo, de los otros actos administrativos de carácter general proferidos por entidades públicas del orden nacional(26).

En el primer grupo de actos administrativos cuyo cuestionamiento de constitucionalidad corresponde a las secciones de la Sala de lo contencioso administrativo, se encuentran, según se anotó, los decretos reglamentarios proferidos por el Presidente de la República, en desarrollo del numeral 11 del artículo 189 constitucional, por ser estos, típico ejercicio de la función administrativa y en un sentido amplio, ser actos administrativos de contenido general.

En lo que respecta, de manera específica, a la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, vale la pena decir entonces, que le corresponde conocer, en única instancia, de las acciones de nulidad en que se discuta la inconstitucionalidad (de manera exclusiva o concomitante con la ilegalidad en un sentido formal) de todos los actos administrativos de contenido general, proferidos por autoridades del orden nacional, incluyendo los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, con excepción de aquellos que no constituyan ejercicio de la función administrativa —cuyo conocimiento corresponderá a la Sala Plena de lo contencioso administrativo de esta corporación— siempre que las materias de estos, sean la agraria, la contractual, la minera y la petrolera(27).

En el caso objeto de análisis, no existen dudas sobre la materia contractual que le es propia al decreto reglamentario demandado, así como su connotación de ejercicio de función administrativa, y como consecuencia del cuestionamiento de inconstitucionalidad e ilegalidad formulado por el demandante, es esta Sección de lo contencioso administrativo, la competente para conocer de la acción de nulidad que promueve esta sentencia.

Finalmente, vale la pena advertir, como se hizo en el auto admisorio de la demanda, que aunque el demandante adujo una supuesta nulidad por inconstitucionalidad; en realidad, en el caso objeto de análisis, se presenta un cuestionamiento de inconstitucionalidad de manera concomitante con la ilegalidad en sentido formal, del decreto reglamentario demandado.

2. La naturaleza de acto administrativo del Decreto Reglamentario 2943 de 2006.

La revisión de la naturaleza del decreto demandado es un aspecto fundamental, toda vez que, la normatividad vigente concibe a la acción de nulidad solamente frente a actos administrativos(28), es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos sin contar con la anuencia de éste o éstos.

En este sentido, vale la pena insistir —pues este aspecto ya se indicó en el numeral anterior—- en que los decretos reglamentarios, es decir los proferidos por el Presidente de la República en desarrollo del contenido del numeral 11 del artículo 189 constitucional, son típicas expresiones de la función administrativa y desde una perspectiva formal, hacen parte de la categoría de actos administrativos de carácter general.

En efecto, la capacidad de trazar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de la comunidad destinataria de estos decretos, denota la verificación de los elementos propios del acto administrativo como son: (1) manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con su anuencia para ello.

En el caso objeto de análisis, no cabe duda de la naturaleza reglamentaria del Decreto demandado, no solo porque en su motivación se hace expresa alusión a la función reglamentaria (art. 189 num. 11 constitucional) sino, porque también, de su simple lectura se deriva la verificación de unas reglas de juego impuestas por el Presidente de la República en su condición de suprema autoridad administrativa, cuyo supuesto soporte normativo se encuentra en algunas disposiciones de orden constitucional y legal.

3. Los cargos por inconstitucionalidad e ilegalidad propuestos por el actor. 

Antes de pasar a analizar los cargos presentados por el actor, resulta pertinente advertir que el Decreto 2870 derogó de manera expresa el Decreto 2343 de 1996(29), cuerpo normativo éste que fue adicionado por el decreto cuya constitucionalidad y legalidad se cuestiona. Esta situación no obsta para que se haga un análisis de fondo, habida consideración de los efectos de la declaratoria de nulidad en el tiempo y la efectiva vigencia que la norma demandada tuvo.

Dada la multiplicidad de consideraciones expuestas por el demandante, el número plural de normas constitucionales y legales aducidas como violadas, así como el desorden de su exposición, procede esta Sala a hacer las respectivas consideraciones en torno a los cargos presentados, a partir de la división que él hizo de los mismos y en idéntico orden:

3.1. Consideraciones en torno al cargo por “desviación de atribuciones del ejecutivo”.

Este cargo, que como se dijo, se puede sintetizar en la convicción del demandante, de que el Presidente de la República por vía de un decreto reglamentario no puede limitar los mandatos legales referidos a la exigencia de títulos habilitantes otorgados por la Autoridad competente, en materia de servicios de Trunking, implica una revisión, siquiera superficial, de los alcances de estos títulos.

3.1.1. Los títulos habilitantes para el desarrollo de los servicios de telecomunicaciones de Trunking y la posibilidad de obviarlos por mandato reglamentario. 

La Constitución Política de 1991 introdujo un significativo cambio en materia de servicios públicos que se conoce como “liberalización” o “libre entrada” de los mismos, que no es otra cosa que la posibilidad de que sujetos de derecho distintos a los públicos, puedan prestarlos(30). Esta situación acarrea, sin asomo de duda, la connotación económica que adquirieron las actividades catalogadas como servicio público, sin desatender con ello la connotación pública y social que continúan teniendo en virtud de su configuración constitucional(31).

Este cambio se debe comprender, de manera coherente con la potestad (deber) del legislador, de elaborar el régimen jurídico de las actividades catalogadas como tales (art. 365 constitucional), ya que en este contexto, éste puede establecer límites a la libre competencia y a la iniciativa privada, como en efecto lo ha hecho, con miras a la proyección y garantía de mercados competitivos, estables y eficientes, así como al desarrollo coherente de los servicios públicos comprendidos como “inherentes a la finalidad social del Estado”(32).

En este escenario, se deben concebir instrumentos legales como las áreas de servicio exclusivo(33) y los permisos ambientales, sanitarios y municipales(34) en materia de servicios públicos domiciliarios; así como, los títulos habilitantes para desarrollo de los servicios de telecomunicaciones a los cuales se harán alusión más adelante(35).

Situación distinta, aunque estrechamente relacionada con el tema objeto de análisis, es la consagración constitucional de algunos bienes necesarios para la prestación de varios servicios públicos, como el agua y el espectro electromagnético, que detentan un régimen especial de protección, dada su naturaleza de “uso público”.

En el caso que interesa a ésta Sala, vale la pena observar, que en efecto se establece en el artículo 75 constitucional:

“El espectro electromagnético es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley”.

“Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.

Como se observa, la connotación particular de este bien, demanda una intervención del Estado en la que si bien se debe garantizar la igualdad de todos los sujetos de derecho que quieran acceder a él, deben establecerse unas reglas para su acceso y por consiguiente ciertos límites al mismo. También en este caso, como se aprecia, existe una amplia posibilidad de configuración legislativa.

Se deduce entonces, de las dos ideas constitucionales referidas (límites para la libre prestación de los servicios públicos y límites para el acceso al espectro electromagnético), que en los servicios de telecomunicaciones catalogados como públicos, la ley puede, de manera coherente con la Carta Política, determinar algunas exigencias para su prestación; y en caso de hacerse necesario, acceder al espectro electromagnético para desarrollarlos, puede también establecer ciertos requerimientos para ello, de conformidad con la naturaleza especial que en términos constitucionales detenta este bien.

Aunque no ofrece implicaciones para el caso que se estudia, ni para la decisión que se adoptará en esta sentencia, encuentra la Sala oportuno advertir, que de los desarrollos legales de estas ideas, no se evidencia distinción clara entre los requerimientos, de las autoridades públicas competentes, orientados a la prestación del servicio y los relacionados con el acceso al espectro electromagnético. Sin duda alguna, en aquellos servicios que no demandan la utilización de este último, el título habilitante se configura en relación exclusiva con la prestación de los mismos; pero en el caso de servicios de telecomunicaciones que demandan el acceso al espectro electromagnético o más específicamente al radioeléctrico, como es el caso del Trunking, surgen dudas lógicas en torno a la naturaleza del título habilitante, pues en estricto sentido, si no se aclarara esta situación (como en efecto se evidencia del análisis legal), pareciera deber inferirse que el título habilitante hace referencia a ambas situaciones, es decir, a la posibilidad de prestar el servicio y al acceso al espectro radioeléctrico (o electromagnético en general)(36).

Una vez señalado lo anterior, se aprecia que en el contexto constitucional indicado, se estableció en el artículo 5º de la Ley 72 de 1989:

“Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia”.

Y en el artículo 7º de la misma ley se señaló:

“Las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el gobierno, y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones, a excepción de las que corresponda fijar a Inravisión y a las organizaciones regionales de televisión”.

En este mismo sentido, se estableció en el artículo 4º del Decreto 1900 de 1990:

“Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión, de conformidad con lo establecido en el presente decreto”.

En algunas disposiciones específicas de este mismo decreto, se hizo alusión específica al modelo de gestión de los servicios de telecomunicaciones en las entidades territoriales en los siguientes términos:

“La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente”. (Inc. final del art. 34).

“Las entidades territoriales podrán continuar prestando, por sí mismas o a través de sus entidades descentralizadas, los servicios de telecomunicaciones que tengan a su cargo.

Igualmente, podrán prestar nuevos servicios dentro del área de su respectiva jurisdicción, sea en forma directa o en forma indirecta mediante concesión, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones”. “Para expedir esta autorización el Ministerio de Comunicaciones sólo considerará razones de orden técnico”. (art. 36)(37).

Si bien la ley y el decreto con fuerza de ley aludidos, son anteriores a la expedición de la Constitución Política de 1991, vale la pena anotar que su contenido resulta compatible con los mandatos constitucionales relativos a las modalidades de prestación (directa o indirecta del Estado o por particulares (art. 365 constitucional)); así como, a la amplitud de posibilidades que se derivan del principio de libre configuración legislativa, al que se ha hecho relación antes(38). En este sentido, su interpretación acorde con la Constitución, implica la comprensión de que en materia de telecomunicaciones, por regla general, no hay lugar al desarrollo de una verdadera liberalización, a menos que se indique lo contrario por la ley(39), toda vez que para poder prestar estos servicios, sus operadores necesitan estar habilitados para ello, conforme a las reglas establecidas para este fin.

Así mismo, vale la pena anotar, que estas disposiciones legales parecieran ser consecuentes con una práctica reiterada en el derecho comparado, según la cual para la habilitación de un particular para prestar servicios de este tipo, se pueden utilizar instrumentos unilaterales y bilaterales. A través de los primeros se profiere una decisión generalmente de tipo administrativo (licencia) en la que no media sino la voluntad de la entidad pública que la expide; y en el segundo caso, se celebran efectivos negocios jurídicos (contratos de concesión las más de las veces), en el marco de los cuales, se plasman las reglas que le permiten al nuevo operador prestar el servicio determinado(40).

Pese a existir este reconocimiento en la normatividad referida, vale la pena subrayar que no se hace distinción alguna entre la licencia y el contrato de concesión, sino simplemente se alude a estos instrumentos, como aquellos idóneos para la habilitación de los sujetos de derecho privado o mixtos que quieran prestar servicios de telecomunicaciones.

En la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de la Contratación Estatal, expedido ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, se estableció de manera compatible con lo anterior, en su artículo 33 relativo a las “concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones”:

“... Los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen”.

Como se observa, se sigue concibiendo en esta Ley, la posibilidad de ambos instrumentos jurídicos para el mismo objeto, sin distinguir los alcances de uno u otro, salvo la deducción lógica de que en un caso se trata de un acto administrativo y en el otro de un contrato con las implicaciones que ello comporta, y para el caso de este último, se indica que se debe prescindir de procesos licitatorios, y como consecuencia, la entidad pública competente debe contratar de manera directa con su contratista.

En lo que respecta al caso específico de los servicios de Trunking, el Presidente de la República expidió el Decreto 2343 de 1996(41) en ejercicio de la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 constitucional, y allí, dio desarrollo a las disposiciones legales (en sentido formal y material) antes relacionadas y especificó que en éste, por ser un servicio de telecomunicaciones, su prestación por parte de particulares, debe estar precedida por una habilitación: licencia o contrato.

“Los sistemas de acceso troncalizado pueden utilizarse tanto en el desarrollo de actividades como en la prestación de servicios de telecomunicaciones que tengan por objeto cursar comunicaciones de voz y/o datos en las modalidades de despacho y de acceso telefónico. Los servicios y las actividades de telecomunicaciones serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias, de conformidad con la Ley 72 de 1989, el Decreto 1900 de 1990, la Ley 80 de 1993, y las normas que las modifiquen, aclaren o adicionen y conforme a lo estipulado en el presente decreto(42). (art. 3º) (negrillas fuera de texto).

En disposiciones posteriores, de este mismo decreto, se hace alusión a los requisitos para solicitar la concesión, a las condiciones que deben detentar los solicitantes, a algunos requerimientos técnicos en este mismo sentido, así como a algunas particularidades relativas a las licencias y los contratos de concesión.

En síntesis, se puede apreciar, que la posibilidad legal que se deriva del Texto Político, de establecer algunos límites para la prestación de los servicios públicos, ha sido desarrollada en materia de actividades y servicios de telecomunicaciones, y de manera específica en los de Trunking, de manera incisiva, toda vez que para poder desarrollar estas actividades o prestar estos servicios, se exige un título habilitante, que puede consistir en una licencia o un contrato de concesión, proferida o celebrado (respectivamente), con la autoridad competente, según se trate de cobertura nacional o territorial.

Se insiste en que esta situación no se deriva de la Constitución Política, sino de la ley, y que para el caso específico de los servicios de Trunking, se cuenta inclusive con un desarrollo reglamentario. Alterar esta técnica de gestión del servicio, demanda entonces, una reforma legal, habida cuenta de la existencia constitucional de una reserva en este sentido (art. 365) y de los desarrollos legales que comprenden esta situación como regla general para todos los servicios de telecomunicaciones y por ende también para los de Trunking.

3.1.2. La violación a la ley en el caso concreto.

Si bien ya se hizo alusión, en el numeral anterior, a muchas de las disposiciones aludidas como violadas, resulta fundamental para adoptar una decisión en relación con este cargo, determinar si a través del acto demandado, se introdujo una modificación al esquema de títulos habilitantes aludido (tal y como lo afirma el actor), y en caso de ser así, advierte la Sala, se deberá declarar la nulidad del acto demandado, pues como se dijo, este aspecto, debe ser desarrollado por el legislador y éste por su parte, ha hecho imperiosa la exigencia de licencias o contratos de concesión, para poder desarrollar actividades y servicios de Trunking y acceder al espectro radioeléctrico necesario para ello.

En este entorno se pasará a revisar de manera minuciosa el contenido y los alcances del acto demandado:

El acto demandado, contentivo de 3 artículos, en esencia se refiere, a la modificación del artículo 20 del mencionado Decreto 2343 de 1996(43). Por este motivo encuentra oportuno la Sala, hacer algunas referencias a la ubicación y contenido original de esta disposición, para efectos de una mejor comprensión de los alcances del cuestionamiento de constitucionalidad y legalidad que aquí se estudia.

El Decreto 2343 de 1996, como se dijo, reglamentó lo relativo a los servicios de Trunking. También se indicó, que en él se estableció, en cumplimiento de disposiciones legales de imperativo cumplimiento, que para el desarrollo de (1) actividades y (2) servicios de este tipo se hacía necesario optar un título habilitante que debía ser la licencia o el contrato de concesión respectivamente, según fuera el caso.(44)

En este sentido, el artículo 20 del referido decreto, se inserta en el contexto de los servicios de Trunking y no en las actividades de este tipo(45) y por consiguiente, el esquema de título habilitante al que se alude es al de contrato de concesión y no al de licencias(46).

En este entorno se encontraba el artículo 20 original del Decreto 2343 de 1996 que establecía:

Procedimiento de contratación para áreas de servicio departamental y municipal. Con el fin de incentivar el cubrimiento territorial de estos servicios, el Ministerio de Comunicaciones otorgará concesiones a nivel departamental y/o municipal y sus áreas de influencia radioeléctrica, a solicitud de parte, siempre y cuando las solicitudes cumplan con los requisitos técnicos, económicos y jurídicos que se señalan en el presente decreto, exista la disponibilidad de frecuencias las necesidades del servicio así lo aconsejen.

No obstante lo previsto en este artículo, el Ministerio de Comunicaciones no otorgará nuevas concesiones en las siguientes áreas de servicio departamental: Cundinamarca, Antioquia, Valle del Cauca, Santander del Sur y Bolívar. Así mismo no se otorgarán nuevas concesiones en las siguientes áreas de servicio municipal: Santa Fe de Bogotá, D.C., Medellín, Cali, Barranquilla, Bucaramanga y Cartagena.

Las áreas de influencia radioeléctrica serán determinadas por el Ministerio de Comunicaciones, atendiendo única y exclusivamente criterios técnicos”.

Como se observa, no solo la disposición trascrita hacía alusión a la “concesión”, sino que expresamente establecía unas reglas para ella; hipótesis que fue modificada por el acto demandado en los siguientes términos:

ART. 1º—El Decreto 2343 de 1996 tendrá un artículo nuevo, del siguiente tenor:

ART. 20.—Concesión para las áreas de servicio departamental y municipal. Las concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado en las áreas de servicio departamental y municipal, podrán ser otorgadas por el Ministerio de Comunicaciones, a solicitud de parte. Las concesiones se otorgarán a solicitud de parte, salvo cuando se presente alguno de los siguientes eventos, caso en el cual el otorgamiento de la concesión se efectuará previo el desarrollo de un proceso de selección objetiva en los términos y condiciones señalados por la Ley 80 de 1993, por sus decretos reglamentarios, la Ley 72 de 1989, el Decreto-Ley 1900 de 1990, el Decreto 2343 de 1996, el Decreto 4239 de 2004 y por lo previsto en el presente Decreto:

1. Cuando el Ministerio de Comunicaciones determine que el espectro radioeléctrico disponible es inferior a las solicitudes que se formulen para determinada banda de frecuencias o área de servicio.

2. Cuando el Ministerio de Comunicaciones establezca que existe escasez de frecuencias en una determinada banda o zona geográfica.

3. Cuando el Ministerio de Comunicaciones considere necesario limitar el número de permisos porque las características técnicas del uso del espectro radioeléctrico impliquen una limitación en el número de asignaciones, y sea preciso garantizar el uso efectivo y la gestión eficaz del mismo.

PAR.—Las solicitudes deberán cumplir con los requisitos técnicos económicos y jurídicos exigidos en el Decreto 2343 de 1996 o las normas que lo sustituyan, aclaren o adicionen. Los requisitos técnicos deberán enmarcarse dentro de los estándares internacionales, análogos o digitales, para los sistemas de acceso troncalizado.

Le resulta claro a la Sala entonces, que la modificación introducida por el acto administrativo demandado, de manera alguna puede leerse de forma descontextualizada, sino en el marco del Decreto 2343 de 1996, así como de la normatividad legal que éste desarrolla. De este examen, se deduce de modo evidente, que la disposición objeto de estudio no está suprimiendo la exigencia de títulos habilitantes para la prestación de los servicios de Trunking; por el contrario, hace expresa alusión a “las concesiones” y estas, conforme a la ubicación sistemática de la disposición analizada, se circunscriben únicamente a la celebración de contratos de concesión, pues las licencias como se dijo, proceden solamente para actividades que utilicen sistemas de acceso troncalizado y no para servicios.

Le asiste entonces razón al actor, al señalar que por vía de reglamento no se puede suprimir la exigencia de títulos habilitantes para algunos servicios de telecomunicaciones como el de Trunking, que ha sido creada por la ley. Observa sin embargo la Sala, que en el acto administrativo demandado, no se suprimió dicha exigencia, sino que se establecieron algunas reglas para ello. Por este motivo, este cargo del actor, no está llamado a prosperar.

Finalmente, vale la pena advertir, que aspectos específicos desarrollados en el acto administrativo demandado, como que sea el Ministerio de Comunicaciones quien deba celebrar el contrato de concesión para habilitar la prestación del servicio por parte del operador entrante; y que se indiquen algunas hipótesis en las que el contrato de concesión se podrá celebrar únicamente en cumplimiento de las reglas propias de selección objetiva contenidas en la Ley 80 de 1993(47), son aspectos que no fueron referidos ni cuestionados por el actor en la demanda, y por ende, no pueden ser analizados en esta sentencia.

3.2. Consideraciones en torno al cargo de “falsa motivación por error de derecho”.

Como se indicó en la primera parte de esta sentencia, este cargo pese a que en la comprensión del actor, se constituye por una inconstitucionalidad del acto administrativo demandado, fue estructurado por él, principalmente, con base en el análisis de la supuesta inconformidad que existe entre el contenido normativo del decreto y las normas legales en que éste se soportaba, referidas en sus consideraciones.

De la sistematización hecha de tales inconformidades en los antecedentes de esta sentencia(48), se evidencia que debe excluirse el análisis de una gran cantidad de ellas, en cuanto guardan relación directa con el cargo analizado en el anterior numeral, relativo a la supuesta improcedencia de que por vía reglamentaria se eliminen títulos habilitantes que la ley exige, para la prestación de servicios de trunking, o para el acceso al espectro radio eléctrico o más genéricamente electromagnético, necesario para la prestación de estos servicios.

No relacionados con este aspecto y por ende no analizados en el numeral anterior, resultan entonces, los cargos presentados en los antecedentes de esta sentencia, en los numerales B, D, I y J, que se procede a estudiar a continuación:

B) Lo consagrado en el texto resolutivo del acto demandado, contraviene antes que garantizar la inherencia a las finalidades sociales del Estado de los servicios públicos, así como el deber de éste de garantizar la prestación eficiente de los mismos (art. 365 constitucional).

Sin mayor argumentación, al respecto, el actor presenta esta afirmación, de la cual, en términos generales, no se evidencia contradicción normativa alguna, toda vez que del desarrollo de unas reglas relativas a la habilitación para la prestación del servicio de trunking, no puede colegirse que por ello este tipo de servicios dejen de ser inherentes a la finalidad social del Estado, o que se violen los deberes de este derivados de esta connotación de los servicios públicos en general.

d) El desarrollo económico, político y social del país, así como la calidad de vida de los habitantes (art. 3º de la L. 72/89) se pueden ver afectados, antes que garantizados por el acto administrativo demandado.

Situación similar acontece con este “cargo” que sin demostración y argumentación alguna presenta el actor.

I) No puede considerarse motivación del acto demandado, el hecho de que el Decreto 4239 de 2004 haya derogado el artículo 20 del Decreto 2343 de 1996.

Lo relativo a la vigencia en el tiempo de los aludidos decretos, y la forma como el acto administrativo demandado, se integra a estos, fue analizada también en el numeral anterior, y de dicha situación, no puede colegirse de manera alguna, una falsa motivación.

J) La motivación técnica contenida en el acto demandado, consistente en la búsqueda de éste de “colaborar de manera integral con la prestación del servicio de transporte público masivo” no puede sustentar la conformidad al ordenamiento jurídico del acto demandado.

Si bien es cierto, en las consideraciones del acto administrativo demandado, se hace alusión a la colaboración del servicio con el desarrollo del transporte público masivo, lo cierto es que esta no es la única motivación del mismo, y analizada de manera aislada, sin mayor argumentación al respecto, no se observa la contradicción con el ordenamiento jurídico alegada.

Como se observa, la totalidad de los elementos aludidos por el actor, en relación con el cargo que se analiza en este numeral, no están llamados a prosperar; primero, porque algunos hacen alusión al otro cargo presentado y que según el análisis de la Sala no resulta procedente; y segundo, porque la forma como son planteados, es absolutamente genérica y sin ninguna argumentación que indique los motivos de ilegalidad con que pretende sustentar su demanda.

3.3. Consideraciones en torno al cargo de “violación del derecho a la igualdad de todos”.

Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia, el actor, en relación con este cargo, hizo alusión a algunas disposiciones que no guardan relación directa con su encabezado, como es el caso del derecho fundamental al debido proceso.

Para una mejor comprensión del mismo, dada su confusa configuración en la demanda, se procede a transcribir la parte fundamental de lo señalado por el actor:

“Para entender este cargo, respetuosamente nos remitimos al análisis fáctico de los dos cargos anteriores, por efectos de economía y nos fuerza concluir que el Decreto 2943 de 2006, al alivianar la carga de requisitos, vigilancia y pago de las expensas y contraprestaciones, en la obtención de la concesión, para los operadores de telecomunicaciones troncalizadas de nivel departamental y municipal, origina desequilibrios en los contratos de concesión ya otorgados, en comparación con los que están por otorgarse, bajo esta modalidad establecida por el decreto objeto de la impetración de nulidad; desde luego, crea un desequilibrio competitivo entre los operadores que concurren al mercado de las telecomunicaciones, pues en las telecomunicaciones troncalizadas departamentales y municipales, se modificó la naturaleza y el alcance delimitado en la ley, porque la regulación de carácter general e impersonal de la ley de telecomunicaciones y de contratación administrativa, en cuanto a las telecomunicaciones troncalizadas del sector departamental y municipal, hasta en la exposición de motivos se volvió personal y particular y en esa medida, se socabaron (sic) los pilares de la igualdad y del principio de leal y libre competencia; entonces, al vulnerarse, obviamente, el debido proceso (C.P. art. 29) y el derecho fundamental de la igualdad (C.P. art. 13), para los operadores de telecomunicaciones, el Decreto 2943 de 2006, atenta contra normas de rango constitucional e inalienables y por ello, demanda su nulidad y así, respetuosamente lo solicito”.

Pese a la extraña redacción que utiliza el actor, se infiere que en su sentir, el decreto demandado crea una situación que vuelve más ligeras las cargas de los concesionarios, así como el control sobre los mismos, de servicios de trunking a nivel departamental y municipal, y con ello, se atenta contra la igualdad que debe caracterizar a la totalidad de los concesionarios de ese servicio.

Al respecto, vale la pena indicar, que el artículo 1º del decreto demandado hace expresa mención a su objeto: “Concesión para las áreas de servicio departamental y municipal”. No existen dudas entonces, de que en la comprensión del Decreto 2943 de 2006, unas son las reglas que deben regir las concesiones del servicio de Trunking a nivel nacional, y otras diferentes, cuando se trate de su prestación a nivel territorial (departamental y municipal).

Esta diferencia de tratamiento a los concesionarios del servicio en atención a su cobertura geográfica (nacional o territorial), sin embargo, no nace del decreto demandado; el régimen legal de los servicios de telecomunicaciones en Colombia, no solo permite, sino que consagra esta distinción de regímenes; en efecto, en los artículos 34 y 36 del Decreto 1900 de 1990, que se ubican en el capítulo 2, relativo a las formas de prestar los servicios de telecomunicaciones, se establece:

“34. “Formas de prestación de los servicios de telecomunicaciones”. La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional podrá hacerse, en gestión directa, por las entidades territoriales o por las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a éstas, en el ámbito de su jurisdicción.

La Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional podrán prestar estos servicios dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, previa autorización de la entidad territorial respectiva.

La prestación de estos servicios en el ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse también por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades mencionadas en los dos incisos anteriores, previa autorización de la entidad territorial respectiva.

La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente.

“36. “Prestación del servicio de telecomunicaciones a cargo de las entidades territoriales”. Las entidades territoriales podrán continuar prestando, por sí mismas o a través de sus entidades descentralizadas, los servicios de telecomunicaciones que tengan a su cargo. Igualmente, podrán prestar nuevos servicios dentro del área de su respectiva jurisdicción, sea en forma directa o en forma indirecta mediante concesión, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones.

Para expedir esta autorización el Ministerio de Comunicaciones sólo considerará razones de orden técnico”.

Como se observa, existe una desigualdad en el tratamiento entre concesionarios de servicios de Trunking, promovida por la ley, que simplemente es retomada por el decreto, que per se no es contraria a la Constitución Política, toda vez que pareciera lógico que se fijen reglas para la prestación de los servicios públicos distintas, según se trate de una prestación con cobertura nacional o territorial.

Así mismo, como ya se anotó, las reglas contenidas en el decreto demandado, de manera alguna desnaturalizan, la existencia de títulos habilitantes para la prestación de servicios de Trunking a nivel departamental o municipal, ni la condición de concesionarios de los prestadores, motivos por lo que, no comprende la Sala, porqué el actor supone que se están aligerando cargas y controles para estos últimos, toda vez que no hace alusión específicamente a ellas y estos.

De la misma manera, suponer que con estas modalidades de prestación se producen desequilibrios en las ecuaciones contractuales de los concesionarios pre-existentes, no deja de ser una suposición que no le compete a la Sala, con ocasión de una acción de nulidad, establecer con alcances generales.

Por los motivos expuestos, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, con base en los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Miryam Guerrero de Escobar—Ruth Stella Correa Palacio, presidente—Mauricio Fajardo Gómez—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Obra en el expediente la parte correspondiente a la publicación del decreto demandado, del Diario Oficial 46.378 del viernes 1º de septiembre de 2006.

2 Dada la particular formulación de los cargos por ilegalidad en la demanda, más adelante, con ocasión de la sistematización de los mismos, se expondrán las disposiciones específicas de estas leyes y decreto con fuerza de ley, señaladas como violadas por el actor.

3 Estos Decretos citados en distintas oportunidades por el actor, y de los que pareciera cuestionarse su vulneración, no ofrecen ningún cargo específico, razón por la cual lo relativo a ellos no se revisará en esta Sentencia.

4 Si bien el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo distingue cinco hipótesis para la procedencia de la nulidad de un acto administrativo con ocasión de esta acción ((1) infracción de la normatividad en que debía fundarse; (2) falta de competencia del funcionario o del ente público que lo profiere; (3) producción irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa; (4) falsa motivación; (5) desviación de poder) vale la pena advertir, que las cuatro últimas guardan una estrecha relación con la primera, toda vez implican del juez de su conocimiento una revisión de la legalidad en la que el acto debía fundarse, entendiendo por ella, toda la normatividad de superior jerarquía y no solamente la relativa al concepto formal de “ley”. En esta medida podría tener razón el demandante al indicar que se violó la Constitución, con ocasión de la verificación de falsa motivación y desviación de poder, siempre que fundara estas causales en la violación directa de la Carta Política; esto, sin embargo, como se advertirá más adelante no fue así, pues también presentó algunos argumentos dirigidos a cuestionar la violación de normas infra-constitucionales.

5 Folios 15 a 20 del cuaderno principal.

6 Hace expresa mención al numeral 4 del artículo 32 y al 33 de la Ley 80 de 1993, al artículo 23 del Decreto 1900 de 1990, al artículo 7º de la Ley 72 de 1989, a más de las disposiciones constitucionales antes referidas. En un capítulo de la demanda (anterior) que denominó el demandante: “Regulación normativa pertinente y aplicable” sin hacer referencia a cargo alguno, hace una transcripción de las disposiciones supuestamente pertinentes de estos instrumentos normativos.

7 Auto de 4 de abril de 2008. Folio 120 del cuaderno principal.

8 Folios 151 a 164 del cuaderno principal.

9 Folios 165 a 170 del cuaderno principal.

10 Folios 171 a 177 del cuaderno principal.

11 Se establece en el artículo 4 de la Constitución Política: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. “Es deber de los nacionales y los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

12 En efecto, precede a la lista de los instrumentos jurídico - normativos susceptibles de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, el siguiente enunciado: (art. 241) “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: ..”. (subrayas fuera de texto)

13 Artículo 237 constitucional: “Son atribuciones del Consejo de Estado:” “2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucionalidad”.

14 En el numeral 1 de la misma disposición constitucional se establece: “Desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conforme a las reglas que señale la ley”.

15 El respeto por el principio de legalidad que inspira a las acciones que se ventilan ante estas instancias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, alcanza entonces en virtud del principio de supremacía de la Constitución (art. 4 constitucional) una lectura amplia y en absoluto restringida, que no se limita a la confrontación de la actuación administrativa con la ley en un sentido formal, sino con todas las normas superiores pertenecientes al ordenamiento jurídico vigente.

16 Quien en virtud del principio de libre configuración legislativa le corresponde distribuir el conocimiento de los diferentes negocios, entre los distintos órdenes que componen la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

17 En lo que respecta al juicio de legalidad de los actos administrativos, el legislador ha optado de manera inequívoca, por concebir como acciones conducentes la de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo).

18 Artículos 83 a 88 del Código Contencioso Administrativo. (este último derogado en virtud del art. 4º de la L. 954/2005).

19 Son estas, en virtud de lo establecido en este capítulo: La acción de nulidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de reparación directa y la acción de controversias contractuales.

20 Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (Subrogado por el Decreto 2304 de 1989): “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”. “Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”. (subrayas fuera de texto). Como se observa, se le atribuye una concepción amplia al juicio de legalidad que, en virtud de esta acción, le corresponde hacer al juez de su conocimiento, que hace relación a (todas) las normas en que el acto administrativo debía fundarse, y esto obviamente incluye a la norma superior. Por su parte, y en relación con las peculiaridades de la acción de inconstitucionalidad que se promueva ante el Consejo de Estado, se estableció en el artículo 33 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, relativo a las competencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo “De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucionalidad, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a una función propiamente administrativa”. Lo relativo al contenido de esta disposición, será analizado mas adelante.

21 La disposición aludida se encuentra contenida en el capítulo III del Título III de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, relativo a “De las Corporaciones y despachos judiciales”; es decir, hace parte del reparto funcional al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no de la consagración de mecanismos procesales especiales o acciones judiciales.

22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo. Sentencia de 23 de julio de 1996. Expediente: 3367 (S-612). Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.

23 Dependiendo de la materia.

24 Si bien, en el marco de una propuesta del “reglamento” como categoría que engloba a los distintos actos administrativos de contenido general, el doctrinante colombiano Jaime Orlando Santofimio sostiene al respecto: “La Constitución de 1991 establece un sistema difuso de producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de carácter reglamentario. Estamos, por lo tanto, en presencia del principal instrumento mediante el cual se manifiesta y se confirma el papel preponderante de la función administrativa del Estado en el proceso de cumplimiento de las finalidades señaladas constitucionalmente”. Tratado de derecho administrativo. Tomo 1. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 432. La doctrina extranjera, también, en las más de las veces da por sentado el hecho de que en el marco del poder (función) administrativo, resulte necesario concebir la producción de normas de contenido general que desarrollen la ley: Cfr. José María Baño León. Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria. Madrid, Civitas 1991. p. 23.

25 En virtud del mandato contenido en el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política y del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo con las modificaciones que se le han introducido.

26 En desarrollo del numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el art. 36 de la L. 446/98). Queda sin embargo pendiente determinar a la Sala Plena de lo contencioso administrativo de esta corporación, como se dijo, si el juicio de constitucionalidad que esta debe hacer sobre los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional que no constituyan ejercicio de la función administrativa, se extiende al de legalidad en sentido formal, o si por el contrario, éste último corresponde a las Secciones en virtud de la distribución de materias.

27 Artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado.

28 En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”. Más adelante señala la misma disposición que ésta acción puede también interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”; la jurisprudencia de esta corporación, ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta corporación: Sección cuarta, Sentencia de enero 22 de 1988, C.P. Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1.999 expediente 5064, C.P. Manuel Urueta Ayola; Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente 3531 C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

29 Artículo 20.

30 Al efecto se establece en el artículo 365 constitucional: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”.

31 Se establece en el mismo artículo constitucional (365): “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del estado garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

32 Bastaría la sola connotación económica que detentan los servicios públicos, para justificar la intervención normativa, cuya intensidad cambiará en atención a la voluntad política y a las consideraciones técnicas; la connotación pública y social de los servicios públicos, impone sin embargo, unos rasgos particulares a la intervención normativa, que deben ser atendidos por la autoridad pública competente. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda. La doctrina ha resaltado en este sentido, que aún en el escenario más liberalizado y con menor atención a los requerimientos públicos y sociales, se justifica una intervención normativa, toda vez que las reglas del mercado (oferta y demanda) no pueden prescindir, al menos, de un referente normativo suficiente para su atención. Natalino Irti. L’ordine giuridico del mercato. Roma, Laterza, 1998. págs. 3 a 64.

33 Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y 9º de la Ley 632 de 2000.

34 Artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

35 Sobre la configuración legislativa de los límites a la libertad económica con ocasión de la prestación de servicios públicos, ha sostenido la Corte Constitucional: “La intervención estatal en la economía tiene distinta modulación según el sector económico sobre el cual recaiga, pues mientras en determinadas actividades o servicios públicos considerados estratégicos puede ser muy intensa al punto de eliminar la iniciativa privada, en otros sectores tiene un menor grado en forma tal que se faculta a los particulares para desarrollar determinadas actividades económicas con un permiso, autorización o licencia por parte del Estado, e incluso, en algunos casos no se requiere ningún permiso o autorización previa para el ejercicio de una determinada actividad, industria u oficio, pues allí opera como regla general la libre iniciativa sin permisos previos”. Sentencia C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

36 Vale la pena resaltar que el Decreto 1900 de 1990, consagra algunas disposiciones relativas a los permisos para acceder al espectro electromagnético (arts. 18, 19 y 20), sin embargo al momento de materializarse el título habilitante del caso, aparecen las dudas antes referidas.

37 La exigencia de la autorización del Ministerio, es ratificada en el artículo 43 del mismo decreto.

38 Esta interpretación, aunada al reconocimiento de la titularidad estatal de la prestación de los servicios públicos existente antes de la Constitución Política de 1991, pareciera ser reconocida, en casos similares, por la Corte Constitucional en algunas providencias: C-318 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-407 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

39 Como por ejemplo acontece en materia de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) en los términos de la Ley 142 de 1994.

40 En la doctrina francesa, de importante referencia en este tema, dada su trascendencia en relación con la construcción teórica de los servicios públicos y sus recientes transformaciones en materia de gestión de los mismos, con ocasión de procesos de liberalización y privatización, se suele distinguir entre “habilitación unilateral” y “habilitación bilateral”, de manera similar a la anotada, aunque con una comprensión de la primera, no exclusiva del ámbito administrativo particular, sino extensiva al ejercicio de funciones legislativa y reglamentaria. Gilles J. Guglielmi y Geneviéve Koubi. Droit du service public. París, Montchrestien, 2000. págs. 227 a 236.

41 “Por el cual se reglamentan las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (Trunking), se atribuyen las bandas de frecuencias de operación y se dictan otras disposiciones”.

42 Esta disposición se inserta en el capítulo 2 del título primero de este Decreto, relativo a las disposiciones generales y de manera particular a la “concesión” de estos servicios de telecomunicaciones. En disposiciones posteriores se alude a particularidades de las licencias y las concesiones en relación con las “actividades” y los “servicios” de telecomunicación.

43 El artículo 1º contiene el nuevo texto del artículo 20 del Decreto 2343 de 1996, el artículo 2º hace alusión a las contraprestaciones por concepto de “concesiones, autorizaciones, permisos y registros”, y el artículo 3º a la vigencia del decreto. A este reparto, se puede agregar, que como se indicó antes, el actor en la demanda, centró su atención en el artículo 1º, es decir en el nuevo contenido del artículo 20 del Decreto 2343 de 1996 introducido con el acto administrativo demandado.

44 Antes se señaló que se hizo alusión genérica a la exigencia de un título habilitante; sin embargo se indicó que para el caso de actividades de trunking se exigía la expedición de una licencia (capítulo 3 del Título III), mientras que, para el desarrollo de servicios de trunking se exigía la celebración de un contrato con la autoridad competente (capítulo 5 del Título III).

45 En el artículo 2º del Decreto 2343 de 1996 relativo a las definiciones, se indica que por actividad de telecomunicaciones (que utilicen sistemas de acceso troncalizado (trunking)): “Se entiende... el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados”, mientras que por servicios de telecomunicaciones (que utilicen sistemas de acceso troncalizado (trunking)): “Se entiende... aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.

46 Se establece en el artículo 18 del Decreto 2343 de 1996: “De los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado. Las concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado, se otorgarán mediante contratación directa, sin perjuicio del cumplimiento de las demás disposiciones legales”. “PAR.—La concesión que se otorgue para los servicios de Telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado de que trata el presente decreto, no autoriza al operador para prestar los servicios de telefonía básica pública conmutada local, local extendida, larga distancia nacional e internacional, servicio de telefonía móvil celular, servicios de valor agregado o cualquier otro servicio de telecomunicaciones que tenga una regulación especial y requiera de título habilitante específico”.

47 Si bien estas inquietudes, no fueron expresamente referidas por el demandante, si se señalaron las disposiciones legales referidas y se subrayaron los apartes de los que éstas se derivan. Así mismo, en lo relativo a este primer cargo, se hizo alusión a la imposibilidad de que por vía reglamentaria se altere el sentido de la ley. Folio 6 y 15 a 19 del cuaderno principal.

48 a) La naturaleza inajenable e imprescriptible que le atribuye la Constitución política al espectro electromagnético (art. 75 constitucional), así como la garantía de que su acceso se desarrolle en términos de igualdad, no es desarrollada sino controvertida por el acto demandado.
b) Lo consagrado en el texto resolutivo del acto demandado, contraviene antes que garantizar la inherencia a las finalidades sociales del Estado de los servicios públicos, así como el deber de éste de garantizar la prestación eficiente de los mismos (art. 365 constitucional).
c) El hecho de que a través del artículo 1º de la Ley 72 de 1989 se “delegue en el gobierno la adopción de la política general del sector de las comunicaciones y las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios del sector” no implica que por vía de un Decreto Reglamentario se limiten los requerimientos, iguales para todos, para acceder al servicio objeto de análisis.
d) El desarrollo económico, político y social del país, así como la calidad de vida de los habitantes (art. 3º de la Ley 72 de 1989) se pueden ver afectados, antes que garantizados por el acto administrativo demandado.
e) La coordinación que le es propia al Ministerio de Comunicaciones en su sector (art. 6º de la L. 72/89), no le permite limitar los requerimientos para el desarrollo de servicios como el que en esta sede se analiza.
f) Resulta absurdo soportar la legalidad del acto demandado en el artículo 7º de la Ley 72 de 1989 que justamente establece la exigencia de título habilitante (contrato de concesión o licencia) para el desarrollo del servicio analizado.
g) De la misma manera indicada en el literal anterior, antes que soporte de legalidad lo que se verifica con el acto demandado es la violación al artículo 8 de la Ley 72 de 1989 que establece que el Ministerio de Comunicaciones debe autorizar actividades relacionadas con el establecimiento, explotación y uso en el país, de redes y servicios de telecomunicaciones.
h) La mención al Decreto 2343 de 1996, reglamentario de la materia, en nada soporta las limitaciones que se contienen en el acto demandado, relativas al título habilitante para el desarrollo de este servicio de telecomunicaciones.
i) No puede considerarse motivación del acto demandado, el hecho de que el Decreto 4239 de 2004 haya derogado el artículo 20 del Decreto 2343 de 1996.
j) La motivación técnica contenida en el acto demandado, consistente en la búsqueda de éste de “colaborar de manera integral con la prestación del servicio de transporte público masivo” no puede sustentar la conformidad al ordenamiento jurídico del acto demandado.

ACLARACIÓN DE VOTO

Si bien es cierto que compartí la decisión final que se adoptó mediante el fallo con el cual se puso fin al proceso de la referencia, en cuya virtud se denegaron las pretensiones de la demanda, también es cierto que aclaré mi voto por cuanto no comparto dos (2) de los aspectos que en la sentencia referida se desarrollan a lo largo de su parte considerativa y, en consecuencia, procedo a exponer las razones que fundamentan esta aclaración.

Las dos (2) cuestiones, sin duda de enorme importancia en materia jurídica, que se desarrollan dentro de la parte considerativa del fallo citado en la referencia y respecto de las cuales me aparto, dicen relación: a) con la forma en la cual se concibe y se pretende distinguir entre la procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad atribuida al consejo de Estado por el artículo 237-2 de la Carta Política, en comparación o por oposición a la procedencia de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso administrativo, y b) las conclusiones que se dejan expuestas acerca de la exigencia general que en el ordenamiento vigente existiría acerca de un título habilitante para la prestación de los servicios de telecomunicaciones y en particular en lo que corresponde a la prestación de los servicios de Trunking.

Dado que a esas materias me he referido en oportunidades anteriores, a través de salvamentos o aclaraciones de voto que igualmente he suscrito, procedo a remitirme a lo expuesto sobre cada uno de los temas aludidos, así:

1. Puntualizaciones en relación con el control de constitucionalidad atribuido al Consejo de Estado y en relación con la procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad.

En diciembre 6 de 2007 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente 11001032600019951149300, radicación 11.493, con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero, profirió sentencia respecto de la cual formulé salvamento de voto en cuyo contenido, sobre la materia aquí anunciada, sostuve el planteamiento que ahora retomo, así:

“Como es bien sabido, el Derecho Público colombiano consagra un sistema de control difuso de constitucionalidad, en el cual las correspondientes tareas de fiscalización del ajuste de las normas infraconstitucionales al contenido de la Carta Política está encomendado a distintas autoridades; entre ellas al Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. La Constitución y la ley le han atribuido a esta corporación específicas funciones en materia de control de constitucionalidad y de legalidad, las cuales se configuran como unas competencias plenamente autónomas, cuyo ejercicio no es susceptible de control ulterior por órgano estatal alguno(1).

Así pues, en el modelo difuso de control de constitucionalidad diseñado en el ordenamiento jurídico colombiano, en la Corte Constitucional recae la cláusula general de competencia para el control sobre las leyes “… tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación…”, en “los estrictos y precisos términos” que establece la propia Constitución Política —artículo 241 C.P.—, mientras que al Consejo de Estado, por su parte, le asiste la cláusula general de competencia para el control de constitucionalidad de los decretos que expida el Gobierno, exceptuados los casos en los cuales la Constitución asigna dicho control a la Corte Constitucional —artículo 237.2 C.P.—, como sucede, por vía de ejemplo, con “los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución” o con los decretos con fuerza de ley.

Desde antes de la entrada en vigor de la Carta Política de 1991, constituía un lugar común sostener que el control de constitucionalidad practicado por el Consejo de Estado operaba, con carácter general, en forma indirecta, es decir, a través del ejercicio de la acción de simple nulidad frente a los actos administrativos, mediante la cual, en primer término, se planteaba un contraste entre el acto enjuiciado y las normas con rango de ley a las cuales el mismo debía atenerse, de manera que sólo de modo excepcional el juicio de constitucionalidad se verificaba, de manera directa, entre el acto censurado y la Constitución Política. Solía entenderse que esto último ocurría, señaladamente, en el caso de los denominados reglamentos autónomos o reglamentos constitucionales, al igual que cuando el juez aplicaba la excepción de inconstitucionalidad.

Con el advenimiento de la Constitución Política de 1991 se fortaleció el papel del Consejo de Estado como órgano de control de la actividad normativa estatal, no solamente en el campo del tradicional y clásico control de legalidad sino también en materia de control de constitucionalidad. Ello ocurre tanto en consideración a que la propia norma fundamental reitera la consagración que desde el artículo 41 del acto legislativo 1 de 1945 —ratificada posteriormente, en términos similares, en el artículo 72 del acto legislativo 1 de 1968— se hizo respecto de la acción de inconstitucionalidad como mecanismo autónomo, diferente de la acción de nulidad simple —numeral 2 del actual artículo 237 constitucional, que asigna al máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo la función de “conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”(2)—, como en atención a que el carácter marcadamente principialista, teleológico y programático de la Constitución de 1991, conduce a que ésta irradie con marcado acento y provea de carácter vinculante, todos los ámbitos del ordenamiento, con lo cual ha venido a difuminarse, en notable medida, la frontera entre la legalidad y la constitucionalidad, al punto que en la actualidad prácticamente la resolución de cualquier litigio supone una remisión a análisis efectuados en clave de valores y principios constitucionales a cuya luz, por demás, deben entenderse e interpretarse las normas legales que resulten aplicables a cada caso.

Este fenómeno de “constitucionalización” del ordenamiento jurídico, que, como se ha indicado, conduce a que todos los operadores se vean precisados a interpretar la legalidad ordinaria a la luz de los mandatos de la Constitución, como un paso previo a la aplicación de aquella a los casos concretos, supone, asimismo, que las relaciones entre los planos de la legalidad y de la constitucionalidad no puedan ser de deslinde sino de necesaria complementariedad, entre otras consideraciones porque la unidad del ordenamiento y la supremacía de la Carta Política imponen, entre ambas categorías normativas, el constante funcionamiento de un sistema de vasos comunicantes propio de la simbiosis en la cual están llamados a funcionar los Estados constitucionales contemporáneos.

De este modo y según se ha precisado, en materia de control de constitucionalidad el Consejo de Estado cuenta con una cláusula general de competencia en relación con los decretos que el Gobierno expida en el cumplimiento de los cometidos estatales, mientras que la Corte Constitucional, en relación con este tipo de normas, tiene una competencia de excepción. La situación se invierte tratándose de las leyes de la República, en relación con las cuales la competencia para llevar a cabo el control de constitucionalidad es, con carácter exclusivo y excluyente, de la Corte Constitucional.

Más allá de la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra los decretos del Gobierno Nacional —según, igualmente, se ha expuesto— las funciones de control de constitucionalidad a cargo del Consejo de Estado se completan con la atribución de decidir las demandas que se presentan en ejercicio de la acción de nulidad contra actos administrativos, en las cuales se plantean, como se ha dicho, ciertamente problemas directos de legalidad, pero sin que ello excluya confrontaciones —directas o indirectas— con las normas constitucionales. Adicionalmente, el juez administrativo interpreta y aplica los preceptos de la Carta —y, en esa medida, también lleva a cabo un control indirecto de constitucionalidad— al resolver demandas instauradas a través de acciones de pérdida de investidura, de tutela, populares y de grupo, así como al invocar y hacer valer la excepción de inconstitucionalidad.

Se trata, por tanto, de funciones complementarias que la Constitución y la ley asignan a cada una de las dos altas corporaciones judiciales mencionadas, cada una de las cuales es llamada a salvaguardar la integridad y la supremacía de la Constitución, en relación con la clase y jerarquía de disposiciones que a cada una corresponde enjuiciar. No obstante dicha complementariedad entre las atribuciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en cuanto a la guarda de la integridad y supremacía de la Carta, es menester insistir en que las funciones de este último en la materia son, por entero, autónomas, como quiera que su ejercicio no es susceptible de control ulterior por órgano estatal alguno, según lo ha dispuesto el propio diseño constitucional de asignación de competencias a cada uno de los órganos en cuestión”.

Lo expuesto, a mi juicio, conecta perfectamente con los planteamientos que sobre ese mismo tópico se encuentran consignados en la sentencia fechada en agosto 14 de 2008, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 11001 03 26 000 1999 0001201, radicación 16.230, ocasión en la cual se sostuvo todo lo que a continuación se transcribe:

“Dos son los asuntos a precisar en este apartado: (i) cuál es la jurisdicción competente para conocer de las demandas instauradas contra reglamentos de desarrollo de leyes marco, proferidos por órganos autónomos o independientes como la Comisión Nacional de Televisión y (ii) cuál es la acción procedente y la instancia competente para desatarla, en el caso sub examine, atendido el contenido de los cargos formulados con la demanda.

El primero de los extremos en cuestión, dice relación con la necesidad de precisar (i) cuál es la jurisdicción competente para conocer de las demandas instauradas contra reglamentos de desarrollo de leyes marco, proferidos por órganos autónomos o independientes como la Comisión Nacional de Televisión, dado que para el efecto la propia Constitución Política ha dividido el conocimiento de tales materias entre las competencias expresamente asignadas a la Corte Constitucional (art. 241(3)) y aquellas atribuidas, de manera residual, al Consejo de Estado (art. 237(4)).

Al respecto puede señalarse que la asignación del control judicial en relación con la constitucionalidad de los aludidos reglamentos autónomos encuentra plena justificación en el principio del Estado de Derecho, el cual constituye el punto de partida y, a la vez, condicionante, formal y sustancial, de la totalidad de la actividad y de las funciones del Estado cuyo desarrollo, en consecuencia, debe cumplirse atendiendo a los elementos cardinales de la noción de Estado de derecho, vale decir a los principios de legalidad, de prevalencia del interés general, de responsabilidad de las autoridades públicas, de prevalencia y respeto de los derechos fundamentales, de división de poderes y de control —de diversa índole pero, fundamentalmente, jurisdiccional— de la actividad de los poderes públicos. Esta última posibilidad de fiscalización, en sede judicial, de toda decisión de autoridad pública deriva de la institucionalización del poder en la cual se traduce el advenimiento del Estado liberal clásico de derecho —a principios del siglo XIX— en cuanto modelo de organización del poder contrario al absolutismo y a la tiranía que caracterizaron el medioevo, que no hace cosa distinta que darle eficacia práctica al sistema de “frenos y contrapesos” ideado por Montesquieu con el propósito de que el poder contuviese al poder(5).

Por lo demás, el pleno sometimiento al control jurisdiccional de toda decisión de las autoridades públicas, además de suponer la principal garantía de consagración de “las acciones y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico” —a tenor de lo normado por el artículo 89 constitucional— se constituye en elemento imprescindible en aras de garantizar la protección constitucional de los derechos y libertades fundamentales de las personas, exigencia de la cual deriva, necesariamente, la existencia de instrumentos procesales suficientemente efectivos para garantizar el respeto, el mantenimiento y/o el restablecimiento de los derechos y libertades propios del ser humano, cuando hubieren sido conculcados o desconocidos por cualquier órgano o instancia de los poderes públicos y a través de decisiones de alcance general o particular.

Así pues, la garantía de la dignidad humana y de la autonomía moral del individuo, imposibilita que en el Estado de derecho existan poderes o decisiones incontrolables o incontroladas, pues el Estado, en este modelo, crea un ordenamiento jurídico que vincula no sólo a los asociados sino que, igualmente, sujeta a todas sus autoridades y limita la actuación de las mismas, de suerte que “[E]sta idea de institucionalización del poder, y consecuentemente del control a su ejercicio, ha sido uno de los grandes objetivos de las democracias liberales que encuentran en el reconocimiento de los derechos fundamentales la finalidad de su existencia. Estos principios, inspirados en las más profundas concepciones del Estado de derecho, pretenden impedir la expansión totalitaria, intentando realizar de modo simultáneo el orden y la libertad”(6).

En definitiva, dado que no resulta sostenible, en el seno de un Estado de Derecho, la existencia de decisiones adoptadas por cualquier autoridad pública —inscrita, o no, dentro de las tres Ramas clásicas del Poder Público— que escapen a la posibilidad de ser fiscalizadas por alguna autoridad jurisdiccional, se impone determinar cuál es el órgano judicial competente para conocer de los procesos instaurados con el propósito de enjuiciar la constitucionalidad y/o la legalidad de los reglamentos proferidos por órganos autónomos e independientes, como ocurre, para el caso materia de examen en el presente encuadernamiento, con la Comisión Nacional de Televisión.

Pues bien, con el propósito de establecer cuál fue el criterio con base en el cual el Constituyente de 1991 distribuyó competencias entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado con el propósito de llevar a cabo el control de la constitucionalidad de las decisiones de alcance general, impersonal y abstracto proferidas por las diversas instancias normativas dentro del Estado, resulta menester distinguir entre los tradicionales conceptos formal y material de ley, de conformidad con los cuales si se alude a la ley en sentido formal, se hace referencia a las normas jurídicas aprobadas por el Congreso de la República, como consecuencia del despliegue y agotamiento del procedimiento legislativo previsto tanto en la Constitución Política como en sus normas de desarrollo en la materia, mientras que con la alusión a la noción de ley en sentido material se hace referencia a toda decisión adoptada por una autoridad pública, provista de contenido normativo, esto es, de carácter general, impersonal y abstracto, además de vocación de permanencia en el tiempo, independientemente de la posición que, dentro de la jerarquía normativa interna, ocupe el precepto o el conjunto normativo en cuestión. La jurisprudencia se ha hecho eco de esta distinción, por vía de ejemplo, de la siguiente manera:

“2. El uso constitucional de la palabra ley puede entenderse en dos sentidos, bien como la norma que emana del órgano competente -el legislador- ordinario, en estricto sentido el Congreso; o bien, como toda norma jurídica esto es todo el derecho vigente. En este último sentido, la proposición jurídica vinculante de obligatorio cumplimiento no atiende al órgano competente sino a la condición de obligatoriedad en su observancia. En la Constitución encontramos menciones de la voz ley que no pueden reducirse a la cláusula de competencia porque si no cómo entender la afirmación del artículo 13 cuando se prescribe que toda persona nace libre e igual ante la ley. ¿Es posible entender que sólo la igualdad se exige de la ley producida por el legislador? O lo previsto en el artículo 6º Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por la omisión y extralimitación de sus funciones. ¿Se infiere correctamente que sólo se es responsable por la infracción a las leyes emitidas por el legislador? O la prescripción hecha por el artículo 4º inciso 2 Es deber de los nacionales y extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes... ¿Se refiere sólo a las leyes proferidas por el legislador? Desde luego que no es esa la intención del constituyente”(7). 

Pues bien, la cuestión cuya clarificación se impone es la consistente en establecer si el Constituyente, en 1991, distribuyó competencias entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, teniendo en cuenta que a ésta se le asigna el control de constitucionalidad de las leyes, una noción formal o una concepción material de ley.

Con tal propósito, forzoso resulta señalar que el artículo 241 de la Constitución Política confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, agregando que lo hace en “los estrictos y precisos términos de este artículo”, por manera que, atendiendo a lo preceptuado por el canon constitucional en comento, la Corte Constitucional solamente decidirá —“estricta y precisamente”— sobre las demandas de inconstitucionalidad presentadas contra las leyes emanadas del Congreso de la República, contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con base en los artículos 150, numeral 10 y 341 de la Constitución Política y contra los decretos legislativos que expida el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Carta. Lo hasta aquí enunciado conduce a entender que fuera de los actos previstos en los primeros diez numerales del artículo 241 superior, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional no tiene competencia alguna para llevar a cabo el control de la constitucionalidad de reglamentos proferidos por otras Ramas del Poder Público o por órganos autónomos o independientes.

Lo dicho permite concluir que la noción de ley con base en la cual se efectúa la asignación constitucional de competencias a la Corte Constitucional es una noción formal u orgánica, de conformidad con la cual ley es solamente la norma aprobada por el Congreso de la República. Claro ésta, dicha atribución de competencias llevada a cabo remitiendo, por regla general, a la noción de ley en sentido formal, se encuentra complementada a través de la introducción, de forma expresa y taxativa, de algunas excepciones, por parte del Constituyente, el cual, en el artículo 241 superior atribuyó, se insiste, de forma excepcional y restringida, al Tribunal Constitucional la competencia para conocer de los procesos de constitucionalidad relacionados con algunos decretos del Gobierno que no tienen carácter formal pero sí material de ley. Precisamente, entendiendo que esa competencia para enjuiciar la constitucionalidad de normas diversas de las formalmente catalogables como leyes es restrictiva y taxativa, la Corte Constitucional se ha declarado inhibida para conocer sobre demandas de inconstitucionalidad formuladas contra actos diferentes de los indicados en el artículo 241 superior, por entender que carece de competencia al efecto. Así lo hizo, por vía de ejemplo, en la Sentencia C-1438 de 2000, la cual versó sobre una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto 1421 de 1993, “por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”.

Así pues, dado que las competencias de la Corte Constitucional son taxativas y que ninguno de los apartes del artículo 241 de la Carta dispone que a dicho Tribunal corresponde conocer del control de la constitucionalidad de reglamentos emanados de autoridades distintas del Congreso de la República o del Presidente de la República, cabe concluir que el referido Alto Tribunal no es competente para enjuiciar la constitucionalidad de actos proferidos por órganos autónomos e independientes, como la Comisión Nacional de Televisión, órganos cuyas funciones no pueden ser catalogadas como formalmente legislativas, razón por la cual la Corte no es competente para conocer de ninguno de sus actos, como quiera que, según se ha explicado, el control que efectúa dicho Tribunal se concreta a las disposiciones que son producto de la función formal u orgánicamente legislativa, la cual solamente es ejercida por el Congreso de la República, más allá de los mencionados eventos en los cuales la propia Carta Política expresamente atribuye fuerza de ley a algunos decretos proferidos por el Ejecutivo.

Sostener lo contrario, es decir que el control de constitucionalidad que está llamada a practicar la Corte Constitucional se extiende a toda norma jurídica de la cual sea predicable la condición de ley en sentido material, supondría vaciar de contenido el contencioso objetivo o de anulación que constitucionalmente corresponde llevar a cabo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues toda manifestación unilateral de voluntad de la administración —o de otras ramas u órganos del Poder Público—, productora de efectos jurídicos, con un contenido general, impersonal y abstracto y provista de vocación de permanencia en el tiempo, esto es, cualquier reglamento, puede ser considerado ley en sentido material y habría de ser demandado ante el Tribunal Constitucional. Tal la razón por la cual carece de fundamento constitucional la postura por éste asumida al declararse competente para controlar la constitucionalidad de reglamentos expedidos por el Consejo Nacional Electoral, por entender que los mismos vienen provistos de la condición material de leyes estatutarias(8).

No puede perderse de vista que cuando la Constitución asigna excepcionalmente funciones legislativas a órganos diversos del Congreso de la República y otorga el carácter o la fuerza de leyes a los actos que en ejercicio de dichas facultades se expiden, así lo prevé de manera expresa, utilizando expresiones inequívocas como “decretos legislativos” —artículos 212, 213, 215 y 341 C.P.—, “facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley” —artículo 150-10 C.P.— o “revestir de precisas facultades extraordinarias” —artículos transitorios 5, 10 y 23— o simple y llanamente preceptúa que los actos correspondientes serán controlados en su constitucionalidad por la Corte Constitucional —artículo 241, numerales 5 y 7 C.P.—.

Además y no menos importante, tampoco resulta posible soslayar que el Consejo de Estado también hace las veces de juez de constitucionalidad por vía de acción, como quiera que el constituyente también dispuso un sistema de control de constitucionalidad que no se encuentra concentrado exclusivamente en un único Tribunal Constitucional, sino que se privilegia el principio consistente en que todo acto emanado de una autoridad pública, independientemente de su naturaleza, está sujeto a un control respecto de la Carta Fundamental.

En este sentido, el Consejo de Estado tiene atribuida la competencia residual para conocer de los procesos en los cuales se controvierte sobre la constitucionalidad de todos aquellos actos cuyo enjuiciamiento no corresponda a la Corte Constitucional, en los términos del multicitado artículo 241 superior, como ha tenido ocasión de manifestarlo la Sala Jurisdiccional Disciplinara del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 13 de octubre de 1994, en la cual señaló:

“... la Constitución es un compendio de normas superiores que deben respetarse individual y conjuntamente consideradas, pero limitando la función de control a las puntualizaciones que la misma norma estableció; sin duda con el propósito de que un exceso de celo no convirtiera al guardador en constituyente permanente.

De tal manera, leyendo detenidamente el artículo 241 de la Carta, se observa que sólo sus numerales 5 y 7 se refieren a decretos con fuerza de ley o a decretos legislativos, y que dichos numerales se contraen a conceder a la Corte Constitucional la vigilancia sobre la constitucionalidad de los decretos que el gobierno dicte con fundamento en los artículos 150 numeral 10; 341; 212; 213; y 215 de la Norma Superior; expresiones que sin lugar a dudas conceden un control restringido y muy determinado en esta materia, toda vez que en estas normas no se agota la posibilidad del gobierno de expedir decretos-ley. 

(...). 

Por lo demás, el artículo 10 transitorio de la Constitución Nacional dispuso que 'los decretos que expida el gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los artículos anteriores tendrá fuerza de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional'; pero como la norma acusada, Decreto 1421 de 1993, fue dictado por el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le confirió el artículo 41 transitorio de la Carta, resulta obvio que el tratamiento de control constitucional establecido en el artículo 10 mencionado no la cobija en vista de que es una norma muy posterior la que autoriza al Presidente de la República para expedirla. 

Con base en los planteamientos expuestos, a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no le cabe la menor duda de que la competencia para conocer de las demandas señaladas que cursan contra el Decreto 1421 de 1993, en todo o en parte, por una supuesta inconstitucionalidad, corresponde al Consejo de Estado, en virtud de la competencia residual consagrada en el artículo 237 numeral 2 de la Carta a favor de esta corporación, habida cuenta de que la disposición atacada se profirió con apoyo en el artículo 41 transitorio del Texto Superior, que se encuentra por fuera de la comprensión que abarcan los numerales 5 y 7 de su artículo 241, que señala específicamente el ámbito de conocimiento de la Corte Constitucional en esta materia” (subraya la Sala). 

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, como quiera que los actos administrativos demandados en el presente proceso, expedidos por la Comisión Nacional de Televisión, no son decretos con fuerza de ley, ni tampoco decretos legislativos sino, como igualmente se explicó, reglamentos de desarrollo de leyes marco en materia de televisión, resulta imperativo concluir que el órgano competente para conocer de las acciones de nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad que cabe instaurar contra ellos es el Consejo de Estado, en virtud de la competencia residual que le confiere el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política.

Ahora bien, en relación con el segundo problema jurídico a despejar en el presente apartado, esto es el consistente en determinar (ii) cuál es la acción procedente y la instancia competente para desatarla, en el caso sub examine, atendido el contenido de los cargos formulados en la demanda contra las disposiciones atacadas, tomando en consideración que las mismas se encuentran contenidas en un reglamento de desarrollo de una ley marco, resulta menester distinguir según que las acusaciones se planteen en relación con la ley marco desarrollada —evento en el cual la acción procedente será la de nulidad, cuyo conocimiento corresponde a cada una de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de conformidad con el reparto de competencias que, en función de la materia, efectúa el Acuerdo 58 de 1999, expedido por esta corporación—, de un lado o, de otro, que los cargos se estructuren solamente en relación con la Constitución Política, en forma directa por la pretendida vulneración de cualquiera de sus disposiciones o indirecta, por la trasgresión del reparto de atribuciones normativas que en materia de televisión efectúa el artículo 77 constitucional entre el Congreso y la CNTV, cuando el reglamento haya irrumpido, inconstitucionalmente, en la órbita competencial de la ley, evento éste en el cual la acción procedente será la de nulidad por inconstitucionalidad de la cual trata el artículo 97-7 del Código Contencioso Administrativo, según la modificación y la adición introducida a ésta última norma por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998, cuyo conocimiento actualmente es de la competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 37, numeral 9, de la Ley 270 de 1996.

El supuesto contrario, es decir aquél en el cual la ley, de manera inconstitucional, ocupa el espacio regulatorio reservado al reglamento, debe conducir, según se ha explicado antes dentro del presente pronunciamiento, a que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad del precepto legal del cual se trate”.

2. Precisiones acerca de la supuesta exigibilidad de títulos habilitantes para la prestación de servicios públicos, incluidos los de telecomunicaciones.

Tanto en marzo 7 de 2007, dentro del expediente 11001 03 26 000 1995 11542 00, radicación 11.542, con ponencia del Magistrado Ramiro Saavedra Becerra, como en diciembre 6 de 2007, según ya se reseñó, en esta ocasión dentro del expediente 11001 03 26 000 1995 11493 00, radicación 11.493, con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo dictó sendas sentencias en relación con las cuales salvé mi voto por razón de las convicciones que me asisten acerca de la eliminación general que operó respecto de los aludidos títulos habilitantes, como resultado de la reforma constitucional producida en el año de 1991.

En consecuencia, procedo a reiterar lo que en esas ocasiones plasmé en los correspondientes salvamentos de voto, así:

“… a mi juicio … [es posible] advertir con facilidad que las reglas básicas que la Constitución Política consagra en la actualidad respecto de la prestación de los servicios públicos —incluidos los de telecomunicaciones—, marcó un cambio fundamental en relación con el régimen monopolístico vigente en esa materia hasta el año de 1991 y, por ello, dentro del nuevo esquema jurídico no resulta admisible que el Estado, sin observar las exigencias indispensables para establecer un monopolio rentístico de derecho (C.P. art. 336) o para reservarse la prestación de determinados servicios públicos (C.P. art. 365), pueda someter a un régimen de concesión, como regla general, la prestación de determinados servicios públicos, en cuanto ello supone concebir al Estado como titular del servicio público cuya prestación pretende conceder, máxime cuando tal facultad o incluso el otorgamiento de licencias se entienden como una verdadera gracia que entregaría aquél a los que finalmente resultaren beneficiados con la misma.

De ahí la importancia de hacer referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con la materia y, adicionalmente, de reflexionar acerca de la interpretación, el significado o el alcance que puede llegar a tener la potestad que en algunas ocasiones la ley confiere a la Administración para otorgar las concesiones o expedir las licencias correspondientes, tal como, por ejemplo, ocurre con las previsiones consagradas en la disposición que recoge la letra d) del apartado 74.3 de la Ley 142 expedida en el año de 1994.

2. El régimen jurídico de la prestación de servicios públicos en la Constitución de 1991.

2.1. Los servicios públicos como actividad a desarrollar en un modelo de economía social de mercado, bajo condiciones de libertad de concurrencia y de competencia.

Prevé la Constitución de 1991 un complejo entramado de disposiciones en materia de servicios públicos, a la luz del cual deben ser interpretadas todas las normas relativas a la regulación de su prestación. Dicho marco está compuesto, entre otros, por algunos principios fundamentales consagrados en el título I de la Constitución; algunos derechos específicos incluidos en el título II de la propia Carta (C.P. arts. 48, 49, 64, 67 y 78); importantes preceptos del régimen económico y de hacienda pública (C.P. arts. 333 y 334 de la) y, especialmente, el título XII, capítulo 5 de la norma fundamental, el cual se ocupa "[D]e la finalidad social del estado y de los servicios públicos”.

En este capítulo se señala el régimen general que establece la Constitución para dichos servicios públicos (art. 365 C.P.); se fijan los objetivos para la actividad del Estado en materia de solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, así como la prioridad que se le atribuye al gasto público social (C.P. art. 366); se trazan líneas directrices y reglas específicas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios (arts. 367 a 369 C.P.) y se asignan al Presidente de la República las competencias para determinar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

El precitado plexo normativo se encuentra informado por los postulados que, en el terreno de la economía, irradian el texto constitucional de 1991, contentivos de un modelo propio de una economía social de mercado e introdujo una serie de principios e instituciones enderezados a armonizar la intervención del Estado con la libertad económica de los ciudadanos, garantía ésta a la que se adscribe un valor superior dentro del ordenamiento jurídico. Dentro de este panorama el artículo 333 de la Constitución Política establece que “[L]a actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”. Y agrega que “[L]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”. Como lo ha sostenido la Corte Constitucional,

“[L]a libertad económica es expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la producción de bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada. En esa medida, la misma constituye un valor colectivo que ha sido objeto de especial protección constitucional”(9).

En consecuencia, la Constitución Política, al referirse a la actividad económica de manera general, reconoce y garantiza a los individuos la libertad necesaria para que, en una multiplicidad de sectores, pueda desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfacción de sus necesidades, sin que se permita privilegiar a unos sujetos en detrimento de otros. De ahí que la titularidad de la referida garantía constitucional se predique, por igual, de las personas naturales y de las jurídicas, de empresas organizadas y de las que no lo están.

En la misma línea cabe señalar que la Constitución de 1991 optó por apartarse de la visión clásica de los servicios públicos, de acuerdo con la cual su prestación constituye una función pública y supone el despliegue de una actividad de titularidad exclusivamente estatal, como quiera que su objetivo lo constituye la satisfacción de necesidades de interés público. Se trata, entonces, de un abandono de la conjunción de los tradicionales criterios orgánico, material y formal a los cuales, con el propósito de caracterizar a los servicios públicos, ha recurrido la doctrina, así:

“Existen dos concepciones claramente separables en la doctrina francesa: el servicio público como actividad (criterio material) y el servicio público como organización (criterio orgánico).

En el sentido material, el servicio público es una actividad que es desarrollada por entidades estatales o bajo su control, regulada por un derecho excepcional, el derecho público, con el objeto de satisfacer las necesidades de interés público general en forma regular y continua.

En el sentido orgánico, ya no interesa la actividad en sí, sino la organización estatal que por sí o bajo su control, tiene por objeto el cumplimiento de una tarea de necesidad pública en forma regular y continua, conforme a un régimen de derecho público. Lo destacable en este criterio es pues la organización, la empresa estatal, el aparato administrativo que cumple dicha tarea regulada por un derecho especial y exorbitante, el derecho público.

(...).

Posteriormente surgirá un tercer criterio, el formal, que prescinde de la organización y también de la actividad, atendiendo exclusivamente al régimen jurídico aplicable. No hay consideración subjetiva (organización, ente estatal) ni una material (tarea o actividad cumplida) sino el sometimiento a un régimen jurídico específico, especial, exorbitante, derogatorio del derecho común. Se atiende pues al conjunto de reglas y procedimientos derogatorios del derecho privado.

(...).

No obstante, este criterio formal contribuirá junto con los dos originarios, material y orgánico, a proporcionar una noción del servicio público que se conocerá como la noción tradicional. Esta relaciona los tres aspectos, el subjetivo u orgánico, el material y el formal, comprendiéndolos en su contenido” (se resalta)(10).

Sin embargo, el constituyente colombiano de 1991 dejó establecido que la prestación de los servicios públicos puede ser asumida por entidades públicas, mixtas o privadas, en condiciones de libre competencia y dentro de un régimen de igualdad.

En ese orden de ideas, la adopción de la Constitución Política hoy vigente supuso un cambio trascendental en cuanto se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en las antedichas condiciones de libertad de competencia, a su prestación, sin que ello se traduzca en una renuncia, por parte del Estado, a su condición de director general de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad(11).

En ese sentido, ha sostenido la Sala lo siguiente:

“El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción francesa de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación”(12).

Así pues, la comprensión de la libertad económica instaurada en la Constitución procura la canalización de recursos privados hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. Es evidente, entonces, la opción acogida por el Constituyente en el sentido de compatibilizar los intereses privados —motor de la actividad económica— con la satisfacción de las necesidades e intereses generales, de manera que “se pasó de un modelo de titularidad y prestación de los servicios públicos directa del Estado a un modelo de aseguramiento de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio colombiano”(13). En tal dirección, ha señalado la Corte Constitucional:

Por ello el constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia.

Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, la posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares.

Pero establecida por el legislador, conforme a una opción válida de acuerdo con la Constitución, la posibilidad de que a la prestación de un servicio público (...), acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado de participación privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a restringir la libertad económica” (Las subrayas no corresponden al texto original)(14).

La anteriormente referida es, por lo demás, la comprensión reiterada que del régimen constitucional de los servicios públicos ha mantenido la Corte Constitucional, corporación que en ese orden de ideas ha sostenido:

“Cabe precisar que este entendimiento dado por la Constitución a la noción de servicio público corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina(15) y que ya no corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio público con la función pública y con el derecho público(16).

La Constitución Política ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, —que en sí mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas—, mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art. 365 C.P.)”(17).

También la doctrina coincide en caracterizar el régimen constitucional de los servicios públicos, de la manera hasta ahora descrita:

Los servicios públicos se sustraen del esquema de administración pública, de función pública, de servicio público como responsabilidad estatal, para trasladarse al campo de la economía general, en donde el Estado cumple con respecto a ellos, su papel regulador, fundamentado en las atribuciones que le confieren, entre muchas otras normas constitucionales, los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. (...) Como la intervención debe cumplirse en relación con todo el proceso económico, o como dice la Constitución “en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados”. no hay duda que el constituyente de 1991 estructuró con relación a los servicios públicos domiciliarios, un esquema específico o particular de intervencionismo, caracterizado por los elementos y componentes institucionales anteriormente descritos, por lo que resulta válido afirmar que en adelante, la aproximación conceptual al tema de los servicios públicos no puede hacerse con fundamento en la ecuación que equipara servicio público a función pública, sino desde la perspectiva de que corresponden al concepto de bienes de mercado, sometidos en su desempeño a las leyes del mercado, en donde el Estado actúa (interviene) para racionalizar su prestación en la búsqueda del mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades” (se ha destacado)(18).

En definitiva, la Constitución de 1991 trajo consigo una “liberalización” en materia de servicios públicos, que implica la posibilidad de que su prestación sea ejecutada por sujetos de la más diversa naturaleza, sin que para ello constituya requisito la celebración de negocios jurídicos —concesiones— o el otorgamiento de autorizaciones —licencias— por parte de la entidad pública responsable de cada servicio.

Así las cosas, el cambio sustancial —cuya trascendencia para resolver el sub lite, a mi juicio resultaba fundamental establecer y destacar— en relación con el régimen operante en vigencia de la Constitución anterior a la promulgada en 1991 estriba, precisamente, en el aludido extremo: con la Carta Política anterior a la actualmente vigente para que un sujeto distinto de los entes públicos pudiera prestar servicios públicos requería de un “título habilitante” al efecto —la referida licencia o concesión—, exigencia ésta que, a mi entender, desapareció con el advenimiento de la Constitución de 1991, aunque ello no significa que los sujetos que se apresten a desarrollar este tipo de actividades no deban cumplir con algunos requisitos consagrados en la ley. Tampoco quiere esto decir que con la Carta de 1991 hayan desaparecido por completo dichos títulos habilitantes sino, más bien, que la propia “Carta Política, al permitir la libre entrada en esta actividad, es el instrumento mediante el cual se habilita —entre otros— a los particulares para la prestación de servicios públicos”(19).

En idéntica dirección, esto es, la consistente en destacar el régimen de libre acceso de los particulares a la prestación de servicios públicos instaurado por la Carta Política, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

Al respecto cabe señalar que una de las novedades más significativas introducidas por la Constitución de 1991 en materia de servicios públicos es lo que la doctrina ha denominado la “libre entrada(20), esto es, la posibilidad que distintos sujetos, de naturaleza jurídica diversa –entre los que se cuentan los particulares- desarrollaran actividades de servicios públicos o actividades complementarias o conexas con estas, sin necesidad de autorizaciones o negocios jurídicos entre estos sujetos y la autoridad pública responsable del servicio, es decir, sin la necesidad de un “título habilitante” distinto de la Constitución o la ley, tales como el contrato de concesión o el acto administrativo de licencia” (subrayas fuera del texto original)(21).

Lo hasta ahora expuesto coincide con las afirmaciones que ha realizado la propia Sala en el sentido de que:

“... el “nuevo servicio público” se encuentra enmarcado en el desempeño de una actividad económica que se desarrolla en condiciones de igualdad y con garantía de libre acceso. Sin olvidar, claro está, que los gobernantes deben asegurar que su prestación resulte útil para la sociedad para la cual el servicio ha de funcionar en forma regular y continua, permitiendo un acceso equitativo de las personas en condiciones previamente establecidas(22). En palabras de Juan Miguel de la Cuétara:

“El gran cambio en los servicios públicos de los años noventa consiste, en su esencia, en aceptar la compatibilidad de las cargas y prerrogativas de derecho público con la competencia dentro y fuera del servicio. Para ello, el abandono de la idea de la publicatio genérica y la aceptación de que el servicio público encaja perfectamente en la regulación económica, si lo enfocamos desde la definición de prestaciones concretas de servicio universal, es la clave del éxito”(23)”(énfasis añadido)(24).

Para mayor abundamiento argumentativo y en esta misma dirección, importa tener presente que la jurisprudencia tanto de la propia Sección Tercera del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional han considerado, de manera reiterada, que la prestación de servicios públicos no recibe el tratamiento, de manera general en el régimen constitucional y legal vigente, de una actividad propia de la “función pública” o de la “función administrativa” y que será necesario determinar, en cado caso concreto, si la actividad que dio lugar a una concreta controversia es de aquéllas que puede ser considerada como pública. Lo anterior habida cuenta de que

“[E]l servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares(25). La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado(26).

Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).

Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados.

(...).

Luego, por regla general, la prestación del servicio público no constituye función pública, salvo que la ley, de manera explícita, atribuya potestades propias del Estado”(27).

En idéntico sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-037 antes mencionada, señaló lo siguiente:

“No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior, cuando el Estado se reserva para si la prestación exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las personas que en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración de un contrato de concesión para el efecto, tampoco ejercerá una función pública. Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que éste cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública”(28).

Por otra parte, en el caso concreto de los servicios públicos domiciliarios, los planteamientos hasta ahora expuestos con base en la hermenéutica del texto constitucional se ven reforzados por las previsiones contenidas en la Ley 142 de 1994, cuerpo normativo que deja en claro que dichos servicios pueden ser prestados por empresas públicas o privadas en condiciones de igualdad y bajo la intervención del Estado, en cuanto a su regulación, control y vigilancia, como se desprende de la lectura de los artículos 2 —numeral 2.3— y 3 —numerales 3.3 y 3.4— de la mencionada Ley.

En relación con este aspecto, la doctrina ha sostenido:

“De otra parte, podemos afirmar que los servicios públicos domiciliarios hacen parte del concepto genérico de los servicios públicos, pero no dentro de un concepto formal de función pública, sino bajo un concepto objetivo o material en el cual son actividades económicas prestadas por cualquier agente ya sea el Estado, los particulares o las comunidades y que al mismo tiempo el Estado interviene para regular y vigilar esos servicios”(29).

En el mismo sentido se ha expresado que:

“... el régimen constitucional consagrado a partir de 1991 para la prestación de los servicios públicos domiciliarios es el que corresponde al ejercicio de una actividad económica que debe cumplirse bajo las reglas y principios contenidos en las disposiciones generales que orientan la actividad económica en Colombia, los artículos 333 y 334 de la Carta, y las especiales anteriormente transcritas. Vale decir que se trata de un régimen de libertad de empresa pero dentro de los límites del bien común, sujeta esta actividad a la dirección general y a la intervención del Estado con miras al logro de los fines del Estado social de derecho.

(...).

Al expedirse la ley, se cambia el concepto de los controles que se ejercen sobre las entidades prestadoras de servicios públicos, tradicionalmente enmarcado dentro de la concepción de que su prestación corresponde al desarrollo de una actividad administrativa pública, para reemplazarlo por el moderno que permite el acceso libre de los particulares, que obliga a que el Estado compita con ellos en igualdad de circunstancias, sin privilegios ni exclusividades, y que considera que la prestación de tales servicios no es otra cosa que el ejercicio de una actividad económica que se cumple por todos dentro de un criterio de libertad aunque sometida a la regulación, vigilancia y control del Estado, pero ya no según los mecanismos tradicionales de control sobre la actividad estatal, sino en ejercicio de la facultad constitucional que tiene el Estado de intervenir en la economía” (se ha resaltado)(30).

No obstante la claridad e importancia que, como se ha dejado expuesto, dentro del Ordenamiento Constitucional reviste el postulado de la libre concurrencia y la concepción de los servicios públicos como una actividad económica, no puede perderse de vista que dicha prestación resulta consustancial a la finalidad social del Estado y, por tanto, es deber de la organización estatal asegurar que se suministren los servicios públicos de forma eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De ello se deriva que si bien los particulares concurren a la plurimencionada prestación, sea parcial o totalmente, como expresión de la libertad económica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se asegure la consecución tanto de los fines fijados por la Carta Política para todos los servicios públicos en general (art 365 C.P.), como de los que la misma Constitución o la ley hayan definido para cada servicio en particular. De la referida exigencia se deriva la posibilidad, para el Estado, de

“...establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la aplicación de “instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado”(31), o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los principios que rigen la función administrativa(32), fijando en todo caso límites a dicha intervención (33)(34).

En relación con tales facultades estatales de irrupción en la órbita de derechos de los administrados, son dos los modelos de intervención administrativa tradicionalmente admitidos y desarrollados tanto por la jurisprudencia y la doctrina como por el propio derecho positivo: de un lado, un sistema represivo, en virtud del cual la actividad sometida a intervención se encuentra exhaustivamente regulada de manera previa, siendo su ejercicio enteramente libre y desprovisto de todo control administrativo anterior al despliegue de la misma por el particular, de modo que el órgano competente intervendrá solo en los casos en que se compruebe que una específica actividad se desarrolló o se viene realizando en contravención de la normativa existente, con lo cual dicha intervención se verifica a través del correspondiente procedimiento sancionador de naturaleza administrativa —o incluso penal si hubiera lugar a ello—.

Y, de otro lado, un sistema preventivo, consistente en que, además de la regulación previa de la actividad, existe una comprobación administrativa, anterior a su ejercicio, de que la misma se ajusta a la normativa que la reglamenta, de manera que solamente cuando dicho control ex ante arroja un resultado positivo, se entiende levantada la prohibición general de despliegue de la actividad que su normativa básica establece como punto de partida. Naturalmente, este sistema, al implicar un control previo e individualizado de todos y cada uno de los proyectos de ejercicio de la actividad de que se trate y al partir de la premisa de una prohibición general de desarrollo de los mismos sin la previa aquiescencia administrativa, supone una intervención más intensa del Estado en la esfera de libertades reconocidas constitucional o legalmente a los individuos, lo que no ocurre con el sistema represivo, el cual se circunscribe a una vigilancia ocasional y, en todo caso, posterior respecto de aquellos concretos casos en que se adviertan indicios de que la actividad viene siendo desplegada con transgresión del marco jurídico regulador.

Dentro de este marco general y como lo ha indicado la Corte Constitucional, las posibilidades de intervención de las que dispone el Estado son de la más variada índole, de suerte que:

“... según su contenido, los actos de intervención estatal pueden someter a los actores económicos a un régimen de declaración —un nivel bajo de intervención que solo exige que los actores económicos presenten a las autoridades determinada información—, un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad, un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita, un régimen de interdicción, que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables, o un régimen de monopolio(35), mediante el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la ley(36)(37).

En el similar sentido y en referencia expresa al ámbito de los servicios públicos, ha sostenido la misma Corporación recién citada, en otro pronunciamiento:

“La intervención estatal en la economía tiene distinta modulación según el sector económico sobre el cual recaiga, pues mientras en determinadas actividades o servicios públicos considerados estratégicos puede ser muy intensa al punto de eliminar la iniciativa privada (C.P. art. 365), en otros sectores tiene un menor grado en forma tal que se faculta a los particulares para desarrollar determinadas actividades económicas con un permiso, autorización o licencia por parte del Estado, e incluso, en algunos casos no se requiere ningún permiso o autorización previa para el ejercicio de una determinada actividad, industria u oficio, pues allí opera como regla general la libre iniciativa sin permisos previos (C.P. art. 333)”(38).

Sin embargo, la propia Corte Constitucional ha precisado que esas facultades de intervención, bien que necesarias, no son ilimitadas y deben ejercerse atendiendo a los postulados derivados de los principios de proporcionalidad y razonabilidad:

“Se tiene entonces que, por un lado, a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia. Por otro lado dichas regulaciones sólo pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los valores superiores consagrados en la Carta”(39).

De acuerdo con lo anterior, se hace evidente que con la concepción económica de los servicios públicos prohijada por la Constitución de 1991, resultan más consecuentes las técnicas de intervención “represivas” a las que se ha hecho referencia —antes que las “preventivas”—, como quiera que las primeras devienen menos limitativas del principio de libre concurrencia en la prestación de servicios públicos consagrado por el artículo 365 constitucional. Por ello, regímenes de intervención como los de declaración o reglamentación —precedentemente descritos—, son los que con carácter general se imponen si de lo que se trata es de atender al imperativo constitucional de conformidad con el cual a la prestación de servicios públicos pueden concurrir libremente y en igualdad de condiciones, el Estado, las comunidades organizadas y los particulares.

Ello no obsta para que, como consecuencia del ejercicio de las facultades de intervención que concierne desplegar al Estado —a pesar del régimen de libertad de acceso y de competencia que gobierna la prestación de servicios públicos—, pueda recurrirse al uso de la técnica ‘autorizatoria’ para garantizar que los particulares, las comunidades organizadas e incluso las entidades públicas que se dispongan a prestar servicios públicos, reúnan las calidades, condiciones y requisitos cuya exigencia resulte razonable y proporcionada en aras de garantizar la satisfacción de los intereses generales, así como la consecución de los fines constitucionalmente señalados a toda actividad de servicio público. Pero en el otorgamiento de tales autorizaciones —licencias o concesiones— no puede perderse de vista que el punto de partida que la Constitución Política ha dispuesto consiste en que los interesados en ellas tienen el derecho a acceder libremente a la prestación de servicios públicos, contrario a lo que ocurría en vigencia del régimen constitucional anterior, en el cual la titularidad pública exclusiva, como punto de partida, no confería a ningún particular o comunidad organizada —como sí lo prevé el vigente artículo 365 superior— más que meras expectativas de que el Estado, de acuerdo con los criterios que él mismo determinara, accediese a permitir la entrada de aquellos al despliegue de actividades de servicio público.

Por vía de excepción, en cualquier caso, el propio artículo 365 de la Carta prevé la posibilidad de que el Estado, por razones de soberanía o de interés social, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, a iniciativa del gobierno, se reserve determinados servicios públicos, con la obligación de indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de una tal ley, queden privadas del ejercicio de alguna actividad lícita. Se trata, en estos casos, del ejercicio de la facultad de intervención a la cual se viene haciendo referencia, acudiendo a uno de los mecanismos que de manera más intensa irrumpe y limita por completo la libre iniciativa privada.

De manera que dentro de ese marco constitucional correspondía establecer la intensidad de la intervención que en la libertad de acceso a la prestación de los servicios públicos de telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional e internacional introdujeron las demandadas disposiciones que expidió la CRT, toda vez que el despliegue de las actividades allí comprendidas se supedita al otorgamiento de una licencia o concesión por parte del Estado y si la intensidad de dicha intervención resulta compatible con el diseño constitucional del régimen de los servicios públicos que —como en este salvamento de voto se ha insistido—, parte de la consagración de un principio de libertad de concurrencia de particulares, comunidades organizadas y entidades públicas a su prestación, sin perjuicio de la posibilidad estatal de intervenir con el propósito de asegurar que la misma se lleve a cabo, de manera continuada y eficiente, a todos los habitantes del territorio nacional.

2.2. La consagración de reservas estatales para la prestación de servicios públicos, tras la entrada en vigor de la Constitución de 1991. La jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.

Según se aludió anteriormente, la propia Constitución Política autoriza al Estado para reservarse la titularidad de ciertos servicios públicos, cuando quiera que razones de soberanía nacional o de interés social así lo justifiquen (C.P. art. 365).

Se diferencian, por lo demás, tales reservas estatales de los monopolios legales que se establecen con finalidades exclusivamente rentísticas y que encuentran apoyo en lo previsto por el artículo 336 constitucional.

La distinción consiste en que si bien en ambos casos la ley establece una titularidad pública exclusiva, que reduce legítimamente el ámbito de la iniciativa privada, “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”(40). Así lo explica la Corte Constitucional:

“5. La reserva o titularidad pública que la ley hace respecto del servicio de telefonía móvil celular (L. 37, art. 3º), es un tema que en primer término debe ser abordado por esta Corte.

Podría pensarse que las actividades relativas a la prestación del servicio de telefonía móvil celular, se enmarcan dentro de la libre iniciativa privada (C.P. art. 333) y que, de constituir un monopolio en favor del Estado, carecería de base constitucional por no tener el carácter de arbitrio rentístico (C.P. art. 336).

A este respecto conviene distinguir los monopolios legales cuyo único fundamento puede estar dado por una finalidad puramente rentística y la reserva estatal de ciertos servicios públicos, que puede producirse en virtud de la ley de manera total o parcial con el objeto de asegurar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, o simplemente por razones de soberanía (C.P. art. 365). En los dos casos, creación de un monopolio legal o reserva estatal de una actividad económica que establece una titularidad pública exclusiva, se reduce legítimamente el ámbito de la iniciativa privada (C.P. art. 333), pero los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes.

La reserva estatal de un servicio público o de una actividad estratégica, en los términos del artículo 365, está sujeta a los siguientes requisitos: (1) Ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa gubernamental; (2) existencia de razones de interés social o de soberanía para su ubicación en la esfera pública; (3) el objeto de la reserva debe ser una actividad estratégica o un servicio público; (4) indemnización previa y plena de las personas que queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

La reserva estatal del servicio de telefonía móvil celular no equivale a la creación de un monopolio legal con fines rentísticos y debe, por ello, analizarse a la luz del citado artículo 365 de la C.P.(41) (se deja subrayado).

Clarificado, entonces, que la consagración de reservas estatales o la titularidad estatal de algunos servicios públicos no es una opción contraria a la Carta Fundamental, como quiera que ésta misma la prevé de manera expresa, señalando, incluso, los requisitos —materiales y procedimentales— para su adopción, queda por dilucidar si, en todos los casos en que se lleve a cabo un análisis sobre la juridicidad de una decisión de esa naturaleza, con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución de 1991, han de aplicarse las exigencias previstas en el tantas veces aludido artículo 365 constitucional.

La respuesta a dicho cuestionamiento ha sido esbozada por la Corte Constitucional a cuyo entender “no es procedente someter precedentes reservas legales de servicios públicos a los requisitos nuevos que para el efecto trae la actual Constitución”(42), de manera que cuando respecto de la actividad de servicio público de la que se trate, normatividad anterior a la Carta de 1991 haya establecido su titularidad en cabeza del Estado, las disposiciones que, habiendo sido expedidas después del 7 de julio de 1991(43), abordan el tratamiento del régimen jurídico o la regulación del mismo específico servicio, se entiende que simplemente reiteran lo establecido por las normas preconstitucionales que ya habían definido la reserva estatal de la actividad de servicio público en cuestión. En ese sentido y en relación con el servicio postal, la Corte Constitucional lo expresó de manera diáfana:

“En tal contexto, la Corte considera que es necesario analizar si esa reserva estatal sobre los servicios postales en general, y sobre la mensajería especializada en particular, ya existía antes de la expedición de la Constitución de 1991. En efecto, si la reserva estatal no operaba antes de la expedición de la Constitución, estas actividades eran en tal momento de libre iniciativa de los particulares. Por consiguiente la ley que estableciera con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución la reserva estatal sobre tales servicios tendría que cumplir con los requisitos previstos por el artículo 365 superior(44). De un lado, tendría que ser aprobada por mayoría calificada. De otro lado, el objeto de la reserva debía ser una actividad estratégica o un servicio público. En tercer término, su ubicación en la esfera pública debía estar fundada en razones de interés social o de soberanía. Finalmente, el Estado tendría que indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley quedaran privadas del ejercicio de una actividad lícita. En cambio, “no es procedente someter precedentes reservas legales de servicios públicos a los requisitos nuevos que para el efecto trae la actual Constitución”(45) (Se subraya)(46).

No obstante, a mi juicio la anterior interpretación, aunque aparece plausible y razonable, en realidad torna inane la sustancial modificación que al modelo de prestación de los servicios públicos introdujo la Constitución Política de 1991, la cual, según ya se explicó profusamente, diseñó en la materia un esquema cuya regla general la constituyen las libertades de acceso y de competencia, propias de una economía social de mercado, sin declinar, eso sí, la responsabilidad del Estado en el aseguramiento de la prestación de dichos servicios en condiciones de calidad, continuidad y universalidad, propósito para el cual se encuentra investido de las facultades de regulación, vigilancia y control que expresamente la norma fundamental le atribuye.

La conclusión a la que conduce la aludida postura jurisprudencial planteada por la Corte Constitucional y algunos pronunciamientos del Consejo de Estado desafortunadamente dejaría, entonces, sin efecto alguno la trascendental reforma que el Constituyente de 1991 introdujo a la concepción misma de los servicios públicos en el ordenamiento jurídico colombiano, haciendo prevalecer respecto del claro y contundente mandato contenido en el artículo 365 de la Constitución Política —en concordancia con el artículo 333 ídem—, que consagra la libertad de acceso como punto de partida en el régimen de los servicios públicos —con el correlativo derecho que de ello se deriva para los interesados, a ocuparse de la comentada actividad, sin perjuicio del cumplimiento de las razonables y proporcionadas exigencias que al efecto señale la ley—, las disposiciones que con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Carta Política habían establecido —en algunos casos, por lo demás, de manera difícil y dudosamente encuadrable dentro del entonces vigente marco constitucional(47)— la titularidad pública exclusiva de un buen número de servicios públicos, esquema dentro del cual no existe libertad de acceso a particulares, comunidades organizadas u otras entidades estatales y en el que todos ellos carecen de un derecho a que se les permita —dentro de ciertas condiciones, claro está— ocuparse lícitamente de la prestación del servicio público del cual se trate, toda vez que es el Estado el que dispone de la facultad discrecional de establecer, de acuerdo con los criterios que él mismo defina, si habilita o no al interesado para desplegar la actividad en cuestión.

Dicho en otros términos, suscribir la doctrina sentada por la Corte Constitucional y seguida por los mencionados fallos y conceptos del Consejo de Estado, en el sentido de que “no es procedente someter precedentes reservas legales de servicios públicos a los requisitos nuevos que para el efecto trae la actual Constitución” supondría, ni más ni menos, darle prevalencia a normas de rango legal y reglamentario, anteriores a la Constitución de 1991, respecto de los claros mandatos supremos de ésta, que adicionalmente son posteriores en el tiempo.

Así pues, con esa perspectiva se dejaría sin efecto alguno la medular modificación introducida por el constituyente de 1991, cuya voluntad fue la de constituir a la propia Carta en “título habilitante” suficiente para que particulares, comunidades organizadas y entidades públicas pudiesen acceder libremente a la prestación de servicios públicos, para atribuirle entonces preeminencia a disposiciones preconstitucionales a cuyo tenor dicho “título habilitante” sería la licencia o concesión que debía otorgar el Estado, el cual ejercería respecto del mismo una potestad de naturaleza discrecional. Frente a dicha facultad, así concebida, el interesado carecería del derecho a prestar el servicio público de que se trate, en las condiciones que determine la ley, de suerte que su posición jurídica sería la de mero titular de una simple expectativa, que dependería por completo del criterio que tuviere a bien adoptar la administración, por manera que así se diluiría la posición jurídica que el artículo 365 constitucional ha configurado, al asignar a los sujetos allí autorizados al efecto, la condición de titulares del derecho a acceder libremente —con los requisitos que fije la ley, se insiste— al despliegue de las actividades inherentes a la prestación de servicios públicos.

El nudo de la cuestión no consiste tan sólo, entonces, en dilucidar si han de aplicarse, o no, los requisitos —materiales y procedimentales— establecidos en el artículo 365 de la actualmente vigente Carta Política para que el Estado pueda reservarse determinados servicios públicos respecto de los cuales normas anteriores a la Constitución Política de 1991 habían establecido una titularidad pública exclusiva. El punto en el cual interesa centrarse es previo a este análisis y obliga a reparar en la diversa posición jurídica del interesado en prestar servicios públicos antes y después de la entrada en vigor del texto fundamental de 1991. Antes de éste, no gozaba más que de meras expectativas frente a una potestad discrecional —cuando no simplemente “graciable”—, radicada en cabeza del Estado, para determinar a quién autorizaba, a quién no y en qué circunstancias, a prestar servicios públicos. En cambio, el constituyente de 1991, al constituir su propia Obra en el único título habilitante indispensable para que un particular, comunidad organizada o entidad pública pueda acceder a la prestación de servicios públicos, constituye, a su vez, a éstos sujetos, en titulares de un derecho —conectado íntima e inescindiblemente, además, con las libertades de actividad económica y de iniciativa privada que garantiza el artículo 333 constitucional— a ejercer dicha actividad, siempre que reúnan los requisitos que establezca la ley con el fin de salvaguardar el interés general, garantizar la idoneidad del prestador del servicio correspondiente y asegurar que este sea ofrecido en las condiciones que señala la propia Constitución.

Razonando ad absurdum, no aceptar la anterior conclusión implicaría admitir que, en determinados ámbitos, el tratamiento que a los mismos proporcionen normas legales o reglamentarias, vedaría el posterior acceso a una nueva regulación de la materia —petrificándola— incluso para el Constituyente, es decir, que normas de carácter infraconstitucional devendrían en inmutables, incluso, para las subsiguientes reformas a la Carta Fundamental. Según ya se ha dicho, la aludida jurisprudencia formulada por la Corte Constitucional y reiterada en algunos pronunciamientos del Consejo de Estado supone reconocerle prevalencia a normas legales —o infralegales— y anteriores, respecto de claros y contundentes preceptos constitucionales posteriores a los cuales se acude en el presente salvamento de voto, postura que se corresponde, dicho sea de paso, con el entendimiento que la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional ha mantenido en aquellos supuestos en los cuales normas infraconstitucionales expedidas con anterioridad a la Carta de 1991, resultan contrarias a los mandatos de ésta última. En ese sentido, ha sostenido la Corte:

“Para este tribunal, en la medida que el nuevo Estatuto Superior no consagró una cláusula general o especial de derogatoria de la normatividad preconstitucional, lo que hace su normatividad es producir un efecto retrospectivo sobre la legalidad preexistente, que implica proyectarle en forma automática todos sus mandatos superiores, de modo que aquella solo está condenada a desaparecer cuando sus normas no armonicen con las nuevas reglas constitucionales o cuando hayan sido modificadas o sustituidas por estas últimas.

(...).

3.2. En ese sentido, ha de entenderse que el tránsito constitucional no conduce a la desaparición de las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada y, por tanto, que “la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que no se oponga a los dictados de la nueva Carta Política(48).

(...).

3.3. Siguiendo el anterior criterio, ha precisado esta corporación que para definir si una ley anterior es compatible con la Constitución del 91, la diferencia entre una y otra “debe llegar al nivel de una incompatibilidad real, de una contradicción manifiesta e insuperable entre los contenidos de las proposiciones de la Carta con los de la ley preexistente(49). De lo que se deduce que no es suficiente con que exista una simple diferencia entre la disposición preconstitucional y los fundamentos del nuevo Estatuto Superior, sino que es necesario que se trate de proposiciones antinómicas e irreconciliables para que se entienda que el texto legal ha desaparecido del ordenamiento o debe desaparecer. Dicha posición es la que mejor interpreta el mandato contenido en el artículo 9° de la Ley 153 de 1887, el cual, reconociendo el valor normativo de los textos constitucionales, prevé que “La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente”, y que toda preceptiva legal anterior a la Carta se desechará como insubsistente, cuando “sea claramente contraria a su letra o a su espíritu”. (negrillas y subrayas fuera del texto original).

(...).

3.5. Conforme con la línea de interpretación acogida por la Corte, cuando se genera un conflicto entre normas de distinto rango, siendo la norma superior también la posterior, en estricto sentido no se está en presencia de un caso de derogatoria tácita, sino de invalidez sobrevenida de la preceptiva inferior. Es claro que, aun cuando para resolver tal incompatibilidad convergen los dos principios lex posterior derogat prior y lex superior derogat inferior, como se anotó, razones de seguridad jurídica imponen que tal antinomia se resuelva aplicando preferentemente el criterio jerárquico sobre el temporal, debiendo el intérprete autorizado proceder a declarar la invalidez de la norma que genera el conflicto.

(...).

5.3. Así las cosas, en la medida en que las normas acusadas se expidieron con anterioridad a la Constitución del 91, y su incompatibilidad manifiesta con el texto Superior surge como consecuencia de contener materias reguladas directamente y de forma distinta por la actual Carta Política, se configura respecto de ellas una inconstitucionalidad sobreviviente (sic) que le impone a la Corte reconocerle a la decisión de inexequibilidad efectos ex tunc o retroactivos, desde el mismo momento en que entró a regir el Estatuto Fundamental, es decir, desde el día 7 de julio de 1991”(en los apartados destacados con subrayas, salvo el señalado también con negrilla, el énfasis lo efectúa quien suscribe el presente salvamento de voto)(50).

2.4. La discrecionalidad que la Ley 142 de 1994 atribuye u otorga a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, tanto para determinar los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional como para “reglamentar” la concesión de licencias para su establecimiento.

En relación con el concepto de discrecionalidad administrativa, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento, sostuvo lo siguiente:

“De acuerdo con lo sostenido por Bacigalupo, siguiendo esta tesis, la aplicación de una norma jurídica de Derecho Administrativo que consagra una potestad discrecional supone la ejecución de dos operaciones diferentes y consecutivas, a saber:

“— En primer lugar, (...) la perfección o integración, en sede aplicativa, del supuesto de hecho normativo. Es ésta, como es evidente, una tarea materialmente normativa, pues consiste en la concreción o adopción de aquellos criterios determinantes de la aplicación o no de una consecuencia jurídica u otra, que el creador de la norma omitió precisar o bien incluso prefigurar.

— Y, en segundo lugar, la posterior subsunción bajo dichos criterios del supuesto fáctico ante el cual la administración está llamada a actuar, en su caso (...) es esta segunda, por el contrario, una operación reglada de aplicación normativa.

(...).

Con otras palabras, el ejercicio de la discrecionalidad radicaría en la transformación del elemento cópula de la norma que la habilita, es decir, en la sustitución del operador permisivo que ésta contiene en origen (el “podrá”o “está autorizado a”) —según se diría en la lógica deóntica— por un operador imperativo (“deberá” o “está obligado a”)”(51).

(...).

Esta concepción de la discrecionalidad administrativa es, a juicio de la Sala, la que ajusta la figura en cuestión a las exigencias constitucionales en el sentido de que la actuación administrativa debe siempre responder a criterios objetivos (...), proscribiéndose la adopción de decisiones arbitrarias -—artículo 209 de la Constitución Política—.

Es esta, igualmente, a juicio de la Sala, la concepción de la discrecionalidad administrativa que subyace a la redacción de la norma que, en el Código Contencioso Administrativo colombiano, se ocupa de la figura en cuestión. No de otra forma habría de entenderse la exigencia formulada por el artículo 36 de dicho Estatuto en el sentido de que el contenido discrecional de una decisión administrativa debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Sólo un criterio objetivo y razonable que justifique la elección entre la pluralidad de alternativas de las que dispone la administración en el caso concreto, permitirá constatar si la opción por la que se decanta respeta los límites establecidos por el referido artículo 36 Código Contencioso Administrativo.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, es que se han formulado definiciones de la discrecionalidad administrativa desde enfoques que combinan las dos perspectivas que se acaba de comentar —conceptos “negativos” o “formales”, de un lado, y “materiales” o “positivos”, de otro—, con lo cual ofrecen probablemente la caracterización más completa de la discrecionalidad administrativa, entendiéndola como

“...el margen de relativa libertad decisional que el ordenamiento jurídico confiere a la Administración para apreciar o integrar el interés público en el caso concreto, margen que se deriva de la expresa atribución normativa que de él se hace, o de la escasa densidad de las disposiciones que regulan la actividad administrativa, y que se traduce en la posibilidad de completar el supuesto de hecho imperfecto, incompleto o inacabado de la norma que atribuye la facultad, estableciendo los criterios objetivos en que se basa la decisión mediante la cual se procura la máxima satisfacción posible del mencionado interés público a efectivizar en cada supuesto específico”(52)“(énfasis añadido)(53).

Trayendo la anterior concepción de las facultades discrecionales al asunto sub examine se tiene que si bien es cierto que aquella ciertamente condiciona la manera como la administración puede ejercer la facultad de otorgar las licencias o las concesiones necesarias para que los interesados puedan prestar los servicios públicos de telefonía básica conmutada de larga distancia nacional e internacional previstos en la disposición demandada —en la medida en que dichas autorizaciones no podrán ser negadas o concedidas sin criterio alguno, es decir, sin una justificación objetiva y razonable, erradicando con ello la decisión sustentada en el mero capricho o la más abyecta arbitrariedad—, no lo es menos que la propia naturaleza discrecional de una facultad supone que, como en la definición citada se expresó, la autoridad pública mantiene un “margen de relativa libertad decisional” para establecer, precisamente, los criterios con base en los cuales elige entre las diversas alternativas de las cuales dispone —tratándose del sub lite, otorgar, o no, la concesión o licencia—.

De hecho, uno de los criterios por el que podría optar la Administración, tratándose del ejercicio de la facultad de otorgar las licencias o concesiones necesarias para acceder a la prestación de los servicios públicos de telefonía básica conmutada de larga distancia nacional e internacional, sería el de no acceder, en ningún caso, al otorgamiento de las referidas autorizaciones, con base en determinadas consideraciones de conveniencia u oportunidad. Lo anterior quiere decir que si entiende que la comentada facultad es de naturaleza discrecional, la licencia o concesión se convierten en el título que habilita al particular, la comunidad organizada o la entidad pública para prestar servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional o internacional, lo cual desconoce abiertamente el punto de partida que para el acceso a la prestación de servicios públicos consagran los artículos 333 y 365 superiores, esto es, que la propia Carta es el título habilitante y, por tanto, dentro de la concepción de los servicios públicos como una actividad económica propia de una economía social de mercado, opera el principio de libertad de entrada a dicho mercado.

Una precisión es trascendental, de todas formas, al hacer referencia a la anotada libertad de entrada: dicha libertad no es, en manera alguna, absoluta. Tal conclusión se impone como consecuencia de la previsión contenida en el multicitado artículo 365 constitucional, a cuyo tenor el Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia de la prestación de servicios públicos. Dicha actividad regulatoria, en mi entender, tiene por objeto posibilitar que el Estado garantice que los comentados servicios sean prestados en las condiciones que la propia Norma Fundamental establece, esto es, de manera eficiente y a todos los habitantes del territorio nacional. Por tanto, nada obstaría para que, en ejercicio de la aludida facultad regulatoria, el Estado exija a los interesados en prestar el servicio público del que se trate, satisfacer una serie de requisitos que garanticen que el servicio en cuestión será prestado en condiciones idóneas, eficientes y continuas, preservando así el interés general.

En la formulación y exigencia de tales requisitos no puede perderse de vista, en cualquier caso, que los mismos han de ser razonables y proporcionados al fin cuya salvaguarda procuran.

Pero el aspecto sobre el cual interesa insistir es que una vez el interesado acredite el cumplimiento de los aludidos requisitos o exigencias, en virtud del diseño constitucional de los servicios públicos como una actividad económica a desarrollar en el marco de una economía social de mercado, ese interesado tiene derecho a que se le expida la correspondiente licencia o se le otorgue la concesión, sin que la Administración pueda aducir nuevas razones, de conveniencia, oportunidad u otra naturaleza, para denegarlos, invocando el ejercicio de una facultad de naturaleza discrecional.

Cobra relevancia, en este punto, destacar la diferente posición jurídica en la cual se encuentra el administrado cuando la autoridad pública ejercita una facultad discrecional y esa posición jurídica cuando la actuada es una facultad reglada. En el primer caso, el único derecho del cual es titular el destinatario de la decisión es el derecho a que la Administración ejerza la atribución que le confiere la ley ajustándose a derecho, pues el interés del administrado en obtener una respuesta favorable a sus requerimientos, jurídicamente, no es más que eso: un interés legítimo o una mera expectativa. Tal es la consecuencia que se deriva del “margen de relativa libertad de decisión” en el cual consiste la discrecionalidad: el administrado no tiene derecho a que la decisión se adopte en un sentido determinado —en el sentido que a él interesa— u otro, sino a que la decisión sea tomada ajustándose a derecho. Por el contrario, tratándose del ejercicio de facultades administrativas regladas, la autoridad decisora carece de margen alguno de valoración, toda vez que los criterios y parámetros de decisión vienen completamente predeterminados por la ley. Ante tal circunstancia, una vez el interesado acredita los requisitos que la norma exige para acceder a la autorización que depreca, tiene un verdadero derecho subjetivo a que la misma le sea concedida(54). Naturalmente y desde esta perspectiva, la técnica de atribución de facultades regladas a la Administración resulta menos limitativa de la esfera de derechos y libertades de los particulares que la asignación de facultades discrecionales.

Interesa, entonces, efectuar una breve digresión en torno a las diferentes posiciones jurídicas o “situaciones jurídicas activas” en las cuales pueden ubicarse los ciudadanos frente a la Administración, siguiendo para tal efecto el esquema expositivo elaborado por Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en torno al punto. Para estos dos autores la situación activa por excelencia es la del derecho subjetivo, consistente en “el reconocimiento por el Derecho de un poder en favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición”(55).

Por su parte, la situación activa de interés legítimo la explica con claridad Fernando Garrido Falla. Este autor parte de la premisa consistente en que, por virtud de la conexión que existe entre todo derecho subjetivo y el ordenamiento jurídico, cualquier vulneración de uno de aquellos supone concomitantemente la infracción de una norma jurídica, pero no viceversa, es decir, no todo desconocimiento de una norma comporta la trasgresión de un derecho subjetivo, toda vez que —y ya en concreto en el ámbito del Derecho Administrativo— existen dos clases de normas: unas que protegen situaciones jurídicas individuales frente al actuar administrativo —normas de relación, en la terminología de Guicciardi— y otras cuya finalidad no es ésa, sino la de garantizar una utilidad pública y, por lo tanto, vienen referidas al contenido, la organización y el procedimiento que debe seguir la actuación administrativa, imponiendo, consecuentemente, una conducta que resulta obligatoria para la Administración, pero sin que dicha obligatoriedad se corresponda con un derecho subjetivo del que sea titular un particular —normas de acción, para el citado autor italiano—.

No obstante lo anterior —continúa Garrido Falla—, es claro que cualquier persona podría alegar que tiene interés en que la Administración respete esas normas de acción en defensa de la propia seguridad jurídica, por ejemplo. Pero este sería “...un interés vago e impreciso, que por no estar protegido por el ordenamiento jurídico, se conoce con el nombre de simple o mero interés». Empero, pueden darse —y de hecho frecuentemente se dan— casos en los cuales de la observancia o desconocimiento de las normas de acción que le son aplicables a cierto órgano administrativo se deriva una especial ventaja o desventaja para un individuo respecto de los demás, lo cual puede ocurrir por dos tipos de razones: en primer lugar, por causa de la singular posición de hecho en que uno o varios individuos se encuentran y que les hace más sensibles a los efectos de determinado acto administrativo; y, en segundo lugar, porque simplemente uno o varios particulares son los destinatarios del acto administrativo en cuestión. Cualquiera de los dos motivos en mención hace que algunos administrados puedan tener un especial interés en que la Administración haya ajustado a Derecho el procedimiento previo y el contenido de unos muy puntuales de sus actos, encontrándose entonces en la posición de poseer un interés legítimo en reclamar para sí la protección del ordenamiento jurídico(56).

La distinción efectuada entre el interés legítimo y el simple interés por García de Enterría y Fernández Rodríguez, atiende a argumentos más o menos similares. Sin embargo, estos dos autores estiman que cuando la persona afectada por un acto administrativo que considera ilegal hace uso de las acciones o recursos correspondientes, lo hace porque el ordenamiento le ha apoderado para instar la anulación del mismo, en una extensión sustancial de la tutela que responde al principio conforme al cual nadie está obligado a soportar perjuicios causados ilegalmente por la administración. Ese apoderamiento, a su juicio, supone “...el otorgamiento de un específico derecho subjetivo” consistente en la posibilidad reconocida al individuo de “poner en movimiento una norma objetiva en su propio interés” y cuya existencia no puede negarse “por la razón dogmática de que la norma que ha de juzgar la validez del acto es una norma destinada a servir sólo al interés general”, pues donde se halla el derecho subjetivo no es en la violación abstracta de dicha norma, “sino en la acción que se otorga para eliminar el acto que, habiendo violado la norma, causa un perjuicio personal al ciudadano, y es evidente que esa acción se otorga en interés del ciudadano, que en tal sentido y sólo en el mismo la ejercita”. Estos derechos subjetivos podrían denominarse —según los dos referidos autores— “reaccionales” o “impugnatorios”(57).

Es, en consecuencia, sustancialmente más “débil” la posición jurídica en la que se encuentra el titular de una mera expectativa o de un interés legítimo, que aquella en la cual se halla ubicado quien ostenta la titularidad de un derecho subjetivo(58).

Tales las razones por las cuales solo el entendimiento en el sentido de que la obtención de la licencia o la concesión a las que remite la disposición demandada para poder prestar los servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional o internacional, depende del ejercicio de una facultad administrativa reglada, permite armonizar la libertad de acceso a la prestación de servicios públicos, que constituye el modelo constitucionalmente previsto al diseñarse la referida actividad como económica —y no como una función administrativa—, con las potestades de regulación que se mantienen en cabeza del Estado en aras de garantizar que los anotados servicios públicos sean prestados en condiciones idóneas, eficientes, universales y continuadas.

Al entenderse que la facultad de otorgar la concesión o licencia es discrecional, considero que devienen inanes las referidas previsiones constitucionales, desaparece la libre iniciativa de los interesados en prestar servicios públicos y la titularidad de los mismos queda monopolizada, de facto, por el Estado, que habría recuperado, contrariando la Constitución, la posibilidad de expedir los títulos habilitantes para la prestación de servicios públicos de acuerdo con los criterios que tenga a bien establecer, con lo cual desconocería, abiertamente, que el aludido título habilitante, como se ha afirmado reiteradamente, a partir de 1991 es la propia Carta Política”.

Respetuosamente,

Mauricio Fajardo Gómez 

Fecha ut supra 

1 Sobre el carácter difuso del control de constitucionalidad en Colombia, en contraste con el modelo austriaco de control constitucional concentrado, así como una presentación de las particularidades propias de aquél, puede verse Tobo Rodríguez, Javier, La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1996, pp. 142 y ss.; Julio Estrada, Alexei, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 220 y ss.

2 Adicionalmente, el numeral 9 del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 le asigna a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la función de “conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. En idéntica dirección, el numeral 7 del artículo 33 de la Ley 446 de 1998 modificó y adicionó el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo en el sentido de asignarle a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el conocimiento “de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa”.

3 “ART. 241.—A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.
6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución.
7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.
11. Darse su propio reglamento.
PAR.—Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto”.

4 “ART. 237.—Son atribuciones del Consejo de Estado:
1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley.
2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen.
En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado.
4. Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley.
5. Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con esta Constitución y la ley.
6. Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley”.

5 En la misma dirección anotada, sostiene Zippelius lo siguiente: “Las instituciones del moderno Estado constitucional y de derecho fueron formándose en gran parte como reacción frente al absolutismo. El advenimiento de un poder estatal soberano, la consolidación del poder político del Estado, contribuyeron a asegurar la paz jurídica, pero a la vez trajeron consigo el peligro del absolutismo y de una expansión (...) del poder estatal (...) De estos conflictos, y más tarde como consecuencia del movimiento independentista norteamericano y la Revolución francesa, fueron surgiendo instituciones para la protección de estos derechos y libertades.
(...)
Igualmente había que controlar los actos del Estado e impedir la arbitrariedad mediante reglas de procedimiento (en la legislación, la administración y la jurisdicción); de igual manera había que crear procedimientos de control, judiciales y de otro tipo, que velaran por el respeto de las reglas de juego en el sistema de regulación”. Para el referido autor, “[E]stos controles directos se proyectan no sólo contra las disposiciones en estricto sentido legales, sino también contra aquellas provenientes de la administración e incluso del mismo ejercicio de la función jurisdiccional”. Cfr. Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1985, pp. 309-310.

6 Cfr. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, tercera edición, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 365-391, especialmente 375-378.

7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-710 de 2001; M.P. Jaime Córdoba Triviño.

8 Sobre este aspecto, pueden verse las siguientes pronunciamientos de la Corte Constitucional: Sentencia C-155 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Sentencia C-1081 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

9 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001, referencia: expediente D-3279; M.P. Rodrigo Escobar Gil.

10 PRAT, Julio, “Los servicios públicos”, en El Derecho Administrativo en Latinoamérica II, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1986, pp. 232-235.

11 Chahín Lizcano, Guillermo, Elementos básicos del régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios, Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá, 1998, p. 111.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004); Expediente AP-0020.

13 Moreno, Luis Ferney, Servicios públicos domiciliarios. Perspectivas del derecho económico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 68.

14 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001, Referencia: expediente D-3279; M.P. Rodrigo Escobar Gil.

15 Nota original de la sentencia citada: Ver en particular Gaspar Ariño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico, Fundación de Estudios de Regulación, Editorial Comares, segunda edición, Granada, 2001, págs. 487-614; Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, págs. 299-340; Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, págs. 416-444.

16 Nota original de la sentencia citada: Sobre la noción de servicio público y su evolución reciente en el derecho francés en el que tuvo origen ver Pierre Espulgas, Le service public, 2e édition, Adiós, Paris, 2002. Ver igualmente Jacques Chevallier, Le service public, Que sais-je, PUF, 3e édition, Paris 1994 y Jean Paul Valette “Le service public à la française”, Ellipses., Paris, 2000.

17 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003, referencia: expediente D-3982; M.P. Álvaro Tafur Galvis.

18 Chahín Lizcano, Guillermo, Elementos básicos del régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios, Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá, 1998, p. 112.

19 Montaña Plata, Alberto, El concepto de servicio público en el derecho administrativo, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 100-101.

20 Nota original de la sentencia citada: Al respecto puede consultarse Hugo Palacios Mejía, El derecho de los servicios públicos, Bogotá, derecho Vigente, 1999, p. 169. Alberto Montaña Plata, El concepto de servicios público en el derecho administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, 2004, p. 100 y ss.

21 Corte Constitucional, sentencia T-720 de 2005, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto; Referencia: expedientes T-1069707, T-1070216.

22 Nota original de la sentencia citada: Ibíd., pág. 69.

23 Nota original de la sentencia citada: Ibíd., pág. 104.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación 50001-23-31-000-2003-00277-01(27673).

25 Nota original de la providencia citada: Ver Juan Alfonso Santamaría Pastor Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, pág. 301 y ss.

26 Nota original de la providencia citada: Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal ver Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, págs. 17 y ss.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación 50001-23-31-000-2003-00277- 01(27673).

28 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003, Referencia: expediente D-3982; M.P. Álvaro Tafur Galvis.

29 Moreno, Luis Ferney, “Servicios públicos domiciliarios. Perspectivas del derecho económico”, Universidad Externado de Colombia, (Bogotá - 2001), pág. 70.

30 Chahín Lizcano, Guillermo, “Elementos básicos del régimen Constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios”, Publicación de la Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá - 1998, págs. 33 y 39.

31 Nota original de la sentencia citada: Ver Sentencia C- 616/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil

32 Nota original de la sentencia citada: Ver Sentencia C-815/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil

33 Nota original de la sentencia citada: Así por ejemplo en relación con el servició público se seguridad social en salud ha precisado la Corte lo siguiente “Ahora bien, si el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas públicas y privadas en la prestación de un servicio público como el de salud, pero lo interviene y regula a fin de obtener objetivos constitucionales, ¿cuál es el limite de esta intervención? ¿hasta dónde puede llegar la imposición de restricciones y controles? Como se dijo arriba, esa intervención no puede ser tan intensa que en realidad llegue a eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatización de la actividad que impone indemnización a los particulares que lícitamente la ejercían), por lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la Constitución, han sido señalados por esta corporación. Estos límites, como se recuerda, indican: i) que tal intervención sólo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad”. Sentencia C-615/2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

34 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003, referencia: expediente D-3982; M.P. Álvaro Tafur Galvis.

35 Nota original de la sentencia citada: El Estado puede incluso ir más lejos y en lugar de crear empresas que compitan con los particulares, pueden crear monopolios o reservarse actividades o servicios. Así, la propia Constitución estatuye el monopolio estatal sobre los juegos de suerte y azar y sobre los licores, sin perjuicio de que puedan establecerse otros monopolios como arbitrios rentísticos “con una finalidad de interés público o social y en virtud de una ley” (art. 336 de la C.P.). La Constitución menciona expresamente la posibilidad de que, por iniciativa del Gobierno, el Estado se reserve la prestación de determinados servicios públicos o actividades rentísticas (art. 365 de la C.P.).

36 Nota original de la sentencia citada: Delvolvé, op. cit., p. 146-154.

37 Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2.003; Referencia: expediente D-4194; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

38 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001; Referencia: expediente D-3279; M.P. Rodrigo Escobar Gil.

39 Ibídem.

40 Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 1994; Referencia: expediente D-458; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

41 Ídem.

42 Ibídem.

43 Fecha de entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

44 Nota original de la sentencia citada: Ibídem [se refiere a la antes citada Sentencia C-318 de 1994, de la propia Corte Constitucional].

45 Nota original de la sentencia citada: Ibídem [se refiere a la antes citada Sentencia C-318 de 1994, de la propia Corte Constitucional].

46 Corte Constitucional, Sentencia C-407 de 1994, referencia: expediente D-541; M.P. Alejandro Martínez Caballero. Con base en este criterio, la Corte Constitucional, en la multicitada Sentencia C-318 de 1994, en relación con el servicio público de telefonía móvil celular, razonó de la siguiente manera: “El servicio de las telecomunicaciones ha estado sujeto a titularidad pública, en virtud de numerosas leyes expedidas con anterioridad a la promulgación de la Constitución vigente. - L.198 de 1936, L. 6ª de 1943, L. 83 de 1945 y L. 72 de 1989 -. Ajustada a esa tradición legislativa, el D.L. 1900 de 1990, reitera que “Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado (...)” (ibíd, art. 4º). No era necesario, en consecuencia, que la ley 37 de 1993, se sujetara al requisito del quórum calificado previsto en el artículo 365 de la C.P., pues, la regulación de la telefonía móvil celular, como modalidad especial de las telecomunicaciones, ya se encontraba en un ámbito previamente reservado por el Legislador al Estado, de modo que la mención que sobre este extremo se hace en la ley examinada es puramente reiterativa y descriptiva del status legal del servicio”.

47 La precisión que se efectúa en el texto de la providencia obedece a que en el ordenamiento constitucional vigente hasta el año 1991 no estaba prevista, de manera expresa, la figura de la “reserva estatal” como mecanismo de intervención del Estado en la economía —y de correlativa limitación de la iniciativa privada—, que posibilitara al Estado recabar para sí la titularidad pública exclusiva de actividades de servicio público. Por el contrario, de acuerdo con la regulación constitucional antecedente a la Carta de 1991, el principio consagrado por el artículo 32 constitucional —en su redacción adoptada con ocasión de la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968— es el de la garantía de “la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común”, sin perjuicio de disponer, igualmente, que la dirección general de la economía corresponde al Estado, al cual se facultaba para intervenir en ella, por medio de la ley, entre otras actividades, en los servicios públicos. Sin embargo, el mandato contenido en el artículo 31 de la entonces vigente Constitución era igualmente rotundo: “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de la ley”.
Las anteriores premisas fueron ratificadas tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, como lo evidencia el aparte que se transcribe a continuación, de la autoría del profesor Hugo Palacios Mejía: “Posibilidad de sustitución y competencia a la actividad privada; límites. La Carta afirma la “garantía” de la libertad de empresa y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común. Esta “garantía” solo fue consagrada en forma expresa en la reforma constitucional de 1968.
En vista de esa “garantía” cabe preguntarse si son constitucionales las leyes que permiten formas de intervención consistentes en autorizar a órganos del Estado, o entidades descentralizadas, para sustituir la actividad privada o competir con ella.
(...).
La Corte sentó doctrina sobre esta materia en el célebre fallo sobre la industria bananera citado atrás, en el sentido de que la Ley que autorice la “sustitución” de la actividad privada por la actividad pública es inconstitucional. La Corte dijo en ese entonces que la intervención no autoriza al Estado para desplazar a quienes actúan en la vida económica, pasando a manos del Estado las actividades, los bienes o las empresas que pertenecen a aquellos sin los requisitos para crear monopolios o para efectuar expropiaciones —Corte Suprema de Justicia, “Sentencia del 4 de septiembre de 1939”, pp. 379-380—.
Posteriormente la Corte calificó de “erróneo” el supuesto de que hay personas que tienen el derecho de que no se les compita en el país o en determinadas regiones del mismo —Colombia, Corte Suprema de Justicia, ponente Hernán Toro Agudelo, “Sentencia del 11 de diciembre de 1969”, Derecho Colombiano-Jurisprudencia. T. II, Nº 7 (1970), p. 52—, aun cuando la competencia provenga de entidades descentralizadas” (subrayas fuera del texto original). Cfr. Palacios Mejía, Hugo, La economía en el derecho constitucional colombiano, volumen 1, ANIF, Bogotá, 1975, pp. 231-232.

48 Nota original de la sentencia citada: Sentencia C-1174 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

49 Nota original de la sentencia citada: Sentencia Ibídem.

50 Corte Constitucional, Sentencia C-571 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; ref.: expediente D-4968.

51 Nota original de la sentencia citada: Cfr. Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 33-34 y 183–187.

52 Nota original de la sentencia citada: Ibídem, p. 100.

53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); C.P. Alier E. Hernández Enríquez; Radicación 110010326000199503074 01; Expediente 13074.

54 En similar dirección apunta la doctrina al referirse a los supuestos en los cuales el margen de valoración discrecional se contrae o desaparece —la denominada en los derechos alemán y español “reducción a cero de la discrecionalidad”—, casos en los cuales la facultad ab initio discrecional debe ejercerse como si una facultad reglada se tratase: “Vista desde la perspectiva de la posición jurídica del administrado cuando se encuentra frente a una administración que ejercita —o se apresta a ejercitar— facultades discrecionales, la reducción a cero de la discrecionalidad supone una modificación sustancial como quiera que, en línea de principio, si bien el interesado en la decisión tiene derecho a que la discrecionalidad se ejerza de manera correcta y ajustada a Derecho —y de ese legítimo interés se derivan derechos subjetivos reaccionales (...)— , sin embargo no tiene derecho a que, dentro del abanico de opciones de las que dispone el órgano actuante para elegir al hacer uso del margen de relativa libertad decisional que la discrecionalidad le confiere, dicho órgano se decante por una concreta de tales alternativas. Pero, precisamente, la reducción a cero de la discrecionalidad en lo que se traducirá es en el fortalecimiento de la posición jurídica del interesado en las resultas de la actuación administrativa, toda vez que la contracción del margen de apreciación discrecional le supone la adquisición del derecho a que se profiera un acto administrativo en un sentido determinado, pues cualquier otra opción devendría contraria a Derecho”. Cfr. Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad administrativa en la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa colombiana, p. 481. También en una dirección parecida puede verse Huergo Lora, Alejandro, Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo, Aranzadi, Pamplona, 2.002, pp. 321-323.

55 Vid. García de Enterría, Eduardo y fernández rodríguez, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, volumen II, octava edición, Civitas, Madrid, 2002, pp. 28 y ss.

56 La relevancia jurídica de estos intereses no ofrecería discusión; ésta se presenta solo cuando se busca dilucidar si pueden ser protegidos directamente por el ordenamiento o si su tutela se deriva de un “efecto reflejo” del Derecho objetivo, esto es, de manera indirecta. A este respecto, Garrido Falla cita a Zanobini, para quien la diferenciación entre derecho subjetivo e interés legítimo radica justamente en que el primero es protegido directa e inmediatamente por una norma jurídica, mientras que el segundo es solo “ocasionalmente protegido”. En esta idea incide también Alessi —igualmente citado por Garrido Falla—, para quien “...el interés legítimo surge de que a veces la norma objetiva impone un vínculo a la Administración, pero se trata de un vínculo “no idóneo a garantizar al particular una utilidad sustancial, directa e inmediata”. Lo que se ofrece aquí al particular es una garantía de legalidad, lo cual implica una utilidad simplemente instrumental, en el sentido de que del aseguramiento de la legalidad de la actuación administrativa puede evidentemente esperar el particular que se realice también un interés sustancial suyo...”. Cfr. Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, volumen I, decimotercera edición, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 387-389.

57 Bien vale la pena rescatar, también, el siguiente aparte de la obra que se cita, en el que se redondea la postura de los dos autores sobre el extremo en cuestión: “La legalidad de la administración no es así una simple exigencia a ella misma, que pudiese derivar de su condición de organización burocrática y racionalizada: es también antes que eso, una técnica de garantizar la libertad. Toda acción administrativa que fuerce a un ciudadano a soportar lo que la Ley no autoriza o le impida hacer lo que la Ley permite no sólo es una acción ilegal, es una agresión a la libertad de dicho ciudadano. De este modo la oposición a un acto administrativo ilegal es, en último extremo, una defensa de la libertad de quien ha resultado injustamente afectado por dicho acto”. Cfr. Garcia de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, cit., vol. II, pp. 47-50 y 54-55.

58 Lo afirmado en el texto debe entenderse sin perjuicio de los matices con los cuales la categoría de los “derechos subjetivos” tiene operatividad en el ámbito del Derecho Público, dada la operatividad, en la referida área, del principio de prevalencia del interés general respecto del particular.