Sentencia 2007-00031 de marzo 11 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2007-00031-00(0635-07)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Fernando Alarcón Rojas

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., once de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS:«Considera

El problema jurídico se contrae a establecer si los apartes demandados del Decreto 3454 de 2006 expedido por el Gobierno Nacional “Por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000” exceden la potestad reglamentaria del gobierno, al establecer requisitos y condiciones para el ingreso a la carrera notarial.

Para efecto de decidir se confrontará cada una de las normas demandadas con las disposiciones invocadas como transgredidas:

1) Artículo 4º

Ley 588 de 2000
ART. 6º—Postulaciones. El aspirante al cargo de notario, en la solicitud de inscripción anotará el círculo al que aspira, si en el círculo existe más de una notaría indicará también el orden de su preferencia.

Decreto 3454 de 2006
ART. 4º—Inscripción. La inscripción se realizará por vía electrónica en el sitio web que indique el Consejo Superior, en la fecha que determine el reglamento.
El postulante diligenciará en forma completa el formulario electrónico que para tal fin sea aprobado por el Consejo Superior, indicando el círculo al que aspira. Si en el círculo existe más de una notaría, indicará también el orden de su preferencia. Serán eliminados del proceso los aspirantes que presenten más de una aplicación en el concurso, y quienes se presenten para más de un círculo notarial(1)

 

Argumenta el actor que el aparte demandado excede la facultad reglamentaria al introducir requisitos que no están previstos en la ley reglamentada, limitando el acceso a la función pública, pues del simple cotejo de las normas transcritas es posible deducir que el decreto establece una causal de eliminación que no está prevista en la ley reglamentada.

En la contestación de la demanda el Ministerio de Justicia aduce que no es viable la inscripción múltiple teniendo en cuenta que la prueba de conocimientos y el criterio jurídico de la misma es diferente para cada categoría de círculo notarial.

Sobre el particular es preciso tener presente que el ejercicio de la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, solamente permite expedir normas que hagan posible el cumplimiento y la ejecución de las leyes, pero no permite su modificación, ampliación y restricción.

De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que la norma demandada establece una restricción para el ingreso a la carrera notarial, consagrando una causal de exclusión que no se encuentra prevista en la ley reglamentada, cual es, la de presentar más de una inscripción o presentarse para más de un círculo notarial, limitación que no está señalada en la Ley 588 de 2000.

Si bien el artículo 6º al referirse a las postulaciones, dispone que el aspirante “... anotará el círculo al que aspira...”, tal disposición a más de entenderse como en efecto solo puede aspirar a un círculo, de ella no se deriva la consecuencia que el decreto reglamentario le atribuye, cual es la de eliminar del concurso a quien por alguna razón aspire a más de un círculo notarial, bien hubiera podido la norma demandada, establecer un resultado menos gravoso para el aspirante.

En consecuencia, prospera el cargo y la expresión demandada debe será declarada nula.

En tal caso el aparte demandado está afectado por el exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria, al darle a la inscripción un carácter eliminatorio, sin permitir al aspirante siquiera acreditar el cumplimiento de los requisitos, pues el solo hecho de presentar dos inscripciones lo excluye del concurso. Razón de más para excluir del ordenamiento jurídico el aparte acusado.

A lo anterior se agrega que, al impedir la participación en el concurso de quienes presenten su aplicación para más de un círculo notarial vulnera el numeral 7º del artículo 40 y el inciso 3º del artículo 126 de la Constitución Política que disponen:

“ART. 40.—Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

(...).

7°) Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales hade aplicarse. (...)

ART. 125.—(...) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (...)”.

2) Artículo 5º literales e) y h)

Literal e)

Ley 588 de 2000
ART. 4º—Para la calificación de los concursos se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. Todos estos factores serán concurrentes.
...
Las experiencias valdrán hasta treinta 35 puntos, así: ... un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria.
...
Decreto 3454 de 2006
ART. 5º—Documentación exigida para acreditar requisitos. En los términos de la Ley 588 de 2000 y del Decreto 960 de 1970, para acreditar el cumplimiento de los requisitos para aspirar al cargo de notario y la experiencia, títulos y obras que se pretendan hacer valer, se aceptarán los siguientes documentos: ...
e) La cátedra universitaria se acreditará con el certificado expedido por la institución de educación superior donde la ejerce;

Considera que dentro de la expresión “la ejerce” no está comprendido el ejercicio previo de la cátedra universitaria, y en consecuencia se limita solo al ejercicio actual de la misma, sin tener en cuenta a la que haya ejecutado con anterioridad.

Considera la Sala que el aparte demandado no desborda el contenido de la norma que reglamenta, pues solamente dispone cómo se acreditar la experiencia en la cátedra universitaria, para efecto de que sea valorada dentro del concurso. Sin embargo no puede interpretarse que la expresión “se ejerce” excluya la experiencia adquirida con anterioridad por el ejercicio de la docencia universitaria, pues de acuerdo con la norma que reglamenta dentro de la evaluación de los criterios se debe tener en cuenta la experiencia adquirida, la cual comprende la cátedra que se ejerce y por supuesto la que se ha ejercido.

En esas condiciones, no prospera el cargo.

b) Artículo 5º literal h)

Ley 588 de 2000

ART. 4º—Para la calificación de los concursos se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. Todos estos factores serán concurrentes.
...
Decreto 3454 de 2006

ART. 5º—Documentación exigida para acreditar requisitos. En los términos de la Ley 588 de 2000 y del Decreto 960 de 1970, para acreditar el cumplimiento de los requisitos para aspirar al cargo de notario y la experiencia, títulos y obras que se pretendan hacer valer, se aceptarán los siguientes documentos:
...
h) Para acreditar estudios de postgrado, en los términos del artículo 10 de la Ley 30 de 1992, los aspirantes deberán aportar una copia del diploma y del acta de grado en tratándose de estudios adelantados en instituciones universitarias de educación superior domiciliadas en el país. En caso de que el título haya sido obtenido en el exterior, se deberá aportar copia del título y certificado de convalidación expedido por el Ministerio de Educación. Por título de postgrado que se acredite debidamente, el aspirante tendrá derecho a diez puntos sin que en ningún caso se asigne por este concepto un puntaje superior.

 

Afirma el demandante que el Decreto 3454 de 2006 elimina los diplomados como factor de valoración del concurso a pesar de que la ley lo permite.

La Ley 588 de 2000 incluye como factores de valoración los títulos de postgrado, especialización o diplomado. A su vez el artículo 5º del Decreto 3454 de 2006 al reglamentar la anterior atiende lo dispuesto por la Ley 30 de 1992 que en relación con los títulos de postgrado prevé:

ART. 10.—Son programas de postgrado las especializaciones, las maestrías los doctorados y los post doctorados.

Se observa en este caso que el Decreto 3454 de 2006 se ocupó de reglamentar lo relacionado con la acreditación de los títulos de postgrado y especialización regulados por la Ley 30 de 1992, pero no sucede lo mismo con los diplomados, que no se encuentran contemplados por dicha ley, pues tales estudios han sido concebidos en el campo de la educación no formal, denominación modificada por la Ley 1064 de 2006, por la de educación para el trabajo y el desarrollo humano, regulada por la  Ley 115 de 1994 y los decretos 114 de 1996 y 3011 de 1997.

De acuerdo con lo anterior es claro que el gobierno omitió reglamentar lo correspondiente al puntaje que se debía asignar a los diplomados, y aún cuando se declarara la nulidad de la expresión demandada no podrían entenderse incluidos dichos estudios en el literal que la contiene (la expresión demandada), puesto que la expresión “en los términos del artículo 10 de la Ley 30 de 1992” tampoco se refiere a los diplomados. En consecuencia, declarar la nulidad del aparte demandado no tendría efecto práctico, pues no los incluiría dentro de las disposiciones del artículo 5º del Decreto 3454 de 2006.

La inconformidad alegada sería más bien objeto de complementación pero no de nulidad de la norma acusada.

En consecuencia no prospera el cargo formulado contra el literal h) del artículo 5° del Decreto 3454 de 2006.

2) Artículo 10

Ley 588 de 2000
ART. 2º—Propiedad e interinidad. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.
En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.
De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto. (Ver Sentencia C-097/01)

El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.

Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los concursantes.

Decreto 3454 de 2006
ART. 10.—Entrevista. La entrevista se realizará en forma presencial, en los lugares y con los criterios que determine el Consejo Superior. Por entrevista se entiende el proceso mediante el cual se evalúa objetivamente la personalidad, la vocación de servicio y el profesionalismo del aspirante. La entrevista será conducida por jurados integrados y designados por el Consejo Superior, de conformidad con el reglamento, cuyos nombres deberán darse a conocer con mínimo tres (3) días de antelación a su realización. Cada uno de los miembros del jurado asignará individualmente y en forma escrita y motivada el puntaje que corresponda al entrevistado, y la sumatoria de los resultados se dividirá por tres. La calificación que resulte será la que, sobre una calificación de diez (10) puntos, le será asignada al aspirante mediante decisión motivada.
La entrevista deberá grabarse en medio magnetofónico u otro que ofrezca seguridad suficiente, grabación que se conservará en el archivo del concurso por un término no inferior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de expedición de la lista de elegibles.

A juicio del actor, el organismo rector de la carrera notarial solamente está autorizado para delegar la práctica de las evaluaciones académicas pero no para la práctica de las entrevistas, circunstancia que impide la realización de la misma por un jurado en quien se delegue dicha función.

El Decreto 3454 de 2006 al establecer los aspectos relacionados con la entrevista solamente está señalando mecanismos para permitir y facilitar su práctica, sin que pueda afirmarse que la está delegando, teniendo en cuenta además, que de acuerdo con lo dispuesto por el Acuerdo 72 de 2007 del Consejo Superior para la carrera notarial, los jurados están integrados por miembros del mismo Consejo Superior, de acuerdo con lo siguiente:

“Que para garantizar los principios de transparencia, eficiencia y eficacia contenidos en el artículo 209 Constitucional, el Consejo Superior en sesión llevada a cabo el día 18 de septiembre del año en curso, decidió asumir la realización de las entrevistas de manera personal e indelegable (...)”.

En esas condiciones no se configura el vicio alegado por la parte actora, manteniéndose la presunción de legalidad del aparte demandado, pues no se ha presentado delegación de funciones.

3) Artículo 11

Ley 588 de 2000
ART. 3º—Lista de elegibles. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años.

El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos, así como la carrera notarial. (Ver Sentencia C-097/01)
Decreto 3454 de 2006
ART. 11.—Conformación y publicación de la lista de elegibles. El puntaje final de los aspirantes será el que resulte de la suma de las calificaciones obtenidas en las distintas fases del concurso. Por tanto, la lista de elegibles, una por cada círculo notarial, estará integrada por quienes hayan obtenido más de setenta y cinco (75)(2) puntos en el proceso.

La Ley 588 de 2000 no estableció un puntaje mínimo para aprobar el concurso,  y por lo tanto debe interpretase que el fin de la norma es que los cargos sean provistos con quienes obtengan los mayores puntajes sin que necesariamente estos sean superiores al 75%.

Argumenta el Ministerio Público que teniendo en cuenta que el Decreto 926 de 2007 modificó dicho puntaje a 60, se hace innecesario su estudio. No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, la derogación del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad, pues en ese caso se trata de mantener el orden jurídico, así como de considerar los efectos que el acto acusado haya producido durante su vigencia, razón por la cual procede la Sala al estudio del cargo formulado por el demandante.

La provisión de los cargos de notario mediante concurso parte del mérito como principio para el acceso a la carrera notarial, con fundamento en cual son las calidades académicas, experiencia, buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de cada aspirante las que determinan su ingreso.

De acuerdo con lo anterior, la Ley 588 se ocupó de establecer la estructura del concurso, el cual comprende las siguientes fases: convocatoria; inscripción y presentación de documentos; análisis de requisitos y antecedentes; calificación de la experiencia; prueba de conocimientos; entrevista, y conformación y publicación de la lista de elegibles (D. 3454/2006, art. 2º).

En el artículo 4º señaló los aspectos a valorar para la calificación dentro del concurso tales como experiencia, capacidad y antigüedad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, capacitación y adiestramiento en la materia, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y estudios de especialización o diplomados, ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones legislativas, gubernativas y judiciales.

Igualmente dispuso que el concurso debe calificarse sobre 100 puntos, y asignó para cada factor el puntaje sobre el cual debe ser evaluado, así:

a) La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40 puntos, de los 100 del concurso. Los exámenes versarán sobre derecho notarial y registral.

Las experiencias valdrán hasta treinta 35 puntos, así: Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses por el desempeño del cargo de notario, cónsul; dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria, un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de funciones notariales o registrales.

Especialización o postgrados diez (10) puntos.

Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos.

La entrevista, hasta diez (10) puntos y evaluará la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante.

En consecuencia, la norma reglamentaria al determinar un puntaje mínimo para integrar la lista de elegibles, atendiendo los puntajes establecidos en la ley, cumple con el fin del concurso, cual es el de seleccionar a quienes demuestren mayor mérito para acceder a la carrera notarial, pues lo contrario, implicaría que todos aquellos que aspiren y se presenten acreditando el cumplimiento de los requisitos deberían integrar la lista de elegibles sin importar el puntaje obtenido en las distintas etapas del proceso, haciendo que pierda su razón ser, pues al no existir puntaje aprobatorio, se desconocer el mérito como principio para el acceso a la función pública.

En esas condiciones no prospera el cargo formulado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del aparte demandado “y quienes se presenten para más de un círculo notarial” contenida en el artículo 4º del Decreto 3454 de 2006 expedido por el Gobierno Nacional.

Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Suspendido provisionalmente mediante auto de 26 de abril de 2007.

(2 ) El artículo 1º del Decreto 926 de 2007, publicado en el Diario oficial 46.579 de 23 de marzo de 2007, establece: 'Modifíquese el artículo 11 del Decreto 3454 en cuanto a establecer que el puntaje mínimo para la integración de las listas de elegibles para cada círculo notarial será de sesenta (60) puntos