Sentencia 2007-00032/40756 de febrero 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-2007-00032-01 (40.756)

Actor: José Antonio Vargas Beltrán y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa

Tema. Falla del servicio

Subtema 1. Pérdida de oportunidad

Subtema 2. Inexistencia de daño

Sentencia. Confirma

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá D.C., veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones.

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito.

La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía(16).

La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá mediante Oficio 004798 del veintinueve (29) de junio de dos mil cinco (2005)(17) dio respuesta al derecho de petición presentado el primero (1º) de abril de dos mil cinco (2005),(18) en el que le comunicó al demandante la imposibilidad de ubicar físicamente el aludido expediente, y la demanda se interpuso el dos (2) de febrero de dos mil siete (2007), esto es, dentro del término indicado en la ley.

Los señores José Antonio Vargas Beltrán y John Iván Vargas Beltrán se encuentran legitimados en la causa por activa, toda vez que tenían interés directo en las resultas del proceso penal por el homicidio de José Antonio Vargas Ríos, pues según las copias auténticas de los registros civil de nacimiento obrantes a folios ocho (8) y nueve (9) del cuaderno de pruebas número dos (2), este es el padre de aquellos.

Por su parte, la Nación – Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues de su presunta acción u omisión es que la parte demandada ha formulado las pretensiones indemnizatorias en este asunto, además según Oficio 013384 del treinta (30) de octubre de dos mil uno (2001)(19) el expediente penal Nº 1865 adelantado por la muerte del señor Vargas Ríos, fue devuelto por la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá a la jefe de unidad de trámites y expedientes de dicha entidad, en donde fue recibido el día treinta y uno (31) de octubre de del mismo año.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

El daño entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en la pérdida de oportunidad de acceder a la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrieron como consecuencia de una posible conducta delictiva y ante la imposibilidad de obtener una sentencia definitiva en la investigación adelantada de oficio por la muerte de su padre.

Es de vital importancia precisar que, para que el daño sea indemnizable, debe ser personal, directo y cierto. En el presente caso, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá en virtud de la petición formulada el once (11) de mayo de dos mil uno (2001)(20) por el señor José Antonio Vargas Beltrán, en la que solicitó se le informara acerca del estado actual de la investigación por el homicidio de su progenitor ocurrida en el año 1984 y la entrega de un arma de fuego de propiedad de su padre, le informó al peticionario que “El Juzgado 19 de Instrucción Criminal auxilió una comisión conferida por el juzgado 19 Superior, y es la que dispone suspender las diligencias, las cuales se remitieron por conducto de la seccional de instrucción al cuerpo técnico de la Policía Judicial o quien hacía sus veces en cumplimiento en lo previsto en el artículo 2º del decreto 1200 de 1987 en concordancia con el Inciso 1 del artículo 347 del nuevo Código de Procedimiento Penal”(21).

Así mismo, en una de las respuestas dadas a otro derecho de petición presentado posteriormente por el señor José Antonio Vargas Beltrán el día primero (1) de abril de dos mil cinco (2005) ante el despacho del Fiscal General de la Nación, en el que solicitó información relacionada únicamente con la investigación adelantada por el homicidio de su padre, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá le comunicó el día trece (13) de abril del mismo año que “en el extinto Juzgado 19 de Instrucción Criminal se adelantaron las diligencias # 1865 en contra de averiguación de responsables, por el delito de Homicidio, occiso José Antonio Vargas Rios, denunciante de oficio, las que fueron remitidas en agosto 13 de 1987, al entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial, de conformidad con el artículo 347 de Código de Procedimiento Penal, dependencia a la cual estamos solicitando la búsqueda y remisión a este despacho”(22).

De igual manera, en atención al aludido derecho de petición la misma Dirección Seccional de Fiscalías mediante Oficio 004798 del veintinueve (29) de junio de dos mil cinco (2005)(23), le comunicó al demandante la imposibilidad de ubicar físicamente el citado expediente.

Luego, el Director Seccional de Fiscalías de Bogotá D.C. profirió la Resolución 966 del veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005) en la que resolvió disponer la remisión de las peticiones elevadas por el señor Vargas Beltrán a la Oficinas de Asignaciones de las fiscalías delegadas ante los jueces penales del circuito, con el fin de que sean asignados a un fiscal delegado adscrito a las unidades de delitos contra la vida y la integridad personal para que “efectúe las diligencias pertinentes ante el Instituto Nacional de Medicina Legal respecto el protocolo de necropsia en donde se determinó la causa de la muerte; se adelante junto con la Fiscalía 149 Delegada las actividades encaminadas a la ubicación del expediente y finalmente imparta el trámite correspondiente a las solicitudes del señor Vargas Beltrán”(24).

Por último, de acuerdo con lo dispuesto en la anterior resolución, el citado Director Seccional de Fiscalías de Bogotá a través de los oficios 009147 del veintidós (22) de noviembre de dos mil cinco (2005)(25) y el Nº 000194 del once (11) de enero de dos mil seis (2006)(26), le solicitó a los Fiscales Tercero y Ciento Cuarenta y Nueve Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá se expidiera constancia al señor Vargas Beltrán en la que se certificar el inicio de la investigación por el deceso de su padre ocurrido el cinco (5) de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Analizado el caso objeto de decisión, se encuentra acreditado que el Juzgado 19 de Instrucción criminal suspendió la indagación preliminar Nº 1865 en consideración a la imposibilidad de lograr la individualización e identificación de los presuntos autores del delito investigado de acuerdo con el señalado por el artículo 347 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos (D. 50/87), es decir no se abrió investigación penal o no existió proceso penal por cuanto no se superó la indagación preliminar.

Igualmente, se probó que posteriormente la Fiscalía General de la Nación ante la imposibilidad de ubicar el expediente contentivo de la referida indagación preliminar, ordenó reiniciar la investigación por la muerte del señor Jose Antonio Vargas Rios según lo establecido en el artículo 158 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), en el que se indica que “Los procesos que no pudieren ser reconstruidos en su totalidad deberán ser reiniciados o continuados, según el caso, oficiosamente o a petición de alguno de los sujetos procesales”.

Descendiendo las anteriores consideraciones al caso concreto, encuentra la Sala que en el sub judice el daño alegado por la parte actora no puede tenerse por cierto, en razón a que nunca existió proceso penal en relación con la muerte del señor José Antonio Vargas Ríos. En efecto, las diligencias se encontraban en la etapa anterior a la instrucción, es decir en la indagación preliminar o investigación previa y por lo tanto no había proceso penal en el que los demandantes tuvieran la oportunidad de constituirse en parte civil con el objetivo de obtener el resarcimiento de los perjuicios esperados, y muchos menos la posibilidad de contar con una decisión de fondo.

La pérdida de oportunidad como daño autónomo ha sido concebida por la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado como aquellos eventos en los cuales un sujeto de derechos estaba en la situación de poder conseguir un provecho, un beneficio o una ganancia, o de evitar una pérdida, que a la postre termina siendo impedido por el hecho de otro sujeto, conducta que produce incertidumbre respecto de si el efecto benéfico se habría producido o no, pero de igual forma da lugar a la certeza que estriba en cercenar de modo irreversible una expectativa o probabilidad de ventaja patrimonial.(27)

En cuanto a su límite y alcance, se ha referido que la oportunidad difuminada como consecuencia del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las posibilidades que se tenían de llegar al resultado esperado, las cuales dependerá de las probabilidades ciertas de obtener el beneficio deprecado, en atención de las situaciones fácticas de cada caso(28).

Sin embargo, se ha puntualizado que no cualquier oportunidad perdida configura un daño cierto, toda vez que si la misma se trataba de una probabilidad genérica, se estará en presencia de un daño meramente eventual o hipotético que no resulta indemnizable.

Ahora bien, la sección tercera ha considerado en relación con la pérdida de oportunidad(29), que su configuración depende de tres criterios, a saber:

“(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual—, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’(30) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(31);

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(32); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio —material o inmaterial— del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(33)—;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”(34).

En el presente evento, encuentra la Sala que no se cumple con el primer y tercer criterio, primero por cuanto la parte actora nunca tuvo la certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, ya que no pudo constituirse en parte civil en un proceso penal al no haber iniciado o existir formalmente este en el presente caso, y de otro lado, puesto que en el momento en que los demandantes tienen conocimiento del extravío del mencionado expediente, estos no se encontraban en una situación idónea de obtener el resultado esperado ya que en relación con las diligencias adelantadas por el homicidio de su padre no se identificaron a los presuntos responsables.

En este orden de ideas, concluye la Sala que el extravío del expediente penal en el presente caso no implicó para la parte demandante la pérdida del derecho a lograr la reparación integral de los perjuicios que pudo haber sufrido a consecuencia del ilícito, pues nunca hizo ejercicio del derecho de acción con fines de resarcimiento.

Finalmente, es necesario que la Sala reitere que la finalidad de la institución de la responsabilidad del Estado no es sancionar conductas sino reparar daños injustamente causados por la administración. Así, pese a que la pérdida del expediente por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual es a todas luces reprochable, no puede adoptar ninguna determinación esta Sala pues escapa de su competencia, en razón a que esa conducta no causó ningún daño a quienes ahora demandan.

Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, pero por los motivos aquí expuestos.

3.3. Sobre las costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

1. CONFIRMAR por las razones aquí expuestas la sentencia proferida por la sentencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

16 La Ley 270 de 1996 -vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudio- desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

17 Folio 18 cuaderno de pruebas 2.

18 Folios 12 a 14 cuaderno de pruebas 2.

19 Folio 11 cuaderno pruebas 2.

20 Folios 25 a 26 C. pruebas 3.

21 Folios 15 a 16 C. pruebas 3.

22 Folio 16 C. pruebas 2.

23 Folio 18 C. de pruebas 2.

24 Folios 132 a 134 C. pruebas 3.

25 Folios 165 C. pruebas 3

26 Folios 166 C. pruebas 3

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de Agosto de 2010, Radicación 05001-23-26-000-1995-00082-01, Nº Interno 18593, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de Agosto de 2010, Radicación 05001-23-26-000-1995-00082-01, Nº Interno 18593, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Expediente 18593.

30 Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39.

31 Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.
En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (resaltado fuera del texto original). Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

32 HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

33 Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “…‘en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

34 Cita textual del fallo: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111.