Sentencia 2007-00033 de mayo 12 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente (E):

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Rad.: 11001032700020070003300

Número: 16704

Bogotá D.C., doce de mayo de dos mil diez.

Carlos Enrique Cortés Cortés contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Fallo

Carlos Enrique Cortés Cortés demandó la nulidad del literal c) inciso 2 del artículo 1.1.2.3 del Decreto 3139 del 12 de septiembre de 2006, expedido por el Gobierno Nacional. La norma acusada es la que a continuación se resalta:

“DECRETO 3139 DE 2006

“Por el cual se dictan las normas relacionadas con la organización y funcionamiento del Sistema Integral de Información del Mercado de Valores – SIMEV y se dictan otras disposiciones”

(...)

Capítulo segundo

Del Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE

Régimen General

(...)

ART. 1.1.2.3.—Requisitos para la inscripción. Para inscribir al emisor y las emisiones de valores en el RNVE deberá remitirse a la Superintendencia Financiera una solicitud de inscripción suscrita por el representante legal de la entidad, junto con la siguiente documentación, sin perjuicio de los requisitos previstos de manera especial para cada valor o para ciertos emisores:

(...).

c) Cuando se trate de acciones, copia del acta de la asamblea general de accionistas donde conste la decisión de inscripción;

La decisión de inscripción de acciones deberá adoptarse por la asamblea general de accionistas con el quórum y las mayorías establecidas en la ley o los estatutos sociales para las reformas estatutarias;

(...)”.

La demanda

El actor estimó como violados los artículos 6º, 121, 150 (19 lit. d) y 189 (11 y 24) de la Constitución Política; 1º, 4º, 5º y 7º de la Ley 964 de 2005 y el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.

El concepto de violación se sintetiza así:

La norma acusada exige que la inscripción de acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE, debe adoptarse por la asamblea de accionistas con el quórum legal o estatutario para aprobar reformas de los estatutos sociales.

Tal exigencia es nula por violación del artículo 4º lit. c) Ley 964 de 2005, dado que en desarrollo de la facultad de regulación de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores (hoy Financiera), el Gobierno Nacional no puede modificar las normas del Código de Comercio en materia societaria. Dicha atribución solo corresponde al legislador.

A su vez, la facultad del Gobierno Nacional de dictar las normas relacionadas con el Sistema Integral de Información del Mercado de Valores SIMEV está sujeta a los límites del artículo 4º lit. f) ibídem, que no incluyen la modificación de normas societarias.

Y, desconoce el artículo 7º de la Ley 964 de 2005, que fija los límites y el objeto del Sistema Integral de Información del Mercado de Valores SIMEV, pues dicha norma no prevé un quórum especial para que las sociedades inscriban sus valores.

El acto demandado también vulnera el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, comoquiera que limita la posibilidad que tienen las sociedades comerciales que no negocian acciones en el mercado de valores, de establecer un quórum diferente o mayorías superiores a las previstas para las reformas de los estatutos sociales. Además, obliga a las sociedades anónimas que han establecido un quórum especial para las reformas estatutarias, a aplicarlo si deciden inscribir las acciones en el registro público de valores.

Por extralimitación de funciones, el reglamento también vulnera los artículos 6º, 121 y, 150 (num. 19, lit. d) de la Constitución Política y desconoce el mandato constitucional del artículo 335, porque regula la actividad bursátil con desconocimiento de la ley.

Mediante auto de 24 de enero de 2008, confirmado en reposición, la Sala negó la suspensión provisional de los efectos de la norma demandada.

Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público no contestó la demanda.

Alegatos de conclusión

El actor reiteró los argumentos de la demanda y añadió:

En la columna de opinión de Ámbito Jurídico, edición 254, el doctor Néstor Humberto Martínez señaló que la norma acusada es nula, porque reguló materias reservadas al Código de Comercio, como el quórum requerido para la cancelación de la inscripción en bolsa de una sociedad anónima.

La Nación-Superintendencia Financiera intervino como coadyuvante de la demandada y pidió negar la nulidad solicitada por los motivos que se resumen de la siguiente manera:

La decisión de inscripción de acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores se asimila a una reforma estatutaria que debe ser aprobada por la asamblea general de accionistas. Ello, porque varía de manera importante el ordenamiento jurídico de las sociedades, como la negociación de acciones y la alteración de normas sobre mayorías y sobre ofertas públicas de adquisición.

El aparte acusado no modifica el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, porque una vez asimilada la inscripción de acciones a una reforma tributaria, debe aplicarse dicha norma para proteger a los accionistas de sociedades cerradas.

La decisión de que sea la asamblea general de accionistas la encargada de adoptar la determinación de inscribir las acciones en el RNVE se adecúa a la cláusula general de competencia (C. Co., art. 420 num. 7).

El Decreto 3139 es una norma de intervención económica y fue expedido con base en las facultades de la Ley 964 de 2005 para, entre otras materias, dictar reglamentos relacionados con la organización y funcionamiento del Sistema Integral de Información del Mercado de Valores SIMEV y los requisitos de la inscripción en el RNVE. En consecuencia, es un precepto que regula el mercado de valores sin alterar el régimen societario del Código de Comercio.

Lo anterior significa que el acto demandado no fue expedido en ejercicio de las facultades del artículo 4º literal c) de la citada Ley, sino de los literales f) y g) ibídem, que conciernen a la regulación para la organización, funcionamiento y establecimiento de los requisitos de inscripción de acciones ante el RNVE.

No es cierto que el reglamento demandado exceda las facultades de inspección, vigilancia y control del Presidente de la República, pues se expidió en desarrollo de la facultad de regulación, que es distinta a la que invoca el demandante.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió negar las pretensiones, para lo cual precisó que la Ley 964 de 2005 es una ley marco que fija las reglas generales a las que debe sujetarse el gobierno. En lo demás, reiteró los argumentos de la Superintendencia Financiera.

El Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. Las razones son las que siguen:

Los artículos 4º y 5º de la Ley 964 de 2005, que es una ley marco(1), precisaron las competencias de regulación del ejecutivo y los temas que este no podría regular ni abordar. Una de las limitaciones legales es la prohibición al gobierno de modificar normas del Código de Comercio, como las relativas al quórum y mayorías.

El acto acusado viola las normas en mención y los artículos 150 (num. 19 lit. d) y 189 (num. 25) de la Constitución Política, porque fija reglas especiales sobre quórum para los casos de inscripción en el Registro Nacional de Valores.

Aunque es lógico que las decisiones relacionadas con inscripción de acciones en el RNVE se consideren como reformas estatutarias, tal situación no habilita al gobierno para llenar el vacío del Código de Comercio sobre dicho aspecto.

Consideraciones

La Sala decide si se ajusta al ordenamiento jurídico el artículo 1.1.2.3 (lit. c) inciso segundo) del Decreto 3139 de 2006, “por el cual se dictan normas relacionadas con la organización y funcionamiento del Sistema Integral de Información del Mercado de Valores, SIMEV, y se dictan otras disposiciones”. La norma acusada es la que a continuación se resalta:

“DECRETO 3139 DE 2006

“Por el cual se dictan las normas relacionadas con la organización y funcionamiento del Sistema Integral de Información del Mercado de Valores, SIMEV, y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las que le confieren los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, y los artículos 4º literales f) y g) y 72 de la Ley 964 de 2005,

DECRETA:

(...).

ART. 1º—Subrógase el Título I de la Parte Primera de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, el cual quedará así:

TÍTULO PRIMERO

Del sistema integral de información del mercado de valores SIMEV

(...).

CAPÍTULO SEGUNDO

Del Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE

Régimen General

(...).

ART. 1.1.2.3.—Requisitos para la inscripción. Para inscribir al emisor y las emisiones de valores en el RNVE deberá remitirse a la Superintendencia Financiera una solicitud de inscripción suscrita por el representante legal de la entidad, junto con la siguiente documentación, sin perjuicio de los requisitos previstos de manera especial para cada valor o para ciertos emisores:

(...).

c) Cuando se trate de acciones, copia del acta de la asamblea general de accionistas donde conste la decisión de inscripción;

La decisión de inscripción de acciones deberá adoptarse por la asamblea general de accionistas con el quórum y las mayorías establecidas en la ley o los estatutos sociales para las reformas estatutarias;

(...)”.

El Decreto 3139 de 2006 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades del artículo 189 numerales 11 y 25 de la Constitución Política y de los artículos 4º literal f) y g), 7º y 72 de la Ley 964 de 2005.

El artículo 189 de la Constitución Política señala las funciones del Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. En la última condición citada, corresponde al presidente expedir reglamentos para la cumplida ejecución de las leyes (num. 11). También le compete, entre otras funciones, intervenir en las actividades financiera, bursátil y aseguradora y en cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos del público, de acuerdo con la ley (num. 25).

Las leyes a las que debe sujetarse el Gobierno Nacional para intervenir en las actividades en mención, son las conocidas como marco o cuadro, previstas en el artículo 150 (num. 19 lit. d) ibídem, que fijan las normas generales y los objetivos y criterios que debe atender el ejecutivo para reglamentarlas.

Así, la facultad estatal de regulación de los asuntos a que se refiere el artículo 150 (num. 19 lit. d) de la Constitución Política se ejercen de manera compartida: el Congreso fija las directrices, objetivos y criterios y las reglas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno cuando cumpla la gestión a él encomendada. Y, el Ejecutivo señala las medidas concretas que desarrollan los parámetros generales fijados por el legislador(2).

Los decretos que dicta el Presidente de la República en desarrollo de leyes marco son actos administrativos que deben subordinarse a la correspondiente ley general. Se consideran como decretos reglamentarios, aunque con un ámbito más amplio que el previsto en la Carta para los decretos expedidos en desarrollo del artículo 189 numeral 11 ibídem, comoquiera que reglamentan leyes más generales(3).

Pues bien, en ejercicio de la facultad del artículo 150 (num. 19 lit. d) de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 964 de 2005, “por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”(4).

Entre otras materias, la Ley 964 señala los objetivos y criterios de la intervención del Gobierno en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores, esto es, en materia bursátil (art. 1º). Define qué es un valor (art. 2º) y las actividades del mercado de valores (art. 3º).

El artículo 4º ibídem prevé que conforme a los criterios y objetivos previstos en la ley, el Gobierno Nacional debe intervenir en las actividades del mercado de valores, por medio de normas de carácter general. Y, según los literales f) y g) de la misma norma, invocados como fundamento de los actos acusados, la intervención, mediante las normas generales ya referidas, se hace para:

“f) Dictar las normas relacionadas con la organización y funcionamiento del Sistema Integral de Información del Mercado de Valores, SIMEV, y establecer los requisitos de inscripción, actualización de la información y cancelación voluntaria o de oficio. En desarrollo de esta facultad podrá, entre otros, ordenar la inscripción de participantes del mercado en el sistema, excluir de la obligación de inscripción a algunos de los participantes del mercado, disponer la delegación en terceros de la administración del sistema y establecer la información que hará parte del mismo;

g) Establecer las normas dirigidas a la divulgación de información que se deba suministrar a la Superintendencia de Valores, al público, a los inversionistas o a los accionistas, así como aquellas destinadas a la preservación de secretos industriales y de la información de carácter similar, así como dictar normas en materia de uso indebido de información privilegiada dirigidas a los participantes del mercado y servidores públicos con acceso a dicha información”.

Por su parte, el artículo 7º de la Ley 964 de 2005 regula el Sistema Integral de Información del Mercado de Valores, SIMEV. Lo define como el conjunto de recursos humanos, técnicos y de gestión que utiliza la Superintendencia de Valores(5) para permitir y facilitar el suministro de información al mercado. Según el mismo precepto, el SIMEV, que es un registro público, está conformado por:

a) El Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE, que tiene por objeto inscribir las clases y tipos de valores, así como los emisores de los mismos y las emisiones que estos efectúen, y certificar lo relacionado con la inscripción de dichos emisores y clases y tipos de valores.

b) El Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores, que tiene por finalidad la inscripción de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera), así como las demás que determine el Gobierno Nacional, salvo los emisores de valores en cuanto a su actividad de emisión de valores.

c) El Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores, cuyo propósito es la inscripción de las siguientes personas naturales: i) las que desempeñen cargos o funciones de tesorero o quien haga sus veces; ii) las que realicen operaciones en las mesas de dinero; iii) las que gerencien o administren fondos de valores, fondos de inversión, y fondos mutuos de inversión; iv) las que ejerzan funciones relacionadas con las operaciones que se realizan en las mesas de dinero y v) las demás personas naturales que desempeñen los cargos o funciones que determine el Gobierno Nacional en las entidades que desarrollen las actividades del mercado de valores, salvo la prevista en el artículo 3º lit. a) de la Ley 964.

Y, el artículo 72 de la Ley 964 de 2005, que también se invocó como fundamento de la norma acusada, prevé que la Superintendencia de Valores será la agencia numeradora nacional de los valores(6).

Ahora bien, el artículo 1º del Decreto 3139 de 2006 subrogó el título I de la parte primera de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, relativa al Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

La norma acusada, esto es, el artículo 1.1.2.3 (lit. c inc. 2) del Decreto 3139 de 2006, hace parte de la Sección I(7) del Capítulo Segundo(8) del Título Primero, relativo al Sistema Integral de Información del Mercado de Valores SIMEV.

El artículo 1.1.2.3 del referido decreto versa sobre los requisitos que deben cumplir el emisor y las emisiones de valores para ser inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE.

A su vez, el literal c) ibídem, en concordancia con el inciso primero del citado artículo, señala que para inscribir las acciones, a la solicitud de inscripción ante la Superintendencia Financiera debe allegarse copia de la asamblea general de accionistas en donde conste la decisión de inscripción. Y, el inciso segundo prevé que tal decisión debe adoptarse por el citado organismo “con el quórum y las mayorías establecidas en la ley o en los estatutos sociales para las reformas estatutarias”.

El actor sostiene que el inciso segundo del literal c) de la norma acusada es nulo porque el viola el artículo 4º literal c) Ley 964 de 2005 que prohíbe al Gobierno Nacional modificar las normas del Código de Comercio en materia societaria. También, porque el artículo 4º lit. f) ibídem no le permite al gobierno la modificación de normas societarias.

A su vez, el demandante sostiene que el acto acusado desconoce el artículo 7º de la Ley 964 de 2005, pues dicha norma no prevé un quórum especial para que las sociedades inscriban sus valores.

Y, que vulnera el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, comoquiera que limita la posibilidad que tienen las sociedades comerciales que no negocian acciones en el mercado de valores, de establecer un quórum diferente o mayorías superiores a las previstas para las reformas de los estatutos sociales. Además, obliga a las sociedades anónimas que han establecido un quórum especial para las reformas estatutarias, a aplicarlo si deciden inscribir las acciones en el registro público de valores.

Pues bien, al revisar las facultades de la Ley 964 de 2005 que invocó el Decreto 3139 de 2006, se advierte que el acto acusado fue expedido con fundamento en el artículo 4º literal f) de la citada ley, conforme al cual compete al gobierno dictar las normas relacionadas con la organización y funcionamiento del Sistema Integral de Información del Mercado de Valores, SIMEV, y establecer los requisitos de inscripción, actualización de la información y cancelación voluntaria o de oficio.

Ello, porque el citado acto fija un requisito para la inscripción de acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE, que, como quedó precisado, hace parte del SIMEV (L. 964/ 2005, art. 7º)(9).

No obstante, la exigencia de que la decisión de inscribir las acciones en el RNVE deba ser adoptada por la asamblea general de accionistas con el quórum y las mayorías previstos en la ley o en los estatutos para las reformas estatutarias, no tiene sustento en la citada ley marco.

En efecto, en desarrollo de la facultad de dictar las normas relacionadas con la organización y funcionamiento del SIMEV y de fijar los requisitos, entre otros, de la inscripción en este, el artículo 4º literal f) de la Ley 964 de 2005 permite al Gobierno Nacional ordenar la inscripción de participantes del mercado en el sistema, excluir de la obligación de inscripción a algunos de los participantes del mercado, disponer la delegación en terceros de la administración del SIMEV y establecer la información que hace parte de dicho sistema público.

Nótese que las atribuciones que tiene el Gobierno Nacional para, en concreto, fijar los requisitos para la inscripción en el SIMEV, y, por ende, en el RNVE, están directamente relacionadas con la organización, administración y funcionamiento del citado registro.

Ahora bien, es evidente que el hecho de inscribir las acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores (que es público)(10) es trascendental para las sociedades anónimas, pues implica la reforma de sus estatutos y determina que se conviertan en sociedades abiertas(11).

Sobre las diferencias entre las sociedades anónimas abiertas y cerradas, la Corte Constitucional precisó(12):

“(...) la regulación dada a las sociedades anónimas abiertas y a las cerradas es diferente en aspectos tales como: (i) el derecho de preferencia, pues en las sociedades abiertas se tiene por no escrita la cláusula que lo estipule (C. Co., art. 407), mientras que para las cerradas se exigen mayorías especiales si se trata justamente de restringirlo o eliminarlo (C. Co., art. 420, num. 5); (ii) la discusión sobre el aumento del capital autorizado o la disminución del suscrito, pues en las sociedades abiertas deberá incluirse ese dato en el orden del día señalado en la convocatoria, haciendo ineficaz la decisión que al respecto se tomare si fuere pretermitido ese requisito (L. 222/95, art. 67); (iii) el número de personas que deben concurrir para que se dé la reunión de segunda convocatoria, pues para las sociedades abiertas basta con que haya un solo socio, sin importar el número de acciones representadas, para sesionar y decidir válidamente, mientras que en las sociedades cerradas se requiere un número plural de socios (L. 222/95, art. 69); (iv) cuando se haga el ofrecimiento público de suscripción de acciones, en las sociedades cerradas, si éste tiene lugar mediante aviso u otro medio de publicidad, debe anexarse al reglamento de suscripción el último balance general de la sociedad, cortado en el mes anterior a la solicitud del permiso y autorizado por el revisor fiscal (C. Co., art. 393), mientras que para las sociedades abiertas se exige publicar siempre los balances —autorizados por un contador público— en un periódico de circulación regular en los lugares donde funcione dicho mercado (C. Co., art. 449).

(...)”.

No obstante que existen diferencias en el régimen de las sociedades anónimas abiertas(13) y cerradas, y que la negociación de acciones en el mercado público de valores significa que las sociedades anónimas abiertas “realizan una actividad que depende de la confianza pública”(14), dichas diferencias no habilitan al gobierno para, sin facultad legal alguna, modificar el quórum y las mayorías que deben adoptar las sociedades que van a inscribir sus acciones en el RNVE.

En efecto, la Ley 964 de 2005 no facultó al Gobierno Nacional para modificar el régimen de las sociedades anónimas con normas relativas a quórum y mayorías deliberatorias y decisorias, puesto que modificaciones como estas solo corresponden al legislador.

Por el contrario, al conceder al gobierno la facultad de establecer la regulación aplicable a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores(15), la citada ley prohibió al ejecutivo modificar las normas del Código de Comercio en materia societaria (ibídem, art. 4º lit. c). Y, aunque dicha norma no sirvió de fundamento al acto acusado, sí debe tenerse en cuenta para analizar el alcance de la citada ley marco, pues, en todo caso, en desarrollo de una norma de tal naturaleza, el Gobierno Nacional no puede legislar, por cuanto ningún reglamento puede modificar la ley.

Cabe anotar que la Ley 964 de 2005 nada dijo sobre quórum y mayorías para que una sociedad anónima inscriba sus acciones en el RNVE. Tal circunstancia no significa per se que el acto acusado sea ilegal e inconstitucional, puesto que si bien no se refiere estrictamente a aspectos de la ley marco, tiene relación con esta. Es indiscutible que la inscripción de acciones en el RNVE solo es posible si previamente la sociedad decide hacer dicha inscripción, o lo que es lo mismo, modificar sus estatutos.

En este orden de ideas, solo habría lugar a retirar el acto acusado del ordenamiento jurídico si contraviene los preceptos que regulan el quórum y las mayorías de las sociedades anónimas. En caso contrario, esto es, si los reitera, el reglamento no debe anularse.

El precepto que regula el quórum y las mayorías en materia societaria es el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, que modificó el Código de Comercio. Su texto es el siguiente:

“ART. 68.—Quórum y mayorías. La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior.

Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155(16), 420 numeral 5(17) y 455(18) del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas”.

Así, la norma consagra un quórum deliberatorio supletivo para las sociedades anónimas sean estas abiertas o cerradas. No obstante, las cerradas pueden aumentarlo o disminuirlo, según la voluntad social, mientras que las sociedades abiertas solo pueden disminuirlo(19).

Y, salvo las excepciones previstas en la norma, consagra una mayoría para decidir (la de los votos presentes), que es supletiva para las sociedades anónimas cerradas, puesto que pueden pactar mayorías superiores a la ordinaria. Las sociedades anónimas abiertas únicamente pueden tomar sus decisiones con la mayoría legal u ordinaria, por lo que tal mayoría decisoria les resulta obligatoria.

A pesar de que la ley mercantil permite a las sociedades anónimas cerradas tomar sus decisiones con una mayoría superior a la ordinaria y, por lo mismo, tomar la decisión de inscribir sus acciones en el RNVE con una mayoría distinta a la de las demás decisiones, sin facultad legal, el gobierno obliga a dichas sociedades a tomar la citada determinación solo con la mayoría para decidir las reformas a los estatutos.

Dicho de otra manera, por reglamento se modifica el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, pues si una sociedad anónima cerrada quiere volverse abierta, no puede tener un quórum deliberatorio y una mayoría distintos a los de las demás reformas estatutarias, a pesar de que la citada ley les permite adoptarlos.

En consecuencia, el acto acusado, que es reglamentario, vulnera el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, respecto del quórum y las mayorías para decidir en las sociedades anónimas cerradas.

No sucede lo mismo frente a las sociedades anónimas abiertas, por cuanto en estas la mayoría para decidir es siempre la legal u ordinaria(20). En consecuencia, nada novedoso trae la norma acusada al prever que la decisión de inscripción de acciones debe adoptarse “con el quórum y las mayorías establecidas en la ley o en los estatutos sociales para las reformas estatutarias”, puesto que, se repite, la mayoría siempre será la misma.

Por lo anterior, no hay lugar a anular íntegramente el acto demandado, por lo que se negará la nulidad en el entendido de que el quórum y las mayorías allí previstos se aplican únicamente a las sociedades anónimas abiertas. Y, que para las sociedades anónimas cerradas debe aplicarse el artículo 68 de la Ley 223 de 1995.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGASE la nulidad del inciso 2 del literal c) del artículo 1.1.2.3 del Decreto 3139 de 2006 en el entendido de que el quórum y las mayorías allí previstos se aplican únicamente a las sociedades anónimas abiertas. Y, que para las sociedades anónimas cerradas debe aplicarse el artículo 68 de la Ley 223 de 1995.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia, presidente—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—William Giraldo Giraldo.

(1) Sobre las leyes marco, citó la sentencia C-700 de 1999.

(2) Entre otras, ver sentencias C-428 de 1997 y C-700 de 1999.

(3) Entre otras, ver sentencias C-129 del 1º de abril de 1998 y C-700 de 1999.

(4) La Ley 964 de 2005 ha sido parcialmente modificada por las leyes 1094 de 2006 y 1328 de 2009.

(5) En virtud del Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, se fusionaron en la Superintendencia Financiera las Superintendencias Bancaria y de Valores.

(6) La norma también señala que dicha función puede ser ejercida por los depósitos centralizados de valores cuando la Superintendencia de Valores así lo disponga.

(7) “Requisitos generales de inscripción de emisores y emisiones de valores”.

(8) “Del Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE”.

(9) Se recuerda que el requisito que debe cumplir la sociedad anónima para inscribir sus acciones en el RNVE es allegar la copia del acta de la asamblea general de accionistas en donde conste la decisión de inscripción.

(10) Artículo 7º (lit c) par.) de la Ley 964 de 2005.

(11) En sentencia C-188 de 2008, que declaró exequible el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, la Corte Constitucional precisó que conforme a la doctrina, las sociedades anónimas pueden ser abiertas o cerradas. Las primeras negocian sus acciones en el mercado público de valores, las segundas no. En Concepto 220-65576 de 16 de diciembre de 2004 la Superintendencia de Sociedades señaló que las sociedades anónimas abiertas son “aquellos entes jurídicos cuyas acciones se encuentran inscritas en el registro público de valores que lleva la Superintendencia de Valores, las cuales, a su vez, se encuentran sujetas a la vigilancia de dicho organismo”.

(12) Sentencia C-188 de 2008, que declaró exequible el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.

(13) Pues, además, las primeras “(i) negocian sus acciones sin que los socios puedan decidir si invocan el derecho de preferencia, porque ello está siempre legalmente excluido; (ii) generalmente aglutinan grandes masas de ahorro del público; y (iii) están constituidas por un gran número de accionistas” (Sent. C-188/2008).

(14) Sentencia C-188 de 2008.

(15) Hoy Superintendencia Financiera.

(16) Mayoría para la distribución de utilidades.

(17) Mayoría para que la emisión de acciones ordinarias se coloque sin sujeción al derecho de preferencia.

(18) Mayoría para el pago de dividendos en acciones de la sociedad.

(19) Sentencia C-188 de 2008, que declaró exequible el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.

(20) Y, por ende, la única admisible estatutariamente.

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