Sentencia 2007-00039 de junio 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-24-000-2007-00039-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: apelación sentencia - acción pública de nulidad

Actor: Distribuidora Comercial Patria Ltda.

Demandado: Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C.

Bogotá, D.C., veintiséis de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. Del extenso escrito de apelación allegado por el recurrente, se hace indispensable identificar y reordenar los planteamientos esenciales con fundamento en los cuales aquel controvierte la Sentencia de primera instancia, a fin de organizar temáticamente el estudio del recurso.

Así, la Sala precisa los reparos expuestos contra el fallo proferido por el a quo, en el siguiente orden:

i) El actor hace especial hincapié en que el subsecretario operativo de Tránsito y Transporte no era competente para expedir la Circular 66864, pues de acuerdo con la Ley 336 de 1996 la facultad de regular este tipo de artefactos corresponde al Presidente de la República y no al funcionario en comento, y tampoco se halla tal atribución en el artículo 3º de la Ley 769 de 2002 ni en el artículo 2º del Decreto 449 de 2002, tal como admite el juez de instancia. En adición, la medida prevista en el acto acusado resulta ilegal al desarrollar lo señalado en un simple y llano oficio del Ministerio de Transporte que no ostenta la categoría de decreto o resolución y que tampoco obra en el expediente.

ii) Contrario a lo señalado por el tribunal, la circular cuestionada no es de carácter general, por lo que la administración erró al no citar a los interesados al procedimiento de su expedición. De ahí que se hubiere vulnerado el debido proceso de los afectados con la medida.

iii) El tribunal es desacertado al señalar que el acto acusado no viola las normas constitucionales previstas en los artículos 2º, 6º, 58 y 333 de la Carta Política, por considerar que no resulta afectada la iniciativa privada, con la medida tomada por la Secretaría de Tránsito y Transporte de suprimir el uso de las registradoras traseras en los vehículos de transporte público. Al efecto, el apelante sostiene que solo la ley puede imponer restricciones a la libertad.

iv) El recurrente cuestiona los señalamientos del tribunal respecto de la aplicación del artículo 2º de la Ley 336 de 1996, en el sentido que, contrario a lo afirmado por este, los artefactos cuyo uso defiende, sí implican beneficios para la seguridad de los usuarios. Además, la medida tomada por la Subsecretaría Operativa del Distrito de Bogotá, no se fundamentó en análisis técnicos que determinaran que las registradoras traseras representan un peligro para los usuarios, lo cual fue tratado incoherentemente por el tribunal, al expresar que tales estudios hubieran sido deseables pero que su no realización no afecta la legalidad del acto.

v) Finalmente, controvierte el que el tribunal no hubiere adoptado en su fallo las sentencias por aquel citadas, por considerar el recurrente que las mismas contienen pronunciamientos claros sobre la legalidad y conveniencia de las registradoras traseras.

De los planteamientos sintetizados en la exposición que antecede, la Sala abordará, entonces, el estudio del recurso, principiando por los reparos alusivos a la incompetencia del funcionario que profirió la circular acusada y la violación al debido proceso, para luego, adentrarse en los cuestionamientos concernientes a la legalidad de las regulaciones contenidas en la circular, y culminar con la referencia al desconocimiento jurisprudencial alegado por el actor.

2. Pues bien, en lo que respecta a la competencia de la subsecretaría operativa de la Secretaría de Tránsito y Transporte para expedir la medida cuestionada consistente en el retiro de las registradoras traseras en los vehículos de servicio público, la Sala comparte los planteamientos del a quo referentes a que dicho funcionario contaba con la aludida facultad para el efecto.

Lo anterior por cuanto, si se examinan las normas citadas en la sentencia apelada y de las cuales se infiere la mencionada competencia, es evidente que, en primer lugar la Secretaría de Tránsito y Transporte ostenta la calidad de autoridad de tránsito según indica el artículo 3º de la Ley 769 de 2003(1), y es a estas autoridades a las que atañe la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción acorde con el artículo 8º de la Ley 336 de 1996, y a su turno, corresponde a estas autoridades, según el artículo 3º de la Ley 336 de 1996(2) exigir y verificar las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizar la eficiente prestación del servicio básico.

Ahora, en el ámbito propio del rol de autoridad de tránsito que ostenta la Secretaría Distrital de Tránsito y Transporte, el alcalde de Bogotá, mediante el Decreto Distrital 449 de 2002 en su artículo 2º otorgó a la subsecretaría operativa la función de formular programas tendientes a prevenir la accidentalidad, por lo que es clara la inexistencia de un vicio de incompetencia que afecte la legalidad de esa dependencia para llevar a cabo el programa cuestionado atinente al retiro de las máquinas registradoras de la puerta posterior de los vehículos de transporte público, al corresponder, en esencia, al desempeño de la función anotada.

Sobre las competencias de reglamentación en materia del servicio de transporte público vale la pena traer a colación lo señalado por esta Sección en Sentencia de 13 de septiembre de 2007, Expediente 2002-00254-01, M.P. Camilo Arciniegas Andrade, en la que se refiere a la necesidad de interpretar sistemáticamente las atribuciones competenciales consagradas legalmente y a la necesidad de acudir a los fenómenos de delegación y desconcentración administrativa:

“... Las competencias de reglamentación de las autoridades deben interpretarse sistemática y teleológicamente, a la luz de la concepción de la administración pública y del Estado unitario colombiano plasmada en la Constitución Política, de los principios que rigen la función administrativa conforme al artículo 209 de la Carta Política, y en consonancia con los lineamientos trazados en la Ley 489 de 1998 para la función administrativa y la administración pública. Sirvan para ilustrarlo, a modo de ejemplo, lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 336 de 1996 a cuyo tenor: “Bajo la suprema dirección y tutela administrativa del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, las autoridades que conforman el sector y el sistema de transporte serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción y ejercerán sus funciones con base en los criterios de colaboración y armonía propios de su pertenencia al orden estatal.

(...).

Su premisa es la imposibilidad material de que el Presidente de la República ejerza de manera personal todas y cada una de las facultades de reglamentación necesarias para el desempeño de la administración pública. Ante esta realidad incontrovertible, la puesta en marcha de esquemas y estrategias de descentralización, delegación y desconcentración, así como la conformación de sectores y de sistemas sectoriales de gestión se hace imprescindible para que la función administrativa pueda desarrollarse con fundamento en los principios de celeridad, eficacia y economía, conforme lo preceptúa el artículo 209 de la Carta Política y para que sirva a la comunidad, promueva la prosperidad general y haga efectivos los fines estatales previstos en el artículo 2º ídem...” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, es del caso agregar que el ejercicio de la competencia cuestionada es concebible como el desarrollo de esquemas de delegación y desconcentración, que permiten a la Subsecretaría Operativa del Distrito formular programas orientados a la prevención de la accidentalidad en el transporte de pasajeros en la ciudad, sin que sea de recibo pretender la regulación detallada de este tipo de previsiones por parte del Presidente de la República, siguiendo lo expuesto en la sentencia referenciada.

Por su parte, el adentrarse en la evaluación de si la competencia así atribuida a la mencionada subsecretaría se halla acorde con el ordenamiento jurídico no merece la atención de la Sala en esta oportunidad, por cuanto el actor no endilga cargos de ilegalidad contra el decreto distrital que fija en el subsecretario operativo la función de formular los planes y programas destinados a evitar la accidentalidad, de forma tal que, al encontrarse que la expedición de la circular cuestionada obedeció al ejercicio de la función así atribuida por parte de la dependencia referenciada, es de concluir que la presunción de legalidad del acto acusado, en lo que hace a la competencia del funcionario para expedirla, no logró ser desvirtuada por el recurrente.

De otro lado, y si bien es cierto que existe un deber de sujeción general por parte de las autoridades de tránsito de las entidades territoriales a las directrices y normas que expida el Ministerio de Transporte, como autoridad nacional en la materia; en el presente caso se observa que la circular cuestionada alude al oficio MT-28471, de cuya transcripción plasmada en el acto acusado(3), se aprecia que dicho ministerio considera no conveniente autorizar la instalación de las registradoras en la puerta trasera. De este modo, es perceptible el que la Subsecretaria Operativa Distrital observa la directriz general que en ese sentido emitió el Ministerio de Transporte.

Sin embargo, alega el actor en el recurso de apelación, por un lado, que un simple oficio no puede tener la potencialidad de generar el efecto jurídico de que la Subsecretaría Operativa Distrital expida la medida cuestionada, controvirtiendo, asimismo, el que la circular demandada se hubiere fundamentado en el mismo; y por el otro, señala que el aludido oficio no reposa en el expediente. En cuanto a lo primero, cabe anotar que el actor no presentó en la demanda reparo de legalidad alguno respecto del hecho de que la circular cuestionada se sustentare en el oficio en comento, frente a lo cual conviene recordar que no es del caso formular en la apelación cargos o cuestionamientos de ilegalidad no expresados en la demanda(4). Siendo ello así, la Sala debe abstenerse de indagar en el hecho de que la Circular 66864 de 2005 se hubiere sustentado en un oficio del Ministerio de Transporte y no en un acto administrativo con denominación diferente, como decreto o resolución según señala el actor.

De otra parte, en lo que se refiere a que el oficio MT-28471 de julio 6 de 2005 no obre en el expediente, se observa que ello redunda en lógica consecuencia de lo anterior, por cuanto desde la primera instancia el demandante pasó por alto la existencia del mismo, y por ende, no lo solicitó ni aportó como prueba en el proceso.

De este modo, se advierte que si el actor hubiere controvertido en la demanda la fundamentación de la circular en el pluricitado oficio, debió a lo sumo solicitarlo como prueba a fin de facilitar al a quo el estudio de este cargo, propuesto ahora con desatino en la segunda instancia. De ahí que, en el marco del recurso de apelación, la ausencia en el expediente del oficio invocado en el acto acusado por la administración distrital, no cuente con la vocación suficiente para desvirtuar su legalidad.

Al contrario, como se señaló anteriormente, la alusión en la circular demandada a la directriz contentiva en el oficio comentado, permite suponer que aquella observa la instrucción de seguridad en el servicio de transporte público emitida por parte del Ministerio de Transporte, referente a la no autorización de las registradoras ubicadas en las puertas traseras de los vehículos de transporte público, lo cual, se recalca, define lo dispuesto en la circular cuestionada, como una medida tendiente a evitar la accidentalidad en los términos de la competencia atribuida a la subsecretaría operativa antes descrita.

A lo anterior, se agrega que tampoco es de recibo admitir la tesis del actor según la cual no es procedente establecer la prohibición cuestionada al no existir norma legal que sancione o limite el uso de los artefactos en las puertas traseras, puesto que de aceptar semejante teoría se llegaría al absurdo de que el ordenamiento jurídico permanezca estático y ajeno a las necesidades sociales o de diversa índole identificadas por las autoridades a cargo de las respectivas regulaciones.

3. El planteamiento según el cual hubo violación al debido proceso por cuanto la circular acusada no es un acto administrativo general, y por ende, debió citarse al proceso de su expedición a los interesados o afectados con su emisión, no cuenta tampoco con posibilidades de ser acogido favorablemente en esta instancia.

Respecto de la naturaleza del acto administrativo, en el sentido de definir si este es general o particular, la Sala vislumbra que corresponde a lo primero, en el sentido que establece una regla o instrucción para la generalidad de los transportadores, sin afectar o dirigirse específicamente a una determinada empresa; y al efecto, es del caso aludir a jurisprudencia de esta sección en donde se puntualiza que el acto administrativo general ha de materializarse en actos particulares para hacerse efectivo, como debería, en efecto suceder en el presente caso, pues una cosa es establecer la regla concebida en términos generales de desmontar y no autorizar en lo sucesivo la instalación de registradoras en las puertas traseras, y otra, dirigirse a un transportador específico con el ánimo de hacer efectiva la medida. Pues bien, en Sentencia de 24 de julio de 2004, Expediente 8990, M.P. Rafael Ostau De Lafont se señaló lo siguiente:

“... Al respecto, se observa que la resolución no tiene una decisión directa y concreta frente a la solicitud de la actora, ni de personas determinadas. Otra cosa es que el trámite y la decisión final de esa solicitud se hubiera basado, entre otras disposiciones, en las que ella contiene, situación que es propia de los actos administrativos generales o abstractos, los cuales contienen reglas que para ser aplicadas a casos concretos requieren de otros actos administrativos que por ese efecto vienen a ser particulares o subjetivos, de operaciones administrativas o de cualquier otra forma de la actividad administrativa.

(...).

La resolución acusada viene a ser, entonces, un acto administrativo de carácter general, es decir, un acto administrativo regla, pues la situación jurídica que crea es abstracta e impersonal...” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, no cabe duda que la regla o instrucción plasmada en el acto acusado, aunque dice aplicar un concepto sobre registradoras del Ministerio de Transporte, ostenta la naturaleza de general, al requerirse, a su turno, de actuaciones administrativas posteriores e individuales tendientes a efectivizar la medida respecto de cada transportador.

Esclarecido lo anterior, es del caso advertir que el actor, en su demanda, abordó el cargo de violación al debido proceso con el argumento de que no se les citó al procedimiento de expedición de la circular en los términos de los artículos 14, 15 y 28 del Código Contencioso Administrativo, pero sin controvertir su naturaleza general o particular, de forma tal que al haber instaurado contra aquella la acción de simple nulidad es de inferir que el demandante partió del supuesto de que dicho acto es, en esencia, de carácter general. Se observa, entonces, que es con ocasión del recurso de apelación que el actor alega la naturaleza particular del acto, frente a lo cual se responde que de haber considerado el recurrente a dicha circular como tal, aunado a la violación de los derechos económicos y de empresa que le endilga, debió entonces interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el a quo. En tal caso, nótese que la falencia en la notificación cuestionada por parte del actor, debió referirse al procedimiento para hacer partícipe al individuo afectado en el marco de actuaciones administrativas particulares y concretas, y no a la citación de los interesados o terceros indeterminados, según expuso en la demanda.

Ahora, con independencia de si la circular acusada es considerada por el actor como general o particular, dada la inconsistencia conceptual en que allí este incurre, es de puntualizar en todo caso, que la falencia en el proceso de publicidad del acto administrativo conlleva como efecto la ineficacia del mismo pero no su nulidad en los términos del artículo 48 del Código Contencioso Administrativo(5), y así se ha reconocido por esta sección en su jurisprudencia(6), de forma tal que el cargo así elevado por el recurrente no cuenta tampoco con vocación para prosperar.

Además, nótese que en los términos del citado artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, el acto no notificado no produce efectos legales, salvo que la parte interesada se dé por suficientemente enterada y convenga en aquel o interponga los recursos legales, de donde se infiere que en el presente caso, el demandante tuvo conocimiento del mismo al haber solicitado la revocatoria de la circular al mes siguiente de su expedición, pues esta es de 23 de septiembre de 2005 y la revocatoria directa fue elevada por el actor el 24 de octubre del mismo año(7), luego en efecto, el demandante tuvo oportuna noticia de la misma y ejerció el derecho de controvertirla ante la administración, enervando, se reitera, la posibilidad de que prospere un eventual cargo alusivo a la ausencia de publicidad de la circular, que hubiere afectado el debido proceso.

Tampoco se advierte una vulneración a la disposición sobre participación ciudadana prevista en el artículo 3º de la Ley 105 de 1993(8), por cuanto esta norma estipula la facultad o posibilidad de colaboración por parte de la ciudadanía en lo que respecta al control del servicio de transporte, sin que de la misma se derive la obligación a las autoridades de tránsito de involucrar a los particulares en todo acto administrativo que se propongan emitir en materia de transporte público, según explicó el a quo. Así, para el caso bajo estudio, es factible que en ejercicio de los parámetros de la disposición en comento, la comunidad coopere en lo que respecta al control de la medida o formule las sugerencias o reclamos que a bien tenga sobre la misma, pues como se observa, la disposición se halla dirigida a proporcionar un mero mecanismo facultativo de participación a la ciudadanía, y no a imponer una obligación a la administración.

4. Por otro lado, tal como se anunció al reorganizar la presentación de los planteamientos contra el fallo de primera instancia, aducidos por el actor, es preciso ahora referirse a si la regulación contenida en la Circular 66864 de 23 de septiembre de 2005, contraviene lo dispuesto en los artículos 2º, 6º, 58 y 333 por vulnerar el derecho a la propiedad e iniciativa privada, además de imponer restricciones a la libertad, que solo puede regular la ley.

En este punto, la Sala comparte nuevamente lo señalado por el tribunal en el sentido que la medida adoptada se dictó regulando un límite razonable a la iniciativa privada, en función de los intereses públicos y de carácter general, inmersos en el servicio de transporte público. Al efecto, el Tribunal aludió principalmente a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 336 de 1996 referente a la prioridad que representa la seguridad y protección a los usuarios en el ámbito de regulación de dicho servicio y al artículo 5º de la misma ley, que le otorga el carácter de servicio público esencial haciendo prevalecer el interés general sobre el particular, entre otras normas. A este respecto, cabe agregar lo señalado por la Jurisprudencia de esta Sección, en Sentencia de 29 de marzo de 2007, Expediente 2001-00018-01, M.P. Camilo Arciniegas Andrade:

“El transporte público se rige, entre otros, por los siguientes principios: la operación del transporte público en Colombia es un servicio público sometido a la regulación del Estado, que ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. Es deber del Estado evitar que se presenten prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios (art. 3º, núm. 2º ib.). El transporte público debe operar sobre la premisa de la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios (L. 336/96, art. 5º). Como servicio público esencial, el transporte público está sujeto a la regulación, inspección, control y vigilancia del Estado (C.N., arts. 333 y 334). Con fundamento en los artículos 150-21, 150-23, 334 y 365 de la Constitución Política sobre intervención del Estado en la economía y régimen de los servicios públicos, la ley puede facultar al ejecutivo para que, con miras a mantener la seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizar a los usuarios del servicio su prestación eficiente, reglamente las condiciones que deben cumplir quienes aspiren a la habilitación para prestar el servicio público de transporte o a los permisos necesarios para el efecto (L. 336/96, arts. 2º, 3º, 4º y 5º). Dentro del marco especial de regulación que le es propio, el servicio público de transporte se presta, en general, por particulares, quienes con sujeción a las condiciones que fije el Estado para garantizar la seguridad, comodidad y accesibilidad (L. 336/96, art. 3º), desarrollan su actividad con fundamento en las garantías constitucionales de la libertad de empresa y de la libre competencia. La seguridad, especialmente la relacionada con la protección de los usuarios, constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (L. 336, art. 2º). Para estos efectos, en la regulación del transporte público las autoridades competentes exigirán y verificarán las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizarles a los habitantes la eficiente prestación del servicio básico”.

Del mismo modo, en sentencia de 25 de febrero de 1999, Expediente 3544, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, se indicó:

“Siendo el transporte escolar, especial y de turismo un servicio público, el Ministerio de Transporte bien podía, como en efecto lo hizo, a través de la Resolución acusada, disponer que las características y especificaciones en ella contenidas, se aplicarían también a los servicios de transporte mencionados. No se discute que el adecuar los vehículos a las especificaciones y características determinadas en el acto demandado implica una erogación. Sin embargo, ello no puede considerarse como una violación a la libertad de empresa, ya que tal y como lo consagra el artículo 333 de la Carta Política, la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, lo cual, para la Sala, aplicado al caso analizado, significa que bien podía la entidad demandada, en ejercicio de la atribución a ella otorgada, señalar las especificaciones técnicas contenidas en los actos demandados, con las cuales se pretende lograr una mayor seguridad para los usuarios del servicio de transporte público, seguridad que, al tenor del artículo 2º de la Ley 105 de 1993 “constituye una prioridad del Sistema y del sector transporte” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, es evidente que la previsión de que trata la circular acusada se expidió en observancia de la prevalencia del interés general referente a la seguridad y comodidad del transporte público, el cual, supera cualquier pretensión individual que propenda por otorgar mayor relevancia al interés privado de libertad de empresa, pues como se anotó, este último cede legítimamente a los propósitos de protección de los usuarios del servicio.

En adición, tampoco se observa que en estricto sentido exista una vulneración a la libertad de empresa y a la autonomía privada en atención a que los torniquetes o registradoras en los vehículos de servicio público pueden continuar utilizándose en la puerta delantera; de forma tal que la limitación no supone una restricción definitiva en lo que hace a la comercialización de dichos productos.

5. En lo que respecta a los señalamientos del actor tendientes a demostrar que las registradoras traseras se ajustan a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 336 de 1996(9), por cuanto ellas proporcionan seguridad en el transporte, la Sala advierte que los razonamientos que aquel esboza a fin de sustentar su afirmación no son suficientes. Ello, en consideración a que el recurrente fundamenta la supuesta seguridad que dichos artefactos representan, en meras afirmaciones que no son susceptibles de constatar en el proceso.

Nótese que el demandante alega que la Subsecretaría Operativa del Distrito de Bogotá, debió basarse en estudios técnicos que demostraran que las registradoras ubicadas en la puerta trasera del vehículo de transporte público son perjudiciales e inseguras, y sustenta una supuesta falsa motivación del acto acusado, aludiendo al efecto a la indicación de un listado de bondades respecto del uso de los artefactos cuestionados, plasmados en el escrito de la demanda y de la apelación.

Frente a lo anterior, conviene recordar que el acto administrativo goza de presunción de legalidad y es al demandante al que corresponde desvirtuarla en el marco del proceso judicial, por lo que para el pretendido propósito de demostrar que el acto demandado es contrario al cometido de velar por la seguridad en el transporte público de pasajeros en que este se motiva, el demandante debió aportar dictámenes periciales o estudios técnicos que avalaran su tesis y facilitaran al juez de instancia valorar sus afirmaciones, en lugar, se reitera, de limitarse a exponer una serie de beneficios asociados al uso de las registradoras traseras en los vehículos de transporte público de pasajeros.

Por lo así señalado, la Sala llega a la conclusión de que el argumento del actor referente a que la decisión de la Subsecretaría Operativa Distrital adolece de fundamento técnico no se halla suficientemente sustentado, por lo que el acto administrativo se presume legal en el sentido de que su fundamentación en el hecho de que las registradoras traseras implican un riesgo para la seguridad y su eliminación previene la accidentalidad, es veraz.

Aunado a lo anterior, la Sala estima que le asiste razón al tribunal al manifestar la evidencia práctica que el uso de las registradoras traseras demuestra en cuanto a su peligrosidad e incomodidad, pues es obvio que el obstaculizar la puerta de salida de un vehículo de transporte de pasajeros puede generar diversos tipos de riesgos para la seguridad del usuario; y ello es constatado en las regulaciones que indican, por ejemplo, que las salidas de emergencia deben estar libres de obstáculos, precisamente para facilitar la movilidad de los pasajeros. De ahí que resulte viable colegir que lo estipulado en la circular acusada tiene asidero en las reglas prácticas de la experiencia señaladas por el a quo, pero que tanto cuestionó el actor al amparo de simples afirmaciones.

6. Finalmente, es del caso referirse al planteamiento según el cual la Circular 66864 de 2005 es ilegal porque desconoce lo señalado en sendas sentencias judiciales invocadas por el actor, de las cuales se infiere que el uso de las registradoras traseras es legal y que las mismas son cómodas para los usuarios.

Pues bien, el argumento de legalidad fundamentado en la violación a las sentencias a que alude el demandante no es de recibo tampoco, por cuanto, como se ha señalado por esta sección, la jurisprudencia constituye un criterio auxiliar de interpretación, y en tal sentido el análisis de legalidad se ha de efectuar confrontando estrictamente el acto administrativo acusado con una norma superior, y no con lo señalado en una sentencia judicial.

Ahora, la Sala no desconoce que lo expresado en una sentencia puede determinar el sentido de una decisión judicial cuando el fallo de referencia constituye cosa juzgada frente al caso de que se trate; o, cuando dada la estrecha similitud de los cargos o el asunto tratado entre el caso fallado y el que sea objeto de estudio, se encuentre que hay lugar a prohijar lo señalado anteriormente por la respectiva autoridad judicial, dada la evidencia de un antecedente jurisprudencial que es dable acoger.

Sin embargo, ninguno de los asuntos así expuestos corresponde a la situación de hecho objeto de estudio, toda vez que las sentencias invocadas por el actor ni constituyen cosa juzgada frente al presente estudio de legalidad ni se halla similitud alguna en el sub lite con los cargos objeto de análisis en ellas, como para admitir que exista un antecedente jurisprudencial susceptible de adopción. Así, la Sentencia de la Corte Constitucional C-490 de 1995 decidió sobre la exequibilidad de los artículos 173 del Decreto 1334 de 1970 y 1º del Decreto 1809 de 1990; la sentencia de esta corporación, Sección Primera, de 27 de enero de 2005 Expediente 2002-04454-01 se pronunció sobre la improcedencia de la acción popular en lo que respecta al retiro de las máquinas registradoras; y la sentencia de tutela del Juzgado 7º Civil del Circuito señala lo propio en cuanto a la viabilidad de dicha acción frente a la protección de los derechos colectivos que resultaren vulnerados mediante la instalación de las registradoras en la puerta trasera. Obsérvese, entonces, que el asunto sometido a estudio de legalidad en el presente caso, difiere de las materias objeto de pronunciamiento en los fallos referenciados, de forma tal que el juez de instancia conserva la independencia propia de su función en lo que hace a la decisión judicial adoptada.

De otro lado, no sobra reafirmar lo anteriormente expuesto invocando lo señalado en la sentencia de esta sección de 19 de agosto de 2010, Expediente 2004-00115-01, M.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta:

“Antes de abordar el análisis de rigor y vistos los cargos propuestos, la Sala se abstendrá de declarar si el acto cuestionado es o no violatorio de la ratio decidendi de la Sentencia C-094 de 2003 proferida por la h. Corte Constitucional, por las razones que se aducen enseguida: de acuerdo con lo que se establece en el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, los fallos definitivos de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares respecto de lo que allí se decida. No obstante, la jurisprudencia de dicha corporación constituye apenas un criterio auxiliar de interpretación para los jueces y demás operadores jurídicos que tengan a su cargo la función de aplicar el derecho, en lo que tiene que ver con el significado, sentido y alcance de los preceptos de carácter superior a los cuales se refieren tales decisiones. Así las cosas, ha de entenderse que en los contenciosos de simple nulidad o en los de nulidad y restablecimiento del derecho, el examen de legalidad de las normas acusadas deberá realizarse frente a una norma de carácter superior mas no frente a una providencia proferida por la Corte Constitucional. Al fin y al cabo, el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia es claro al disponer que “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”, a lo cual añade que “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. En ese orden de ideas, la Sala considera oportuno reiterar el criterio que aparece consignado en su sentencia del 8 de noviembre de 2002, Expediente 25000-23-24-000-1998-1089-01 (5618), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, en la cual expresó que “[...] las sentencias pueden ser objeto de desacato más no de violación”. Como consecuencia de lo anterior, la ratio decidendi de la Sentencia C-094 de 2003 proferida por la h. Corte Constitucional, apenas podrá ser tenida en cuenta como criterio auxiliar de interpretación de lo dispuesto en las normas constitucionales en ella mencionadas, siempre que sean las mismas que a juicio del actor resultaron trasgredidas con la expedición del Decreto 536 de 24 de febrero de 2004, pero por las razones expuestas, no podrá la Sala enjuiciar el acto demandado a partir de las contradicciones reales o aparentes que puedan existir entre los artículos 1º, 2º, y 4º del decreto y los fundamentos consignados en dicha decisión judicial” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, fuerza concluir que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, por lo que la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMESE la sentencia recurrida en apelación.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) El artículo 3º de la Ley 769 2003, señalaba en lo pertinente:

“Autoridades de tránsito. Son autoridades de tránsito en su orden, las siguientes:

El Ministerio de Transporte

Los gobernadores y los alcaldes.

Los organismos de tránsito de carácter departamental, municipal o distrital...” (resaltado fuera de texto).

(2) “Para los efectos pertinentes, en la regulación del transporte público las autoridades competentes exigirán y verificarán las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizarle a los habitantes la eficiente prestación del servicio básico y de los demás niveles que se establezcan al interior de cada modo, dándoles prioridad a la utilización de medios de transporte masivo. En todo caso, el Estado regulará y vigilará la industria del transporte en los términos previstos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política” (resaltado fuera de texto).

(3) Folios 035 y 036 del cuaderno principal del expediente.

(4) En jurisprudencia de esta sección, se ha determinado que no es procedente someter a consideración en la segunda instancia, un argumento nuevo que no ha sido presentado en la primera, en la medida que tal oportunidad no está prevista legalmente para aducir los fundamentos de hecho y de derecho en que se basan las pretensiones, pues las mismas están circunscritas a la demanda y a su adición o corrección, de conformidad con los artículos 137 y 208 del Código Contencioso Administrativo. Léase al efecto, la sentencia de 27 de junio de 2003, Expediente 2000-00844-01(8415). M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

(5) “Falta o irregularidad de las notificaciones. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”.

(6) Léase la Sentencia de esta Sección de 16 de julio de 2009, Expediente 1998-01215-01. M.P. María Claudia Rojas Lasso.

(7) Folio 037 del cuaderno principal del expediente.

(8) “ART. 3º—Principios del transporte público. El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los siguientes principios:

(...).

4. De la participación ciudadana. Todas las personas en forma directa, o a través de las organizaciones sociales, podrán colaborar con las autoridades en el control y vigilancia de los servicios de transporte. Las autoridades prestarán especial atención a las quejas y sugerencias que se formulen y deberán darles el trámite debido”.

(9) “La seguridad, especialmente la relacionada con la protección de los usuarios, constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte”.