Sentencia 2007-000141 de febrero 23 de 20111

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad. 25000-23-25-000-2007-00141-01(1479-09)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren

Actor: Javier Medina Baena

Demandado: caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional

Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

El centro de la controversia gira en torno a la inconformidad del recurrente respecto de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió limitar el pago de las diferencias inicialmente reconocidas hasta el 31 de diciembre de 2004, cuando en su parecer, el hecho de que se haya accedido a reconocer tal diferencia afecta la base pensional que debe tenerse en cuenta para liquidar las mesadas futuras.

Como se precisó en párrafos anteriores, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D”, luego de estudiar el caso objeto de estudio; resolvió declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 13 de junio de 2002, y la nulidad del Oficio 2278 del 5 de octubre de 2006, expedido por la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional que negó al actor el reajuste de la asignación de retiro con arreglo a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor.

Como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, entre otros, reajustar la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor, respecto de las anualidades de 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 y pagar al demandante la diferencia que resulte entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto del incremento o reajuste anual de la asignación de retiro a partir del 13 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud de la prescripción cuatrienal.

La parte actora en vía de apelación, señala que al dársele cumplimiento a la sentencia en los términos ordenados por la Sala, el reajuste que se hace a partir de 1997, lleva a que la mesada se incremente, y el reajuste del año siguiente se haga sobre una base más grande, lo que va generando una diferencia entre lo pagado y lo que se debió pagar.

Afirma que lo pretendido en el recurso no es otra cosa que se aplique el reajuste reconocido con fundamento en el IPC a la base pensional correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, pues no existe fundamento para que se extinga, situación que es muy diferente a la que surge con ocasión al incremento anual que nace con la aplicación del principio de oscilación consignado en el Decreto 4433 de 2004.

Previo a estudiar el recurso de apelación interpuesto y dado que de la lectura de la pretensión elevada en la impugnación, pareciera que se trata de una solicitud diferente a las formuladas en la demanda, esta corporación se ve avocada a realizar las siguientes precisiones:

El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia jerárquica del superior, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.

En suma el principio de la doble instancia encierra una de las más caras garantías establecidas en la Carta Política, por ello, es deber del Juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que subyacen del mismo.

No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad, que deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del Código Contencioso Administrativo; el primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia; el segundo establece en el inciso 2º, el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación, ordenando que se “dará traslado al recurrente por el término de tres (3) días para que sustente el recurso, si aún no lo hubiera hecho. Si el recurso no se sustenta(1) oportunamente, se declarará desierto y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo”.

De otra parte, la normatividad procesal define los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar en el inciso 1º del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo:

“El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme...”

Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que haya incurrido la primera instancia.

Según Hernando Devis Echandía, en el Compendio de derecho procesal, tomo I, expresa:

“... Por recurso se entiende la petición formulada por una de las partes, principales o secundarias, para que el mismo juez que profirió una providencia o su superior la revise, con el fin de corregir los errores de juicio o de procedimiento (in judicando o in procedendo) que en ella se haya cometido.

En la noción de defectos de los actos procesales se comprenden los que causan revocación y los que producen nulidad. Pero a fin de entender mejor estas cuestiones es conveniente hablar de vicios de los actos del juez para indicar los motivos de nulidad o de anulabilidad que la ley laboral consagre, y de los errores del juez para referirse a los que apenas dan derecho a pedir su revocabilidad mediante recursos...” (pág. 501).

Ahora bien, una de las garantías del debido proceso consiste en el límite que tiene la judicatura de no introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa; por ello, la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez. Cuando se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia.

Sabido es, que el principio de congruencia de la sentencia debe ser respetado por los jueces, pues estos tienen que fallar según lo pedido y de acuerdo con lo probado. Argumento que se justifica en virtud de la conexidad existente entre el debido proceso, manifestado particularmente en el derecho de contradicción, y el ceñimiento de las decisiones judiciales a lo pedido y probado dentro del mismo. De esta manera no se toma por asalto a ninguna de las partes.

Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que si bien es cierto en principio pareciera que la pretensión elevada en el recurso de apelación no fue elevada dentro de las formuladas en la demanda, también lo es que de la lectura atenta de la misma, es claro que esta tiene relación o es la consecuencia del restablecimiento del derecho solicitado por el señor Javier Medina Baena a la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, es decir, no se trata de una solicitud distinta o una situación material diferente a la inicialmente pedida, sino de una prolongación del restablecimiento del derecho formulado, argumento que respalda el hecho de que esta corporación se encuentre habilitada para avocar conocimiento y por ende a pronunciarse respecto de la pretensión traída a colación.

Así las cosas, es del caso analizar el argumento presentado por la parte actora en el recurso, a saber la solicitud de que se revoque el numeral 4° de la parte resolutiva del fallo proferido por el a quo, como quiera que en su parecer mal puede limitarse el pago de las diferencias del reajuste ordenado a la base pensional hasta el 31 de diciembre de 2004, cuando tal monto es el que se utiliza para liquidar las mesadas posteriores.

Frente a la anterior solicitud esta Sala realizara los siguientes pronunciamientos:

El señor Javier Medina Baena con fundamento en las normas constitucionales y legales que salvaguardan la protección del mantenimiento del poder adquisitivo constante de la pensión, solicitó a esta jurisdicción ordenar a la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional efectuar la reliquidación de la asignación de retiro aplicando el porcentaje más favorable entre el incremento decretado por el Gobierno Nacional a los miembros activos de la fuerza pública y el Índice de Precios al Consumidor aplicado en el reajuste pensional con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, y que se paguen las diferencias resultantes entre la reliquidación solicitada y lo pagado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D”, luego de realizar el análisis pertinente llegó a la conclusión de que confrontados los porcentajes de aumento expedidos por la Caja de Retiro de la Policía Nacional con fundamento en los decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, con el índice de precios al consumidor, debía practicarse el reajuste de las mesadas de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, con arreglo a la variación porcentual del índice de precios al consumidor.

Con el fin de establecer el comportamiento que se presenta en la asignación de retiro al aplicarse el reajuste a partir de 1997, es del caso traer a colación, el siguiente cuadro comparativo:

AñoIncremento recibidoIPC año anterior% DiferenciaMesada pagadaMesada esperadaDiferencia adeudadaMesadasAcumulado anual
1996   $ 2.186.644    
199710,15%21,63%-11,48%$ 2.408.588$ 2.659.615$ 251.02714$ 3.514.374
199823,82%17,68%6,14%$ 2.982.314$ 3.293.135$ 310.82114$ 4.351.498
199914,91%16,70%-1,79%$ 3.426.977$ 3.843.089$ 416.11214$ 5.825.866
20009,23%9,23%0,00%$ 3.743.287$ 4.197.806$ 454.51914$ 6.363.266
20014,18%8,75%-4,57%$ 3.899.757$ 4.565.114$ 665.35814$ 9.315.007
20024,85%7,65%-2,80%$ 4.088.895$ 4.914.345$ 825.45114$ 11.556.310
20034,87%6,99%-2,12%$ 4.288.024$ 5.257.585$ 969.83414$ 13.577.680
20044,68%6,49%-1,81%$ 4.488.703$ 5.599.093$ 1.110.39014$ 15.545.456
20055,50%5,50%0,00%$ 4.735.582$ 5.907.043$ 1.171.46114$ 16.400.456
20065,00%4,85%0,15%$ 4.972.361$ 6.202.395$ 1.230.03414$ 17.220.479
20074,50%4,48%0,02%$ 5.196.117$ 6.481.503$ 1.285.38614$ 17.995.401
20085,69%5,69%0$ 5.491.777$ 6.850.301$ 1.358.52414$ 19.019.339
20097,67%7,67%0$ 5.912.996$ 7.375.719$ 1.462.7232$ 2.925.446
       Total$ 143.610.278

Analizado el caso objeto de estudio, observa la Sala que al aplicarse el reajuste a partir de 1997, la base de la mesada se ve afectada y por ende su valor se va incrementando de manera paulatina, razón por la cual, es evidente que una cosa es que se haga un incremento con fundamento en el índice de precios al consumidor a la base de liquidación de la mesada pensional y otra distinta que se aplique el principio de oscilación para realizar los incrementos anuales.

Como es sabido, la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional(2):

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”.

Entonces, dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una prestación periódica, es claro que el hecho de que se haya accedido a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, pues como se ha precisado en anteriores oportunidades(3) las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores.

Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado.

En consecuencia, se modificará el numeral 4º de la providencia objeto de estudio, en el sentido de ordenar que las diferencias que resulten con ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor sean utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores, según sea el caso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICASE el numeral 4º de la sentencia proferida el 7 de mayo de 2009, por la Sección Segunda - Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso incoado por el señor Javier Medina Baena contra la caja de sueldos de retiro de las Fuerzas Militares, el cual quedará así:

“Se ordena a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional pagar al demandante la diferencia que resulte entre la liquidación ordenada a través de la presente sentencia y las sumas canceladas por concepto del incremento o reajuste anual de la asignación de retiro a partir del 13 de junio de 2002 y las que se generen a futuro como consecuencia de la reliquidación de la base pensional”.

2. CONFÍRMASE en lo demás.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sustentar significa “... 4. Defender o sostener determinada opinión (...)” Según el Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, 1992, pág, 1365.

(2) Sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

(3) Sentencia 25000 23 25 000 2008 00798 01 (2061-09). Actor: Lucia Sánchez de Manrique. Magistrado Ponente: Víctor Hernando Alvarado.