Sentencia 2007-00042 de marzo 1º de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA (SUBSECCIÓN B)

Rad.: 110010326000200700042 00 (34.178)

Consejera Ponente:

Dr. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Carlos Eduardo Naranjo Flórez

Demandado: Nación-Ministerio de Minas y Energía

Referencia: Acción de nulidad - fallo

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

En cuanto hace a la distribución de los negocios entre las distintas secciones del Consejo de Estado el artículo 12 del Acuerdo 58 de 1992(1), modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el reglamento del Consejo de Estado, dispuso que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos mineros.

Y por tratarse del juzgamiento de un acto administrativo sin cuantía expedido por una autoridad del orden nacional y por actuarse en ejercicio de la acción de nulidad, lo conoce privativamente y en única instancia el Consejo de Estado (CCA, art. 128, num. 1º).

2. La disposición acusada.

El texto de las disposiciones acusadas es el siguiente:

“DECRETO NÚMERO 1631 DE 2006

(mayo 26)

por el cual se adiciona y se modifica el Decreto 2353 de 2001 reglamentario del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República, en uso de sus atribuciones legales y en especial de las conferidas por los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política y 227 de la Ley 685 de 2001, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 227 de la Ley 685 de 2001 señala dentro de las obligaciones de los propietarios privados del subsuelo, pagar “no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o boca de mina, pagadero en dinero o en especie”;

Que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-669 de 2002, manifestó que corresponde al Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 227, (...) ‘reglamentar la materia a que dicho inciso se refiere, es decir, el monto, recaudo y distribución de las regalías que deben pagar los propietarios privados del subsuelo por la explotación de los recursos naturales no renovables’;

De otra parte, señala que ‘es claro que el reconocimiento de dicha propiedad privada no enerva las potestades estatales de regular la explotación de esos recursos y de exigir el pago de regalías por dicha explotación. No obstante, las condiciones en que el legislador podrá establecer dicho pago no serán necesariamente las mismas que se establecen de manera general, pues deberá considerarse que en este caso por excepción, el Estado no es el propietario del subsuelo ni de los recursos no renovables sobre cuya explotación recae la regalía’;

En igual sentido señaló los criterios a tener en cuenta por parte del gobierno para fijar el monto de las regalías mencionadas, para lo cual deberá: (...) ‘determinar el monto de dichas regalías de acuerdo con criterios objetivos tales como las condiciones de explotación de los mismos, los costos en que el propietario de los recursos incurre, el deterioro ambiental que dicha explotación genere, el impacto social que la misma produzca, o la carga tributaria que sobre la misma explotación exista, entre otras consideraciones’;

Que la explotación de metales preciosos por parte de propietarios privados de minas pagan impuesto y regalías por disposición del artículo 152 de la Ley 488 de 1998, razón por la cual debe preservarse el equilibrio económico de estas explotaciones;

Que la Unidad de Planeación Minero-Energética, previa delegación del Ministerio de Minas y Energía elaboró los estudios técnico-económicos que permiten fijar el porcentaje de regalías a ser pagadas por los titulares de los reconocimientos de propiedad privada, RPP;

Que en la actualidad existen en el país 55 títulos de reconocimiento de propiedad privada vigentes inscritos en el Registro Minero Nacional de los cuales 3 corresponden a la explotación de carbón y 52 a metales preciosos;

Que el estudio elaborado por la Unidad de Planeación Minero-Energética en el cual se realizó una sensibilización para varios posibles escenarios, entre sus conclusiones establece:

‘Para los metales preciosos aplica un impuesto para las explotaciones de los títulos RPP de 4% que en principio, pone en igualdad de condiciones a estos titulares con los demás productores, sin embargo, los RPP deben pagar adicionalmente lo correspondiente a la regalía de 0.4% (...)’. En los términos anteriores el porcentaje sugerido a aplicar de acuerdo con el estudio de la Unidad de Planeación Minero-Energética es del 0.4%;

Que los RPP de carbón número 434 y número 031 por presentar unos niveles de producción mínimos, al establecer un porcentaje del pago de regalías mayor al 0.4% no generaría un mayor impacto en la economía de la Nación y por el contrario puede ser significativo para los costos de producción de las empresas, presentando un perjuicio económico para las mismas;

Que para el RPP número 011, una regalía igual o superior a 0.4% equivale a una porción de los ingresos mayor al 5%, que es el porcentaje que pagan las explotaciones mineras de carbón de propiedad del Estado; por lo que al establecer un porcentaje de regalías superior al 0.4%, haría que esta explotación minera se encuentre en desventaja económica frente a otras similares de propiedad del Estado;

De acuerdo con los resultados del estudio elaborado por la Unidad de Planeación Minero-Energética para la fijación del porcentaje de regalías de los reconocimientos de propiedad privada de carbón pueden aplicarse dos alternativas: un porcentaje igual para todos los titulares, o niveles diferenciados de acuerdo con las condiciones particulares de cada título. Por esta razón el Ministerio de Minas y Energía opta por fijar un porcentaje de regalías igual para todos los reconocimientos de propiedad privada de carbón;

Que de conformidad con el artículo 16 de la Ley 756 de 2002, se establece un porcentaje diferenciado para el pago de regalías de carbón en términos de producción, en el sentido que para producciones menores de tres millones de toneladas el porcentaje corresponde al 5%, en tanto que para producciones mayores a tres millones de toneladas se paga un porcentaje equivalente al 10%. Consecuente con lo anterior, con base en la información que arroja el mencionado estudio de la Unidad de Planeación Minero-Energética, para el caso de los reconocimientos de propiedad privada de carbón con producciones menores de tres millones de toneladas resulta procedente fijar un porcentaje de pago de regalías del 0.4% y para aquellos reconocimientos de propiedad privada de carbón con producciones mayores a tres millones de toneladas un porcentaje de pago de regalías del 0.6%;

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

ART. 1º—La explotación de metales preciosos (oro, plata y platino) por parte de los titulares de reconocimiento de propiedad privada inscritos en el Registro Minero Nacional, pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

ART. 2º—Para las explotaciones de los reconocimientos de propiedad privada de carbón RPP números 031, 434 y 011, con una producción inferior a tres millones de toneladas, pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

ART. 3º—Para las explotaciones de los reconocimientos de propiedad privada de carbón RPP números 031, 434 y 011, con una producción mayor a tres millones de toneladas, pagarán el 0.6% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

(…)

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 26 de mayo de 2006.

Álvaro Uribe Vélez

El Ministro de Minas y Energía,

Luis Ernesto Mejía Castro. (…)”(2)

3. Determinación del litigio.

El demandante planteó que si bien el artículo 3º del Decreto 1631 de 2006 no reproduce de manera textual el contenido declarado inexequible por la Corte Constitucional, sí lo hace desde el punto de vista material, en tanto un porcentaje del 0.4% no tiene la capacidad de compensar los desgastes sociales y ambientales generados por la explotación; razonamiento que resulta completamente aplicable al monto consagrado en el mencionado artículo 3º (0.6%).

Aseguró que “en un esfuerzo por esconder aparentar (sic) lo que en realidad no existe, el gobierno ha establecido una tarifa imperceptiblemente diferente para los explotadores que extraen menos de tres millones de toneladas y aquellos que extraen más de esa cantidad. Así, fija para los primeros una tarifa del 0.4% de la producción y para los segundos una del 0.6%. Como resulta evidente, aunque desde el punto de vista estrictamente formal estas sean dos tarifas diferentes, desde el punto de vista sustancial no se puede sostener lo mismo”.

Precisó que como lo exige la Constitución, la igualdad no puede ser formal, sino que debe ser real y en el plano de la realidad resulta obvio que una diferencia tan insignificante como la establecida por el gobierno en los artículos 2º y 3º del Decreto 1631 viola la esencia del artículo 13 C.P. “Adicionalmente, si se hace una comparación con la regulación aplicable a quienes explotan este recurso en subsuelo de propiedad del Estado, vemos que allí la diferencia entre quienes explotan más de 3 millones de toneladas anuales y quienes explotan menos de esa cantidad es de 5%. Desde luego, expone, que la regulación para quienes explotan recursos naturales en subsuelo estatal no puede ser la misma de quienes lo hacen en subsuelos de propiedad privada, sin embargo la sana lógica indica que la diferencia tampoco puede ser tan desproporcionada”.

También se viola el artículo 58 C.P. que prevé la función ecológica de la propiedad privada ya que si se ejerce la correspondiente explotación del suelo sin pagar las correspondientes regalías, se incurre en un abuso del derecho, ya que dicha norma expresamente señala la función social y ecológica como límites a la propiedad.

Igualmente el gobierno, en su sentir, infringió el artículo 189 numeral 11 de la Constitución, ya que al expedir el decreto acusado extralimitó el ámbito material de su potestad reglamentaria en detrimento de las entidades territoriales beneficiarias de la regalía, al no avenirse al espíritu de la ley, en este caso fijado por la Corte Constitucional.

Alegó el desconocimiento de las directrices impartidas en la Sentencia C-669 de 2009, toda vez que la Corte señaló unos criterios que debe tener en cuenta el presidente cuando ejerce la potestad reglamentaria. De conformidad con este fallo era deber establecer tarifas diferenciales para las regalías y para ello era obligación “realizar un estudio juicioso sobre las condiciones sociales y ecológicas que envuelve la explotación”.

Haciendo caso omiso del mandato contenido en el pronunciamiento de la Corte, el gobierno cumplió solo de manera formal su obligación y al efecto encargó a la UPME la realización de un estudio de caracterización de los títulos de reconocimiento de propiedad privada, donde se analiza in extenso la situación patrimonial de cada una de las entidades que explotan el mineral carbón en territorios de propiedad privada, sin embargo el tema de impacto ambiental y social es abordado solamente de manera tangencial, sin hacer un estudio de fondo del tema.

Finalmente, destacó que el decreto acusado está basado en un estudio que no satisface los requerimientos señalados por la Corte Constitucional, ya que los costos ambientales y el beneficio social que se generan con la explotación, no fueron tenidos en cuenta en el estudio de la UPME.

En respuesta a la demanda, el ministerio accionado observó que “el Decreto 1631 reproduce es el contenido material de los decretos declarados nulos por el Consejo de Estado, pero realizando una motivación clara y técnica a criterios objetivos y a parámetros proporcionales para determinar el cobro de la regalía en ese porcentaje respetando la ratio decidendi de la sentencia”.

Afirmó que el decreto acusado tiene en cuenta los 55 títulos mineros de propiedad privada que existen en el país y al hacer el análisis de los mismos por parte de la UPME, se determina la forma como se cobrará la regalía y los porcentajes, en razón a la producción de dichos títulos, con lógica razón diferente al porcentaje establecido para la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad del Estado.

En relación con la alegada infracción del numeral 11 del artículo 189, consideró que no sobrepasó los límites de la potestad reglamentaria otorgada al Presidente, pues se ha acatado lo establecido en la Sentencia C-669 de 2002, cuando se dice que se debe partir de un mínimo de 0.4% para el cobro de regalías de los RPP.

El actor al alegar de conclusión expuso que no es cierto, como lo afirma el accionado, que la única razón que motivó la declaratoria de nulidad de los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002 fue la falta de motivación de los mismos. Pues allí además se invocó como argumento el desconocimiento de las exigencias impuestas por la Corte en la Sentencia C-669 de 2002, lo mismo que el alcance de las disposiciones constitucionales.

Y resaltó que, como lo señaló el Consejo de Estado en las decisiones anulatorias, las consideraciones contenidas en la Sentencia C-669 hacen parte integrante de la norma a reglamentar y por tanto, la facultad del ente reglamentador debe ceñirse a ellas.

En su concepto el Ministerio Público estimó que si bien las disposiciones del Decreto 1631 de 2006 no contradicen el porcentaje mínimo que señaló la Corte Constitucional para las regalías a cargo de los titulares con reconocimiento de propiedad privada (RPP), lo cierto también es que, pese a ello, no están en conformidad con la norma en su integridad, por cuanto las tarifas resultan mínimas en comparación con la establecida para los recursos de propiedad estatal y para su adaptación no tomó en cuenta el ejecutivo dos criterios objetivos fundamentales, que se imponían para tal efecto según la Corte: el deterioro ambiental que genere la explotación y el impacto social que produzca.

Así las cosas, la Sala encuentra que la solicitud de nulidad de los artículos 1º, 2º, y 3º del Decreto 1631 de 2006 (expresada en la demanda en siete cargos independientes) se concreta, según lo dicho por el demandante, en que estos preceptos incurren en violación del artículo 243 de la Constitución Política y del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo al desconocer lo decidido por la Corte Constitucional en Sentencia C-669 de 2002, respecto del inciso final del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y por el Consejo de Estado en sentencia de 27 de octubre de 2005, en relación con los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002.

Asimismo aunque se invocan como infringidos los artículos 13, 58 y 189.11 de la Constitución, lo cierto es que la acusación se centra en afirmar que se desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional al expedir las normas reglamentarias. Por lo cual se impone hacer un estudio de la norma legal que se está reglamentando, así como de la incidencia en la misma del juicio de constitucionalidad modulado emitido por la Corte Constitucional.

4. Incidencia de la modulación de una norma legal por la Corte Constitucional en sede de anulación de su reglamentación.

Cuando una disposición objeto de control de constitucional abstracto permite varias interpretaciones y una de ellas no entraña contradicción con la Carta Política, esto es que de aplicarse bajo cierto entendimiento la norma legal resulta armónica con los mandatos superiores, el juez constitucional suele optar por modular los efectos del fallo alterando parcialmente el contenido de la ley, para que esta se entienda conforme a la Constitución. Se mantiene la norma pero condicionada a que solo es válida en tanto se siga una determinada interpretación.

De esta manera se evita la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma que, de no ser interpretada de un modo exclusivo, irremediablemente debería ser declarada inexequible. Técnica que de antaño ha sido aplicada por nuestra centenaria justicia constitucional(3), que actualmente aplica nuestro actual tribunal constitucional(4) y que tampoco es ajena, como es sabido, al derecho constitucional comparado que, luego de la segunda guerra mundial, adoptó el modelo kelseniano de control de constitucionalidad (también conocido como concentrado, austriaco o europeo) bajo el esquema de tribunales o cortes constitucionales(5). Este tipo de decisiones judiciales, como señala la doctrina, no son un capricho del juez constitucional sino una necesidad que se desprende de su función de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución en una sociedad democrática(6).

Por sabido se tiene que cuando se utiliza esta técnica, el fallo de constitucionalidad modifica el contenido del texto legal y al hacerlo busca impedir que se haga cualquier otra interpretación que se juzga inconstitucional(7). De ahí que la norma, después del juicio de constitucionalidad, debe aplicarse con arreglo a lo dispuesto por la Corte Constitucional y por ello cualquier intento por separarse del contenido fijado por la Corte, no solo entraña infracción de la cosa juzgada constitucional (243 superior), sino que simultáneamente supone desconocer el contenido normativo del precepto legal, tal y como quedó luego del juicio de constitucionalidad.

Si el contenido normativo de la disposición, luego de su juicio de constitucionalidad condicionada, lo integra no solo la norma tal y como estaba concebida originalmente por el legislador, sino que también debe respetar la modulación fijada por el juez constitucional, es apenas natural que el presidente en uso de la atribución administrativa de reglamentar las leyes, no podrá separarse de lo expresado por la Corte Constitucional.

De esta manera la justicia administrativa no es solo el tradicional guardián de la legalidad administrativa, defensora de la voluntad popular manifestada por el legislador, sino además de una legalidad que tiene que ser conforme a la Constitución, siguiendo las decisiones de su juez natural. Lo contrario supondría tornar nugatorios los efectos del pronunciamiento de constitucionalidad, con grave perjuicio para la coherencia del ordenamiento jurídico y la seguridad jurídica que imprime la cosa juzgada constitucional y en franco desconocimiento no solo del artículo 243 superior sino también, consecuencialmente, del artículo 189.11 eiusdem que prevé la potestad reglamentaria presidencial y claro está, la propia norma legal que se pretende reglamentar.

La introducción de estas modalidades de control constitucional, implica que la justicia administrativa en tanto instrumento tradicional de fiscalización de la administración(8) debe hacer también efectiva la decisión del juez constitucional que al modular los efectos de una norma legal, le imprime a esta un nuevo contenido. En tanto guardián de la legalidad, será la justicia administrativa la encargada de hacer efectivos esos fallos de constitucionalidad, los que de no existir este instrumento quedarían en el terreno vaporoso de un desideratum constitucional no exigible y no de un genuino fallo con efectos vinculantes erga omnes (art. 243 constitucional).

La justicia administrativa, cuando menos en relación con el ejecutivo, se convierte de esta suerte en el guardián de las decisiones moduladas proferidas por el tribunal constitucional, dando así cuerpo a la vieja idea liberal, base de nuestra democracia, del control al ejercicio del poder(9). Logrando así que las modulaciones ordenadas por este no sean simples frases vacías y por lo mismo la justicia administrativa funge ahora en garante de la genuina voluntad popular expresada por la ley, en la forma prevista en el juez constitucional.

En otros términos, si el ejercicio de la función administrativa está subordinado al principio de legalidad y si con arreglo a este, las autoridades administrativas están obligadas a someterse a la ley, significa ello que si la norma resulta alterada o modificada por una decisión de constitucionalidad modulada, el juicio de legalidad no puede limitarse al texto aprobado por el legislador, sino que debe velar también por lo dispuesto por el tribunal constitucional en su fallo.

La ley como quedó modulada es la regla preestablecida que deberá hacer valer la justicia administrativa, en su delicado papel de someter a la administración al derecho. De suerte que, cuando el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo establece que los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, implica que deben también respetarlas en el sentido fijado por el juez constitucional, cuando este haya modulado su contenido.

Es más, si la potestad reglamentaria está concebida para la cumplida ejecución de las leyes (189.11 superior), el rol del presidente en estos casos debe asegurar la traducción de la ley en la realidad, pero al hacerlo debe ceñirse claramente a lo ordenado por la justicia constitucional, cuya modulación de la norma se constituye en adelante en nuevo límite de la acción de la administración.

La sumisión de la actuación administrativa, columna vertebral del derecho administrativo, no solo entraña el acatamiento de la ley como emanación de la voluntad popular (arts. 3º C.N., y 4º C.C.), sino también de una ley manifestada en la forma prevenida en la Constitución, de manera que si hay de por medio un pronunciamiento de constitucionalidad modulado, debe cumplirse estrictamente su mandato. Ese es el único sentido posible de una genuina vinculación de la administración en su accionar a la ley. O lo que es igual, la revisión de conformidad con el ordenamiento pasa por el examen del cumplimiento efectivo de la modulación impuesta por la Corte a la norma, que acota y precisa más su contenido y límite.

Podría afirmarse que en estos casos, la administración solo actúa secumdum legem si respeta la voluntad del legislador tal y como quedó modificada o precisada luego del fallo de constitucionalidad modulada, más aún cuando hace uso de la atribución constitucional de expedir normas de carácter general para la cumplida ejecución de la ley.

En tal virtud, la Sala reitera lo esbozado ya en reciente oportunidad en el sentido que “la norma, después del juicio de constitucionalidad, debe aplicarse con arreglo a lo dispuesto por la Corte Constitucional y por ello cualquier intento por separarse del contenido fijado por la Corte, no solo entraña infracción de la cosa juzgada constitucional (243 superior) sino que simultáneamente supone desconocer el contenido normativo del precepto legal, tal y como quedó luego del juicio de constitucionalidad”(10).

5. Estudio de la censura: alcance de la modulación del inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas.

El artículo 227 de la Ley 685 de 2001(11), Código de Minas, reglamentado por las disposiciones acusadas, prevé:

“ART. 227.—La regalía. De conformidad con los artículos 58, 332 y 360 de la Constitución Política, toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria. Esta consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. También causará regalía la captación de minerales provenientes de medios o fuentes naturales que técnicamente se consideren minas.

En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994. El gobierno reglamentará lo pertinente a la materia (se resalta).

Al estudiar una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el inciso segundo del texto legal transcrito la Corte Constitucional condicionó la constitucional de dicho precepto. Al efecto puso de presente que el artículo 360 de la Carta defiere a la ley la determinación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos, al igual que la regulación detallada de la contraprestación económica que a título de regalía se causa a favor del Estado.

A su vez, resaltó que el artículo 332 eiusdem protege la excepcional propiedad privada sobre el subsuelo, no obstante lo cual la jurisprudencia constitucional en este último evento ha afirmado la posibilidad de establecer adicionalmente el pago de impuestos por la explotación de los recursos naturales no renovables(12). Por manera que, según la providencia en cita, el reconocimiento de la propiedad privada no enerva la potestad estatal de exigir el pago de regalías por dicha explotación.

Este pronunciamiento constató que efectivamente el artículo 360 constitucional no hace distinción alguna en relación con la propiedad de los recursos naturales no renovables y por ello señaló, sin ambages, que siempre se causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. En este caso la regalía se exige, con arreglo a lo prescrito por el artículo 360 superior, no como contraprestación obligatoria que corresponde al Estado en su condición de propietario del recurso natural no renovable, sino por “el hecho de la explotación misma del recurso no renovable”, en consonancia con la función social de la propiedad a la que es inherente una función ecológica (C.P., art. 58).

Como todos los derechos, el de propiedad no es absoluto y su ejercicio implica responsabilidades (arts. 58 y 95 constitucionales), y por ello comoquiera que la explotación de los recursos naturales no renovables ocasiona serias consecuencias de orden ambiental y social, incluida la extinción del recurso, es preciso que los particulares compensen dicha labor extractiva.

Con esta perspectiva la Corte moduló el artículo 227 del Código de Minas al razonar en la ratio decidendi de su pronunciamiento que:

“4.2.2. El examen de los apartes acusados del artículo 227 de la Ley 685 de 2001.

A partir de las consideraciones que vienen de hacerse para la Corte resulta claro que lo que hace el artículo acusado es precisamente recoger la interpretación a que se ha hecho referencia sobre el alcance de los artículos 332 y 360 constitucionales.

En este sentido en su primer inciso se refiere a las regalías que como contraprestación obligatoria exige el Estado por la explotación de los recursos naturales no renovables que son de su propiedad, mientras que en el segundo inciso se refiere al pago que deben hacer los propietarios privados del subsuelo como compensación para la sociedad por el hecho mismo de la explotación de los recursos naturales no renovables.

Es por ello que la expresión ‘de propiedad estatal’ contenida en el primer inciso del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 no puede entenderse como componente de una definición que impida el cobro de regalías a los propietarios privados del subsuelo. El artículo sub examine simplemente diferencia el caso de la propiedad estatal del de la propiedad privada del subsuelo, pero afirma claramente la obligación de pagar en uno y otro caso regalías al Estado por concepto de la explotación de los recursos naturales no renovables, en perfecta armonía con el artículo 360 constitucional.

Ahora bien, siendo la determinación del monto de las regalías una competencia atribuida al legislador, de la que no pueden predicarse las limitaciones que señala en materia de determinación de los tributos el artículo 338 superior, pues como lo ha señalado la jurisprudencia la naturaleza jurídica de las regalías no es tributaria(13), el legislador bien puede remitir a la reglamentación del gobierno en este campo.

Es por ello que en el presente caso el legislador, sin contrariar la Constitución, pudo señalar en el segundo inciso del artículo 227 sub examine que sería al gobierno a quien correspondería reglamentar la materia a que dicho inciso se refiere, es decir, el monto, recaudo y distribución de las regalías que debe pagar los propietarios privados del subsuelo por la explotación de los recursos naturales no renovables.

Ahora bien, la Corte constata que el legislador solamente estableció un tope mínimo de pago por concepto de regalías para este tipo de recursos equivalente al 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina pagadero en dinero o en especie.

Estando claro que la Constitución obliga al cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad privada que dejan de existir para la sociedad, dicho cobro no puede reducirse en todos los casos a dicho porcentaje mínimo, como por lo demás lo entendió el gobierno cuando expidió los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002(14), pues ello implicaría no solo el cobro de un monto ostensiblemente menor por concepto de regalías que el que se cobra en el caso de la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal, sino que se desconocería el fundamento mismo del cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables.

No debe olvidarse en efecto que en este supuesto se está frente al cobro de una regalía a favor del Estado que debe compensar para la sociedad los efectos de la explotación de los recursos naturales no renovables, compensación que puede no ser uniforme, pues dependerá de las condiciones mismas de explotación de cada recurso el que se generen en mayor o menor medida efectos ambientales y sociales que deban ser compensados.

Será al gobierno, dentro del marco legal, a quien corresponderá establecer para cada tipo de recurso el monto de las regalías que paguen los propietarios privados por este concepto, tomando como referentes el porcentaje mínimo de 0.4% a que alude la norma y necesariamente como porcentaje máximo los previstos por la ley en materia de regalías que se pagan en relación con los recursos de propiedad del Estado para cada especie de recursos.

La reglamentación que la norma deja en manos el gobierno deberá obedecer, no sobra reiterar, a criterios objetivos y a parámetros razonables y proporcionales, dentro de los que se destacan necesariamente los costos ambientales y el beneficio social que genere la explotación de cada uno de esos recursos.

Así las cosas la Corte condicionará la constitucionalidad del segundo inciso del articulo 227 sub examine en el sentido de que los propietarios privados del subsuelo pagarán por concepto de regalía no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, y hasta el máximo previsto por la ley en materia de regalías que se pagan en relación con los recursos de propiedad del Estado para cada especie de recursos(15).

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional en la parte resolutiva del citado pronunciamiento de constitucionalidad modulada declaró EXEQUIBLE el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 “bajo el entendido que tratándose de propietarios privados del subsuelo pagarán no menos del 0.4% y hasta el máximo previsto por la ley en materia de regalías para cada especie de recursos”.

Como ya lo había indicado en oportunidad anterior la Sala, esa decisión de exequibilidad condicionada del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, “ingresa en el contenido de esa norma legal, adecua su entendimiento y lo hace obligatorio”(16).

En efecto, la Sala estudió una demanda de nulidad parcial contra el parágrafo del artículo 3º del Decreto 2383 de 1º de noviembre de 2001(17), “por el cual se reglamenta el inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001”, que preveía que toda persona natural o jurídica propietaria privada del subsuelo debía pagar a título de regalía sobre la explotación minera un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina.

También abordó el análisis del parágrafo del artículo 1º del Decreto 136 de 31 de enero de 2002(18) “por medio del cual se hace una modificación al Decreto 2353 de 2001” que establecía que el propietario privado del subsuelo tendría en cuenta el precio del mineral fijado por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME que se encontrara vigente al momento de la liquidación y pago de la obligación, en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina.

La Sala en esa oportunidad encontró que la nulidad alegada estaba sustentada “principalmente en que estos decretos reglamentarios fijaron la regalía en forma estática y no ponderada, como lo ordenó el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001”(19).

Al efecto, la Sección Tercera destacó que con posterioridad a la expedición de dichos decretos reglamentarios la Corte Constitucional determinó, con la Sentencia C-669 de 2002, el único alcance posible del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y condicionó la exequibilidad a la fluctuación del porcentaje de la regalía dentro de los topes legales, a cargo de los propietarios privados del subsuelo: el mínimo el 0.4% y el máximo de ley para cada especie de recursos; y señaló, en forma contundente, que no se puede entender que el porcentaje de regalía es único.

El fallo en referencia precisó que el pronunciamiento de la Corte es perentorio en establecer que el tope mínimo establecido por el legislador para las regalías del subsuelo de propiedad privada, no puede reducirse a él en todos los casos “como por lo demás lo entendió el gobierno cuando expidió los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002”, porque ello conllevaría a la diferencia abismal con las regalías cobradas frente a la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal y al desconocimiento del fundamento del cobro de las regalías compensatorias del daño por dicha explotación (efectos ambientales y sociales). En suma, desde el punto de vista normativo constitucional, la consagración estandarizada del porcentaje es violatorio de los artículos 13 y 360 constitucionales.

La Sala advirtió que la exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 modificó el alcance de la ley y hace, por tanto, parte de su texto, por integración normativa. Al efecto destacó que la Corte Constitucional en la Sentencia C-669 de 2002 esbozó los alcances de esa regalía, más allá de la definición técnica del concepto, como el cobro que “debe compensar para la sociedad los efectos de la explotación de los recursos naturales no renovables” y que “dependerá de las condiciones mismas de explotación de cada recurso el que se generen en mayor o menor medida efectos ambientales y sociales que deban ser compensados”.

Con esa perspectiva determinó que el porcentaje a pagar por concepto de regalía no pueda ser el mismo, pues no siempre, desde el punto de vista positivo del concepto, la prestación será la misma. A este propósito concluyó:

“Para el Consejo de Estado es claro que frente a los propietarios privados del subsuelo, la ley reglamentada no determinó un porcentaje fijo, sino un límite mínimo. Además de lo cual la Corte Constitucional en la Sentencia C-669 de 2002 igualmente dio el alcance de la norma legal al declararla exequible en forma condicionada, alcance que integra tal disposición. De tal suerte que los decretos reglamentarios sí infringieron los artículos 13, 360, 58 y 189-11 constitucionales:

al artículo 13 porque dentro de los parámetros de desigualdad que implican la aplicación del principio de igualdad no fueron tenidos en cuenta, al fijar el porcentaje estándar sin racionalizar la fluctuación entre los topes legales; al artículo 360 porque ese mismo porcentaje único no se compadece con el concepto de contraprestación derivada de la explotación del recurso natural no renovable;

al artículo 58 porque al contrariar el bloque de legalidad superior, los apartes de los decretos acusados desconocen el carácter de función social de la propiedad, generadora de obligaciones; y

el artículo 189.11 constitucional, consecuencial de los dos anteriores, porque la potestad reglamentaria se ejerce conforme con la norma a reglamentar, la Constitución Nacional y la sentencia de exequibilidad condicionada C-669 de 2002, y de ellas se apartó el operador reglamentario, pues la Constitución Política al ser norma de normas debe ser respetada antes que las demás de inferior jerarquía y, en consecuencia toda actuación que la contraríe, la desvíe o la incumpla adolece de constitucionalidad. Respecto al artículo 1º constitucional, sobre formas y características del Estado, que el actor señaló también como infringido, la demanda no expresó el concepto del quebranto.

Deducido, por el anterior análisis de fondo, que los apartes acusados de los parágrafos: de los artículos 3º del Decreto 2353 de 1º de noviembre de 2001 y del decreto y 136 de 25 de enero de 2002, quebrantan artículos 13, 360, 58 y 189-11 constitucionales, prospera el cargo” (negrillas y destacado original)(20).

Al descender estas premisas al estudio de la censura de las normas acusadas, la Sala reitera que con arreglo a lo prescrito por el artículo 243 superior los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, de manera que se impone la confrontación entre la norma reglamentada tal y como quedó después del fallo de constitucionalidad modulada y los preceptos que, amparados en el numeral 11 de artículo 189 C.N., buscan reglamentarla.

Nótese que el artículo 227 de la Ley 685 de 2001 norma reglamentada, luego del fallo de constitucionalidad modulado de la Corte, debe entenderse únicamente en el sentido de que tratándose de propietarios privados del subsuelo pagarán no menos del 0.4% y hasta el máximo previsto por la ley en materia de regalías para cada especie de recursos.

El artículo 1º del Decreto 1631 de 2006 establece que para la explotación de metales preciosos (oro, plata y platino) por parte de los titulares de reconocimiento de propiedad privada inscritos en el Registro Minero Nacional, pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

A su turno, el artículo 2º eiusdem prevé que para las explotaciones de los reconocimientos de propiedad privada de carbón RPP números 031, 434 y 011, con una producción inferior a tres millones de toneladas, pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

Finalmente el artículo 3º ibídem indica que para las explotaciones de los reconocimientos de propiedad privada de carbón RPP números 031, 434 y 011, con una producción mayor a tres millones de toneladas, pagarán el 0.6% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina” (destacado de la Sala).

El sentido de la norma legal objeto de reglamentación es diáfano y debe acatarse.

Como ya se indicó la Corte condicionó la constitucionalidad del artículo 227 del Código de Minas, norma objeto de reglamentación por los preceptos acusados, sobre la base de que cuando se cobra una regalía a propietarios privados del subsuelo se hace “como compensación para la sociedad por el hecho mismo de los recursos naturales no renovables”.

Y el hecho de que el legislador solo haya establecido un tope mínimo de pago equivalente al 0.4% del valor de la producción calculado en boca de mina, no significa que dicho cobro pueda reducirse en todos los casos a dicho porcentaje mínimo, “pues ello implicaría no solo el cobro de un monto ostensiblemente menor por concepto de regalías que el que se cobra en el caso de las explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal, sino que se desconocería el fundamento mismo del cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables”.

El monto según el fallo de constitucionalidad citado, dependerá de las condiciones mismas de explotación de cada recurso “el que se generen en mayor o menor medida efectos ambientales y sociales que deban ser compensados”.

Dentro de ese marco legal, condicionado por la interpretación de la Corte, atañe al gobierno establecer para cada tipo de recurso el monto de las regalías que paguen los propietarios privados, tomando como referentes el porcentaje mínimo de 0.4% a que alude la norma y necesariamente como porcentaje máximo los previstos por la ley en materia de regalías que se pagan en relación con los recursos de propiedad del Estado. Se impone, pues, estarse a lo expresado en la ratio decidendi del fallo en estudio, que naturalmente guarda unidad de sentido con el dispositivo de la parte resolutiva, a la que están íntimamente unidas.

Como ya se indicó según la decisión de constitucionalidad en comento la Carta de 1991 obliga al cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad privada que dejan de existir para la sociedad y dicho cobro no puede reducirse en todos los casos a dicho porcentaje mínimo, pues ello implicaría no solo el cobro de un monto ostensiblemente menor por concepto de regalías que el que se cobra en el caso de la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal, sino que se desconocería el fundamento mismo del cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables: compensar para la sociedad los efectos de dicha explotación(21).

Por ello según el fallo de constitucionalidad modulado en comento, la reglamentación debe obedecer “a criterios objetivos y a parámetros razonables y proporcionales, dentro de los que se destacan necesariamente los costos ambientales y el beneficio social que genere la explotación de cada uno de esos recursos”.

No obstante, y en abierta rebeldía frente al sentido y alcance del inciso 2º del artículo 227 del Código de Minas luego del condicionamiento de constitucionalidad ordenado por el tribunal constitucional, la Sala advierte que los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1631 de 2006 desbordaron la atribución presidencial reglamentaria del precepto legal citado, al no acatar la decisión de constitucionalidad de la Corte, que —como se ha repetido una y otra vez en este fallo— integra el texto legal, lo mismo que al desatender el pronunciamiento de esta corporación por el que se anuló el parágrafo del artículo 3º del Decreto 2383 de 2001 y el parágrafo del artículo 1º del Decreto 136 de 2002, que a la sazón reglamentaban el inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001.

En efecto, las normas reglamentarias alejándose de los derroteros de la ley fijados por la Sentencia C-669 de 2002, más que hacer real su enunciado abstracto en orden a su cumplida ejecución (189.11 superior), mantuvieron inalterado el porcentaje mínimo de 0.4% en dos casos (arts. 1º y 2º acusados ) e incrementaron en un 0.2% en un tercer caso (art. 3º demandado), sin que se apoyaran al efecto en estudios técnicos que mensuraran efectivamente el impacto ambiental, convirtiéndose en una suerte de mecanismo que paradójicamente permite eludir el cumplimiento de los claros mandatos del legislador, tal y como deben interpretarse luego de un pronunciamiento de constitucionalidad modulada.

De ahí que las normas reglamentarias están previendo una medida sin asidero en la ley que dicen reglamentar, en abierto desafío a las decisiones judiciales anteriormente citadas se limitan a mantener sin cambio alguno el mismo porcentaje mínimo e incrementan en 0.2% en un tercer caso, sin asidero técnico alguno, todo lo cual contradice lo dispuesto por la Corte Constitucional.

Así por la explotación de metales preciosos (oro, plata y platino) por parte de los titulares de reconocimiento de propiedad privada pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina (art. 1º). Por las explotaciones de los reconocimientos de propiedad privada de carbón, RDP, números 031, 434 y 011, con una producción inferior a tres millones de toneladas, pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina (art. 2º). Y, finalmente, por las explotaciones de los reconocimientos de propiedad privada de carbón, RDP, números 031, 434 y 011, con una producción mayor a tres millones de toneladas, pagarán el 0.6% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

La Sala —en consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional— estima, como lo hizo cuando declaró la nulidad parcial de los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002, anteriores reglamentarios del inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas, que ese tope mínimo de 0.4% establecido por el legislador para regalías del subsuelo de propiedad privada, no puede reducirse a todos los casos. Ello conlleva a una diferencia protuberante con las regalías cobradas frente a explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal y al desconocimiento del fundamento del cobro de las regalías compensatorias del daño que genera esa explotación, en el campo ambiental y social.

De conformidad con lo dispuesto por la Sentencia C-669 de 2002, o lo que es igual, con arreglo a lo prescrito por el inciso 2º del artículo 227 del Código de Minas, tal y como quedó luego de esa decisión de constitucionalidad modulada, la previsión de un porcentaje estandarizado es violatorio del marco constitucional vigente.

No obstante, el reglamento haciendo un esguince a los dos pronunciamientos judiciales (el de constitucionalidad que integra la norma legal y el de nulidad que expulsó los anteriores decretos reglamentarios), deja inmodificable el porcentaje mínimo legal en dos eventos (arts. 1º y 2º censurados) e incrementa en 0.2% para un tercer evento (art. 3º demandado). Esta circunstancia no puede pasarse por alto.

La Sala constata que las disposiciones reglamentarias acusadas infringen, como lo hicieron los anteriores decretos reglamentarios, lo dispuesto por los artículos 13, 58 y 189-11 constitucionales, lo mismo que el artículo 243 eiusdem, o lo que es igual, la norma que se pretende reglamentar.

Infringen el artículo 13 superior, en tanto al fijar de nuevo un porcentaje estándar del 0.4% en dos eventos y de 0.6 en uno tercero, no se procedió a racionalizar la fluctuación entre los topes de ley, con arreglo a estudios técnicos que determinasen el impacto ambiental de la explotación. Se trata pues de una burla no solo al fallo de constitucionalidad modulada que integra en uno solo el texto de la norma que se pretende reglamentar (inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas), sino también el fallo anulatorio del Consejo de Estado. Y aunque técnicamente las normas acusadas no constituyen una reproducción literal de las disposiciones anuladas por esta jurisdicción, el porcentaje de 0.4% es replicado por dos de los artículos acusados y un tercero se limita a incrementarlo en 0.2%, sin que aparezca una genuina justificación técnica de estas cifras.

En defensa, la accionada alegó que el decreto acusado es respetuoso del precepto constitucional de igualdad, puesto que “para entrar a determinar dichos porcentajes se agotaron procedimientos consistentes en estudios técnicos y rigurosos, permitiendo solo establecer la norma con criterios objetivos y parámetros razonables y proporcionales a los costos ambientales, al beneficio social y por sobre todo a la condición de propiedad privada de los recursos naturales no renovables, quienes por lógicas circunstancias no tendrán la carga contraprestacional-regalía, que [tienen] los explotadores de los recursos naturales no renovables de propiedad del Estado” (negrillas originales).

El aumento que introduce el artículo 3º del Decreto 1631 de 2006 acusado es ínfimo si es comparado con el que paga el Estado, al tenor de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 en caso de minas de propiedad de su propiedad. Como señaló el Ministerio Público, las consecuencias ambientales y sociales que genera la explotación de recursos naturales no renovables son similares y por ello no permiten una diferencia tan grande, en función de la titularidad, ya que su cobro no depende de este factor.

Por otro lado, las disposiciones reglamentarias acusadas al anclarse en el tope mínimo legal pasan por alto —además— el artículo 58 ibídem en tanto desconocen la función social y ecológica de la propiedad privada (y por contera el concepto mismo de regalía previsto en el artículo 360 constitucional). Como recursos no renovables que son, su agotamiento lo mismo que el desgaste ambiental que lleva su explotación, debe ser compensado a la sociedad: esa es la razón de ser de las normas constitucionales citadas.

En otras palabras, lo que genera la contraprestación económica a título de regalía que debe recibir el Estado es la explotación de todo recurso natural no renovable y no el hecho de que se encuentre en subsuelo de propiedad de la Nación. De ahí que, la carga se impone sobre la actividad económica y no sobre la propiedad, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional:

“En términos económicos y ecológicos, las regalías que el Estado puede cobrar por la explotación de recursos privados, tienen su fundamento en la necesidad de corregir y compensar algunas de las externalidades negativas que se producen como consecuencia de la explotación de recursos no renovables. Por supuesto, además de las anteriores, la regalía que pagan los particulares por la explotación de recursos estatales puede tener un fundamento adicional, que es admisible constitucionalmente, como lo es la contraprestación por la explotación de un bien de propiedad del Estado. Sin embargo, independientemente de la titularidad sobre los recursos, estos no son renovables, y su explotación trae consigo las anteriores consecuencias, que el constituyente quiso que los particulares compensaran, a través del pago de regalías”(22) (se destaca).

Violan, consecuencialmente, las disposiciones censuradas el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, porque las normas reglamentarias al alejarse de los mandatos perentorios del juez de constitucionalidad, desconocen el carácter finalístico de la potestad reglamentaria, como que olvidan que en estos eventos la “cumplida ejecución de la ley” debe hacerse con estricto apego al fallo de exequibilidad condicionada contenido en la Sentencia C-669 de 2002, en consideración a que este se integra al nuevo contenido de la norma por reglamentar (el inc. 2º del art. 227 de la L. 685/2001).

No se olvide que la Constitución de 1991 en su artículo 332, en perfecta consonancia con el artículo 101 eiusdem, establece —como la hacía la Carta de 1886— que el Estado —por regla general— es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables y, por lo mismo es “titular originario de las regalías”, las cuales constituyen una modalidad de contraprestación económica que hace parte del patrimonio estatal y que consiste en un porcentaje sobre el producto bruto explotado. Regalías que también deben pagarse cuando el propietario del subsuelo —excepcionalmente— es un particular. En este caso las regalías están fundadas ya no en la titularidad del derecho real de dominio, sino en el impacto ambiental y social que conlleva la explotación de recursos naturales no renovables.

A su vez, en el marco del capítulo IV del título XII de la Constitución relativo a la distribución de recursos y competencias, el artículo 360 ibídem defiere al legislador la determinación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

Este mismo mandato fundamental previó el “principio de universalidad de las regalías”, conforme al cual la explotación de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía (sea esta en territorio de propiedad pública o de dominio privado).

Quiso, pues, el constituyente que los derechos de las entidades territoriales sobre la explotación de los recursos naturales fuese objeto de reserva de ley. Compete entonces al Congreso definir el régimen de las regalías y por ello aspectos tales como las condiciones y porcentajes de la cesión que hace el Estado en su condición de titular a las entidades territoriales debe ser objeto de regulación legal.

En desarrollo de lo dispuesto por la Carta de 1991, que constitucionalizó el pago de una prestación económica, a título de regalía por la explotación de un recurso natural no renovable (inc. segundo, art. 360), se promulgó la Ley 141 de 1994(23), por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 13 el principio de la ‘generalidad de las regalías’(24).

Sobre el rol preponderante del legislador en materia de regulación de todo lo relativo a las regalías, la Corte Constitucional también dejó en claro, al revisar la constitucionalidad de la Ley 141, que esta materia es objeto de reserva de ley, al indicar:

“a la ley corresponde la reglamentación del monto de la participación que en las regalías genera la explotación de recursos no renovables, que corresponderá a los departamentos y municipios en cuyos territorios se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables; en este sentido se observa que los puertos marítimos y fluviales de transporte de aquellos recursos, y de los productos derivados de los mismos, tendrán derecho a una participación que definirá la ley.

De igual modo es claro que, de conformidad con la Constitución Política, con los recursos provenientes de regalías no asignadas por la ley a departamentos, municipios o puertos en los que los recursos se producen o transportan, se debía crear el Fondo Nacional de Regalías, para que sus recursos se destinen a todas las entidades territoriales según criterios que corresponde señalar a la ley, para promover la minería y financiar proyectos de inversión prioritarios, según planes de desarrollo”(25) (se resalta).

De manera que con arreglo a los artículos 287 inciso 4º, 334, 360 y 361 superiores, es el legislador quien está habilitado constitucionalmente, en ejercicio de sus amplias facultades de intervención económica, para regular el régimen jurídico de las regalías. El Congreso de la República y solo este es quien está “habilitado constitucionalmente para regular el régimen jurídico de las regalías estableciendo sus montos o porcentajes de distribución, destinación y los mecanismos de control sobre el uso adecuado de esas contraprestaciones económicas”(26) (se destaca).

Y si al hacerlo, la ley establece un monto o porcentaje mínimo de la misma, no puede el reglamento limitarse a reproducir ese porcentaje, cuando el sentido del precepto —tal y como lo advirtió la Corte— es que sea el punto de partida para su determinación y no un porcentaje estático, pues así hubiese querido que fuera, lo hubiera dispuesto así.

Como es apenas obvio la función administrativa reglamentaria de la ley debe adelantarse con arreglo a la ley (y en los términos como esta quedó luego del pronunciamiento de constitucionalidad modulada) para los fines establecidos en la misma Constitución: compensar el daño ambiental y social que dicha explotación acarrea.

La Sala acoge así el concepto de la Procuraduría, cuando estima que la actividad de explotación de minas es agresiva con el medio ambiente y el entorno social, sin importar el titular del subsuelo. Entiende, además, como lo hizo la vista fiscal, que aunque el estudio de la UPME no se allegó al proceso, las referencias que de él hace el decreto permiten sostener que la fijación de tarifas para los RPP, se fundó en dos razones: que estos pagaban impuestos y que una tarifa más alta sería perjudicial para las empresas, de modo que se dejaron de lado los criterios de deterioro ambiental que dicha explotación genere y el impacto social que la misma produzca.

No se olvide que la fórmula adoptada por el legislador (tal y como debe leerse según el fallo de constitucionalidad modulada) conforme a la cual se parte de un monto mínimo, habrá de aplicarse sin que se pueda —vía reglamento— prever simplemente el mismo porcentaje mínimo sin soporte técnico alguno, pues ello torna nugatorio el mandato legislativo, en los términos en que se encontró ajustado a la Constitución.

Es bien sabido que el intérprete debe primordialmente atender a la fórmula de que la ley se ha valido y no es la vía del reglamento la indicada para establecer una fórmula diversa, en apariencia respetuosa del mandato legal pero francamente contradictoria de este, como debe interpretarse según el fallo de constitucionalidad modulada.

De la confrontación de los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1631 de 2006 con el inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas (en su nuevo texto según la decisión de constitucionalidad modulada) se advierte su oposición manifiesta, toda vez que las disposiciones reglamentarias se limitan, sin poder hacerlo, a introducir el mismo monto mínimo legal o uno apenas superior, cuando el sentir del legislador es que este monto fuese, justamente, el punto de partida para la determinación vía reglamentaria de una tarifa flexible y diferenciada que atendiera el impacto ambiental y social, que entraña la explotación de recursos naturales no renovables, todo lo cual debía hacerse con arreglo a estudios técnicos.

Por manera que la violación al ordenamiento superior se evidencia en que el decreto reglamentario no se tuvo en cuenta las variables fijadas por estudios técnicos, para compensar efectivamente el daño ambiental que acarrea la explotación de los recursos naturales no renovables.

A este respecto conviene destacar que la Corte Constitucionalidad ha indicado:

“(…) como esta Corte lo ha destacado(27), la Carta establece un contenido esencial del régimen de regalías que debe ser respetado por el legislador, el cual incluye, entre otras cosas, el deber del Congreso de imponer el pago de regalía por la explotación de todo recurso no renovable (C.P., art. 360). Además, en la medida en que las regalías recaen sobre este tipo de recursos, es claro que estos dineros pretenden ‘compensar el agotamiento del capital natural que produce la explotación de recursos naturales que no se renuevan’(28). Por ende, es posible que el legislador al regular las regalías y fijar su monto vulnere la Carta, por ejemplo, porque no imponga su cobro sobre la explotación de ciertos recursos no renovables, con lo cual desconoce la obligatoriedad y universalidad de las regalías, o porque establezca montos tan irrisorios que no compensen el agotamiento de estos recursos, que por no ser renovables, representan un capital natural de la sociedad colombiana que inevitablemente tiende a agotarse”(29).

Si el contenido esencial debe ser respetado por el legislador, a fortiori debe ser cumplido por la administración al reglamentar las disposiciones expedidas por este.

De ahí que si el reglamento, en una torticera interpretación de la ley, tozudamente impone solo los mínimos del legislador, los cuales resultan irrisorios por generalizarse frente al impacto ambiental y social que con las regalías se pretende mitigar, desatiende lo ordenado por la Corte Constitucional, o lo que es igual, lo dispuesto por la ley a la luz del fallo modulado de marras.

Es obligada inferencia de lo que se viene considerando, que un monto del 0.4% o uno apenas superior en 0.2% no compensan el agotamiento de esos recursos no renovables que pertenecen a todo el pueblo colombiano.

Lo anterior indica que so pretexto de reglamentar el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 141 de 1994 no era posible limitarse a prever el mismo monto mínimo fijado por la ley o uno apenas superior, sin respaldo técnico alguno, ya que la atribución reglamentaria no llega al punto de habilitar al gobierno para modificar, adicionar o interpretar leyes, tal y como fueron aprobadas por el Congreso y fueron interpretadas como exequibles por el tribunal constitucional. De antaño tiene establecido nuestra jurisprudencia que por medio de dicha potestad el ejecutivo no se convierte en legislador, sino en guardián de los mandatos del legislador(30), de suerte que si lo hace, se arroga una facultad que no tiene y en consecuencia sus actos están viciados de nulidad.

El accionado expresó abiertamente que con las normas acusadas se reproducía el contenido de los decretos declarados nulos por el Consejo de Estado, solo que esta vez acompañados por su respectiva “motivación”. Frente a esta defensa, hay que destacar que las normas declaradas nulas no lo fueron solo por falta de motivación, como ya se indicó.

Por lo demás, como lo puso de presente el Ministerio Público, dicha “motivación” privilegia las razones económicas de los titulares de dominio privado del subsuelo, sobre otros factores, que no fueron finalmente tenidos en cuenta al momento de expedir la reglamentación: el impacto social y ambiental de dicha explotación.

Con arreglo al criterio sentado, se impone concluir que los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1631 de 2006 vulneran lo prescrito por los artículos 13, 58, 189.11 y 243 de la Carta, así como lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 141 de 1994, tal y como quedó después del fallo de constitucionalidad.

El cargo estructurado en la infracción de estos preceptos tiene, entonces, vocación de prosperidad y por lo mismo esas normas reglamentarias serán retiradas del ordenamiento jurídico. La prosperidad del cargo formulado, releva a la Sala del estudio de las demás normas invocadas como infringidas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

SEGUNDO.(sic) DECLÁRANSE NULOS los artículos 1º, y 3º del Decreto 1631 de 2006, por medio del cual se reglamentó el inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En desarrollo de lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 237 de la Carta.

(2) Diario Oficial 46280 de mayo 26 de 2006.

(3) Tal y como lo reconoció la Corte Suprema de Justicia al advertir que “la decisión de exequibilidad de normas legales condicionada a una determinada interpretación o alcance de las mismas no es novedosa, encuentra claros antecedentes jurisprudenciales (…)” (Sent. 71 de octubre 3/89). A guisa de ejemplo pueden citarse los siguientes pronunciamientos de nuestro entonces guardián de la Constitución: Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 2 de 1912, M.P. Suárez Murillo; sentencia de 23 de junio de 1913; sentencia de 22 de agosto de 1913; sentencia de 3 de noviembre de 1915; sentencia de 22 de marzo de 1919; sentencia de 21 de noviembre de 1919; sentencia de 28 de julio de 1924, M.P. Rosales; sentencia de 18 de noviembre de 1924; sentencia de 18 de noviembre de 1926; sentencia de 9 de noviembre de 1929; sentencia de 28 de febrero de 1935; sentencia de 7 de octubre de 1936, M.P. Zuleta Ángel; 13 de mayo de 1941, M.P. Fernández de Soto; sentencia de 6 de septiembre de 1943; sentencia de 2 de noviembre de 1944, M.P. Jordán Jiménez; sentencia de 10 de abril de 1947; sentencia de 24 de julio de 1961, M.P. Hernández Arbeláez; sentencia de 28 de junio de 1965, M.P. Bravo; sentencia de 1º de marzo de 1966; sentencia de 21 de octubre de 1976, M.P. Salgado Vásquez; sentencia de 9 de junio de 1988, M.P. Morón y Sentencia 76 de 3 de octubre de 1989.

(4) Sobre las sentencias interpretativas, ver un completo estudio en Corte Constitucional, Sentencia C-109 de 1995, M.P. Martínez Caballero. Son muchísimos los pronunciamientos de esta clase proferidos en ya casi 20 años de vigencia de la Carta, a guisa de ejemplo pueden citarse Corte Constitucional, Sentencia C-545 de 1992, C-503 de 1993, M.P. Barrera, C-542 de 1993, M.P. Arango, C-145 de 1994, M.P. Naranjo, C-180 de 1994, M.P. Herrera, C-473 de 1994 y C-110 de 1994, M.P. Hernández.

(5) Cfr. Di Manno, Thierry, Le juge constitutionnel et la technique des décisions ‘interprétatives’ en France et en Italie, Paris, Economica, 1997.

(6) Martínez Caballero, Alejandro, Tipos de sentencias en el control constitucional de las leyes: la experiencia colombiana, en Revista Estudios Socio-jurídicos, Facultad de Jurisprudencia, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, Vol. 2, Nº 1, marzo de 2000, pp. 9 y ss.

(7) Sobre las dificultades prácticas que puede entrañar en ocasiones esta técnica de control constitucional vid. “Interpretación de los fallos de constitucionalidad condicionada: el caso de las auditorías externas de gestión en servicios público domiciliarios” en Elementos de juicio, Revista de temas constitucionales, Nº 10 (octubre-diciembre de 2008), Bogotá, pp. 339 y ss.

(8) Merkl, Adolfo. Teoría General del Derecho Administrativo, Editora Nacional, México, 1980, pp. 469 y ss.

(9) Cfr. “Locke: una lectura de los derechos, vigente trescientos años después de su muerte”, en VVAA Ideas políticas, filosofía y derecho, Liber amicorum en homenaje a Alirio Gómez Lobo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 2006, p. 303 y ss.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia N 35726 de 2010.

(11) Diario Oficial Nº 44.545 de 8 de septiembre de 2001. Modificada por la Ley 1382 de 2010 (Diario Oficial Nº 47.618 de 9 de febrero de 2010), por la Ley 926 de 2004 (Diario Oficial Nº 45.777 de diciembre 30 de 2004), por la Ley 863 de 2003 (Diario Oficial Nº 45.415, de 29 de diciembre de 2003), por el artículo 14 de la Ley 788 de 2002 (Diario Oficial Nº 45.046 de 27 de diciembre de 2002).

(12) Corte Constitucional, sentencias C-221 de 1997, C-987 de 1999 y C-669 de 2001.

(13) Sentencia C-221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(14) Decretos en los que se establece por el gobierno que el porcentaje será del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o boca de mina.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-669 de 2002, M.P. Tafur Galvis.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de octubre de 2005, Radicación 11001-03-26-000-2003-00047-01(25485), C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(17) “ART. 3º—Obligación de declarar. Toda persona natural o jurídica propietaria privada del subsuelo, está obligada a presentar ante Minercol Ltda., conforme a los formularios de declaración de que trata el artículo cuarto de este decreto, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de cada trimestre calendario, una declaración de producción de los minerales objeto del reconocimiento, indicando la jurisdicción municipal de donde se extrajo el mineral y liquidando el gravamen de que trata el inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas de acuerdo con la producción declarada.

PAR.—Para la respectiva declaración el propietario privado del subsuelo tendrá en cuenta el precio del mineral fijado cada año por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME del Ministerio de Minas y Energía en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina”.

(18) “ART. 1º—Modificar el parágrafo del artículo 3º del Decreto 2353 de 2001, el cual quedará así:

PAR.—Para la respectiva declaración, el propietario privado del subsuelo tendrá en cuenta el precio del mineral fijado por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, que se encuentra vigente al momento de la liquidación y pago de la obligación, en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina”.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de octubre de 2005, Radicación 11001-03-26-000-2003-00047-01(25485), C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de octubre de 2005, Radicación 11001-03-26-000-2003-00047-01(25485), C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-669 de 2002, M.P. Tafur Galvis.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-1071 de 2003.

(23) Diario Oficial Nº 41.414, de 30 de julio de 1994, y al hacerlo derogó expresamente el artículo 230 del citado Decreto-Ley 2655 de 1988, según lo dispuesto por su artículo 69.

(24) “ART. 13.—Generalidad de las regalías. Toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado genera regalías a favor de este, sin perjuicio de cualquier otra contraprestación que se pacte por parte de los titulares de aportes mineros. Podrán ser titulares de aportes mineros los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales o sometidas a este régimen, del orden nacional, vinculadas o adscritas al Ministerio de Minas y Energía. Estas podrán ejecutar dichas actividades y todas aquellas relacionadas, directamente o por medio de contratos con otras entidades públicas o con particulares en los términos, condiciones y con los requisitos que al respecto señalen las normas legales vigentes de minas y de petróleos”.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-567 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-427 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(27) Ver, entre otras, la Sentencia C-221 de 1997.

(28) Sentencia C-221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 19.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-1548 de 2000.

(30) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 11 de octubre de 1912, XXI, 159, auto de 2 de noviembre de 1916, XXVI, 35.