SENTENCIA 2007-00043/39554 DE MAYO 10 DE 2017

 

Sentencia 2007-00043/39554 de mayo 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 20001-23-31-000-2007-00043-01 (39554)

Consejera Ponente:

Dr. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Carlos Ureña Balaguera y otros

Demandado: La Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación

Proceso: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., diez de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia

Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia(2), tal como fue entendida en decisión de Sala Plena, la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, por hechos de la administración de justicia, debe ser conocida por esta corporación.

2. Caducidad de la acción

La jurisprudencia ha precisado, en lo que tiene que ver con los asuntos donde se depreca la responsabilidad de la administración por privación injusta de la libertad, que el término de los dos años para contabilizar la caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluye la investigación o que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso(3).

En el sub lite se invoca la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad sufrida por el señor Carlos Ureña Balaguera.

Ahora, conforme a las pruebas allegadas al plenario, resulta acreditado que i) el señor Carlos Ureña Balaguera estuvo privado de la libertad entre el 17 de noviembre de 2003(4) y el 4 de octubre de 2006, fecha en la que se le informó al INPEC la sentencia absolutoria(5) dictada por la Sala Penal de Tribunal Superior de Valledupar, el 29 de septiembre de 2006(6), la que quedó ejecutoriada el 7 de noviembre del mismo año(7). De manera que, como la demanda se presentó el 30 de abril de 2007, lo fue en el término establecido en el artículo 136.8 del C.C.A.

3. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar sí el daño antijurídico invocado por el señor Carlos Ureña Balaguera, en razón de la privación de su libertad, en el marco de un proceso penal, por el presunto delito de rebelión, es imputable a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General. Al tiempo que se deberá establecer la obligación de reparar, esto es, deberá también determinarse si la víctima actuó con dolo o culpa grave.

4. Análisis del caso

4.1. De la legitimación por activa

La legitimación del señor Carlos Ureña Balaguera para acudir como demandante se colige de las providencias que se señalarán a continuación, de igual manera la de su núcleo familiar de los registros civiles correspondientes:

4.1.1. Registro civil de nacimiento de los señores Yanileth, Jair, Nancy, Arley y Fanny Esther Ureña Serrano, hijos de Carlos Ureña Balaguera y Olga Serrano Bastos, quienes acuden al asunto de la referencia en calidad de hijos de la víctima —folio 20 a 24 del cuaderno 2—.

4.1.2. Registro civil de matrimonio de los señores de Carlos Ureña Balaguera y Olga Serrano Bastos —folio 18 del cuaderno 2—.

4.1.3. El 17 de noviembre de 2003, la Fiscalía 25 de Valledupar con fundamento en el informe 0957 suscrito por el C-2 comando Operativo Nº 7 del Ejército Nacional y la denuncia formulada por el señor Jesús Antonio Santiago Valencia ordenó la apertura de instrucción en contra del señor Carlos Ureña y libró orden de captura —folios 95 a 102 cuaderno 2—.

4.1.4. Mediante el informe BR2-CO7-C2-INT-227, el 18 de noviembre de 2003, el Ejército Nacional puso a disposición de la Unidad de Reacción Inmediata-URI de Valledupar al señor Carlos Balaguera Ureña, en el mismo señala que la captura se realizó el día 17 del mismo mes y año, para el efecto acompaña dicho informe con “constancia de buen trato”, “acta sobre los derechos del capturado” y examen médico —folios 105 a 109 del cuaderno 2—.

4.1.5. El 25 de noviembre de 2003, la Fiscalía Octava Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación en contra del señor Carlos Ureña Balaguera por el delito de rebelión —folios 133 a 136, cuaderno 2—.

4.1.6. El 27 de febrero de 2004, la Fiscalía Octava Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar dictó resolución de acusación en contra del señor Carlos Ureña Balaguera por el delito de rebelión —folios 214 a 218, cuaderno 2—.

4.1.7. El 26 de agosto de abril de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito i) declaró responsable penalmente al señor Carlos Ureña por el delito de rebelión; ii) lo condenó a una pena principal de 72 meses y iii) le negó los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria —folios 269 a 277 del cuaderno 2—.

4.1.8. El 29 de septiembre de 2006, el Tribunal Superior de Valledupar-Sala Penal absolvió al señor Ureña Balaguera del cargo endilgado y ordenó su libertad inmediata —folios 342 a 355 cuaderno 2—.

4.1.11. La anterior decisión fue notificada al INPEC el 4 de octubre de 2006 —folio 356 del cuaderno 2—.

4.2. De la legitimación por pasiva

La legitimación por pasiva de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se colige de las resoluciones y providencias antes citadas, mediante las cuales se dispuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y la resolución de acusación, sentencia condenatoria en contra del actor por el presunto delito de rebelión, decisiones que el demandante señala como causantes del daño por el cual demanda reparación.

4.3. Hechos probados

Está probado que:

4.3.1. El señor Carlos Ureña Balaguera fue investigado penalmente, en virtud de la denuncia Nº 034 presentada por el señor Jesús Antonio Santiago Valencia y del in informe 0957-BR2-CO7-C2-INT-252 del Comando Operativo Nº 7 del Ejército Nacional con el fin de verificar si el actor “pertenec[ía] al frente 59 de la Farc, como miliciano y encargado de estudiar las posibles víctimas para secuestrar y extorsionar”. Consecuencia de lo anterior, la Unidad de Reacción Inmediata-URI de Valledupar ordenó la apertura de instrucción y libró la respectiva orden de captura —folios 95 a 102, cuaderno 2—.

En razón de lo expuesto, el 17 de noviembre de 2003, el Comando Operativo Nº 7 del Ejército Nacional en desarrollo de la operación militar San Jorge contra las organizaciones armadas al margen de la ley que delinquían en jurisdicción del municipio de Pueblo Bello, vereda Marquetalia y en cumplimiento de la orden de captura emitida, aprehendió al señor Carlos Ureña Balaguera. Lo anterior, según el informe BR2-CO7-C2-INT-252, constancia de buen trato, acta sobre los derechos del capturado y examen médico emanados por el Comando Operativo Nº 7 del Ejército Nacional. Señala el citado informe —folios 105 a 109 del cuaderno 2—.

“(…) me permito dejar a su disposición de su despacho al particular UREÑA BALAGUERA CARLOS (…) quien fue aprendido (sic) mediante orden de captura No. 0702060 emanada por la Fiscalía 25 Local (URI) y radicada al proceso 2223 por el delito de rebelión, el día 17 de noviembre de 2003 en el sector de la vereda Marquetalia, corregimiento Palmarito, jurisdicción municipio de Pueblo Bello por tropas orgánicas del Batallón de Fuerzas Especiales No. 3, mediante el desarrollo de la operación militar San Jorge contra las organizaciones armadas al margen de la ley que delinquen en el área general del anterior municipio”

(…)

Anexo: Boleta buen trato

Acta de derechos del capturado

Copia examen médico”.

4.3.2. El 25 de noviembre de 2003, la Fiscalía Octava Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario en contra del señor Carlos Ureña Balaguera, por el delito de rebelión fundada en la denuncia impetrada por el señor Jesús Antonio Santiago Valencia ante el Gaula del Ejército, es decir se encontraban cumplidos los requisitos de los artículos 356 y 357 del C.P.P. vigente para la época de los hechos. Señaló al respecto —folios 133 a 136 del cuaderno 2—:

“Tenemos que las sumarias se iniciaron con base en la denuncia impetrada ante el Gaula del Ejército por el señor Jesús Antonio Santiago Valencia, quien afirmó que conocía al encartado Carlos Ureña Balaguera como miliciano del frente 59 de las FARC, no obstante, cuando se escucha en ampliación ante la Fiscalía, efectivamente como lo indica el defensor no resulta tan contundente, pero reitera de manera tímida que en la sierra existe información acerca de Ureña Balguera, pero sostiene que no puede informar porque lo salen dañando a él y a su familia, que si le prestaran protección.

Infiere del despacho por lo expresado por el denunciante es que tiene miedo, se siente intimidado por las represalias que pueda sufrir él y su familia como lo deja entrever en su ampliación”.

Contra la anterior decisión el señor Ureña Balaguera formuló control de legalidad con fundamento en el artículo 392 del C.P.P. y en que no existía “prueba mínima” para la misma. Solicitud que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar declaró improcedente porque consideró que el caso bajo examen estaban acreditados los presupuestos exigidos para mantener la medida de aseguramiento impuesta —folios 176 a 183 del cuaderno 2—.

4.3.3. El 27 de febrero de 2004, la Fiscalía Octava Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar dictó resolución de acusación en contra del señor Carlos Ureña Balaguera, por el delito de rebelión. Respecto de la responsabilidad del antes nombrado señaló –folios 214 a 218, cuaderno 2:

“Ahora bien, haciendo un análisis objetivo y en conjunto de las pruebas obrantes en el expediente, estas son suficientes para radicar un juicio criminal al sindicado, pues esta Fiscalía ayudada por los principios de la sana crítica y analizadas en su conjunto, llegamos a la conclusión de que el sindicado es presuntamente autor de la conducta punible endilgada. Y así se declarará por parte de esta Fiscalía, pues no dudamos de que es suficiente la declaración que hizo la reinsertada Yamile Ardila Sepúlveda ante esta Fiscalía, en donde no solo se ratificó en sus acusaciones, sino que con lujo de detalles lo identificó en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, de la cual no dudamos de su legalidad, pues cualquier irregularidad que pudo haberse tenido en su aducción, no le hace perder su eficacia y validez.

Igualmente, tenemos la denuncia penal instaurada por un ciudadano desplazado de sus tierras por estos milicianos y miembros de la guerrilla, quien con valor civil denunció a uno de los que ayudaban eficazmente a los alzados en armas, a la desorganización social e institucional y a la degradación del campo colombiano; así en la ampliación, por temor a represalias contra él y su familia hubiera perdido un poco de contundencia.

Razones las anteriores suficientes para desestimar los argumentos de la defensa, respetables pero no compartibles por esta fiscalía”.

4.3.3. El 24 de agosto de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar i) declaró la responsabilidad penal por el delito de rebelión al señor Carlos Ureña Balaguera; ii) lo condenó a la pena principal de 72 meses de prisión, a pagar una multa de 100 smlmv y a la pena accesoria de inhabilidad en el ejercicio de los derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal y iii) le negó los subrogados penales. Lo anterior, porque consideró que en proceso penal adelantado en contra del aquí nombrado quedó claro que este incurrió en el punible imputado, lo que de suyo imponía una sentencia condenatoria. Se lee en la decisión —folios 269 a 277, cuaderno 2—:

“Con las pruebas recopiladas en el plenario, es claro que Carlos Ureña Balaguera incurrió en el ilícito imputado por el organismo instructor, porque mediante su tarea de reclutar miembros para conformar las milicias del frente 59 de ñas FARC, de proveer víveres al grupo guerrillero y de realizar labores de inteligencia para informar al grupo sobre las actividades del Ejército Nacional en la región y sobre posibles víctimas de secuestro y extorsión, estaba contribuyendo eficazmente al propósito del grupo subversivo de suprimir, derrocar o modificar mediante el levantamiento armado, el régimen Constitucional y legal vigente en el territorio colombiano para así implantar uno acorde con su concepción; sin que sea relevante que el procesado no aparezca registrado en ninguna orden de batalla de los grupos armados que delinquen en jurisdicción del comando operativo Nº 7, porque así como expresó el coronel Juan Pablo Rodríguez por medio de oficio Nº 0022 (fol. 102), la mayoría de los integrantes de los grupos subversivos no se les conoce su verdadera identidad porque al involucrarse en las filas de la organización ilegal, son llamados por seudónimo o alias.

Corolario de lo anterior, es la decisión de carácter condenatorio que se dictará en contra de Carlos Ureña Balaguera como autor responsable del delito de REBELIÓN”.

4.3.4. El 29 de septiembre de 2006, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar-Sala Penal revocó la decisión antes señalada y absolvió al actor del cargo endilgado por el ente acusador y dispuso su libertad inmediata. Lo anterior, con fundamento en que en el sub lite no existía la certeza necesaria para condenar. Consideró el tribunal antes citado —folios 342 a 354 del cuaderno 2—:

Primera. El expediente trasunta malas prácticas desde la primera hoja, en la cual el responsable del Comando Operativo 7 solicitó captura al Fiscal con base en la denuncia del reinsertado que días más tarde cambio la versión, obteniendo del ente acusador —de inmediato— lo que se pretendía. Fueron malas prácticas porque el denunciante estaba recluido bajo las ordenes de ese comando; porque él acusó a Carlos Balaguera y no a Carlos Ureña Balaguera; porque el fiscal no debió impartir captura hasta no determinar que los dos nombrados pertenecían a la misma persona; porque da la sensación de algo turbio cuando el ejército de una vez la identificación plena de la persona (f.2), es decir con número de cédula incluido y nombre verdadero, si este señor ni siquiera figuraba como rebelde en las ordenes de batalla que las Fuerzas Armadas manejaban.

Hasta la fecha de la captura es borrosa: el oficio dice que aquella ocurrió el 17, anexando tres documentos más: constancia de buen trato (desde las siete de la noche del 17), derechos del capturado y valoración por parte del médico del comando. Esta valoración parece ser del 18 o del 16 (número repisado, folio 14) a las 12 del día. Si no se mintió, no podía presentarse a la fiscalía antes de la indagatoria porque esta se inició a las 9.50(8) y la valoración médico fue posterior: a las 12.

Segunda. Las malas prácticas no pararon. El 20, por citación de la Fiscalía, el denunciante compareció a rendir testimonio y allí pasó de testigo presencial a testigo de oídas, con tanto impacto para la Fiscalía que ni siquiera lo mencionó en la vista pública.

Se derrumbó el 20 la prueba incriminante pero el 23 apareció otro reinsertado de las FARC, Yamile. Lo cual nada tendría de extraño, así se piense que estaba en el mismo lugar donde recluían al denunciante y al imputado.

Tercera. Poca entidad tienen las críticas defensivas a la prueba trasladada de esta señora. En cambio, la pregunta que le formuló el fiscal a Yamile al de la injurada, es nociva, a tal extremo que la sentencia condenatoria debió reconocerlo al censurarla y tildarla como insinuante. Más que insinuante técnicamente es sugestiva puesto que “brinda suficientes elementos para que el interrogado responda lo que el interrogador quiere”. En efecto el Fiscal no se limitó a preguntar lo debido, es decir si conocía a Carlos Ureña Balaguera sino que incluyó otros datos tales como la edad, la acusación de ser miliciano precisamente del frente guerrillero al cual perteneció la testigo, la vereda y pueblo donde residía.

Quinta (sic). De ser aislada la pregunta, no tendría importancia en la validez del testimonio. Lo grave aparece cuando se examina el contexto porque ese mismo fiscal había recibido el testimonio en que el denunciante cambió su versión que derrumbaba, sin tanta razón, la investigación contra Ureña Balaguera. De ahí que era imperioso contar con el testimonio formal de Yamile, quien no solo sostuvo el cargo sino que reconoció al sindicado.

En al ilación lógica, ahora se comprende por qué la Sala empezó diciendo que entre la validez de una prueba por captura ilegal y la búsqueda desesperada de una prueba que supla el derrumbe de otra, existe una notable diferencia.

Sexta. Edificado cabalmente el testimonio de la señora Yamile Ardila Sepúlveda, restan mencionar tres aspectos de fondo que terminan por comprometer la eficacia de tal prueba:

a) Si el sindicado fue visto como comandante guerrillero en el Frente 59 por la declarante y no se trata de que a última hora se lo mostraron fuera de allí, ¿por qué le colocó 1.60 de estatura, “no muy alto”, si el Fiscal y el Ejército hicieron constar que tiene 1.70?

b) ¿Por qué habló Yamile de un hombre de 46 a 47 años, si el fiscal aseveró en la injurada de aquel que revelaba 55 años? (folio 16). En la descripción de un hombre medio colombiano, 10 cms. de estatura y 8 o 9 años de edad son mucha diferencia.

c) La defensa pidió y obtuvo ampliar el testimonio de Yamile para someterla al proceso válido de contradicción. El Fiscal admitió la prueba, pero sin indicar razones, no se practicó; por ello la Jueza en audiencia preparatoria y ante el silencio inexplicable del defensor, la ordeno de oficio. Tampoco se practicó sin explicar por qué, así se asuma que se hallaba en Bogotá, lo cual tampoco impedía su práctica. Pruebas decretadas —máxime si de oficio lo hace un juez que va a resolver el proceso— deben practicarse o en cuanto menos explicar la razón para no hacerlo.

En conclusión, la Sala no encuentra certeza para condenar con el testimonio de Yamile, altamente deleznable en sí mismo y frente al velo oscuro que envuelve su asunción y al manejo dado a su palabra. Por otra parte, menos credibilidad amerita el testigo que de visu se convirtió en testigo de oídas, no tanto por el miedo que le genera la guerrilla, como lo entendió el Juzgado, sino porque él afirmó que cuando denunció al sindicado estaba “sonámbulo” (por el viaje que debió hacer en helicóptero). Y este dato preocupa más: es decir, cuando capturaron a Ureña Balaguera, ¿aún no lo había denunciado?”.

4.3.5. Según oficio 1882 de fecha 2 de octubre de 2006, librado por el Tribunal Superior de Valledupar-Sala Penal con destino a la Dirección de la Cárcel Judicial de Valledupar, comunica a la misma que mediante sentencia de 29 de septiembre del mismo año “revocó la sentencia condenatoria, y en su lugar absolvió al detenido Carlos Ureña Balaguera, procesado por el delito de rebelión, identificado con la cédula de ciudadanía 12.720.463 de Valledupar, y dispuso su libertad inmediata”, al tiempo que le puso de presente al centro carcelario que a la misma de le debía dar “cumplimiento siempre y cuando el procesado no se [encontrara] solicitado o privado de su libertad por otra autoridad judicial” —folio 356, cuaderno 2—, oficio que fue recibió por el centro penitenciario el día 4 del mismo mes y año —según consta en el sello de recibido de la entidad—.

5. Análisis del caso concreto

En el asunto de la referencia se invoca la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General por la privación de la libertad “por el lapso de dos (2) años, 11 meses y 17 días (1.047 días)”, sufrida por el señor Carlos Ureña Balaguera, toda vez que fue exonerado del cargo imputado a través de sentencia absolutoria de segunda instancia, debidamente ejecutoriada(9).

5.1. De la privación de la libertad

La responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de las autoridades judiciales resulta de la regla general de responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 90 de la Carta Política. Disposición desarrollada por la Ley 270 de 1996, en el sentido de distinguir distintos eventos que hacen al Estado responsable por las acciones y omisiones de los agentes estatales encargados de administrar justicia, entre estos por “PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD”.

5.1.1. La libertad como principio fundamental

El reconocimiento de la eminencia de la persona como ser que es fin en sí mismo y, que por ende, no admite ser reducida a la condición de instrumento está inescindiblemente ligado al respeto de su libertad. Esta coimplicación dignidad-libertad, cuyo respeto es connatural al Estado de Derecho, ha sido puesta de manifiesto en varias ocasiones por la Corte Constitucional la cual, de hecho, ha considerado que la autonomía es uno de los tres lineamientos fundamentales que hacen parte del objeto de protección del enunciado normativo de la dignidad humana(10).

El principio de libertad y autonomía, que como ya se ha dicho está inescindiblemente ligado a la dignidad humana, se desarrolla en un amplio catálogo de derechos fundamentales, dentro de los cuales se ha de destacar, por el momento, la salvaguardia del ejercicio arbitrario de las facultades de detención y el ius puniendi, contenida en el art. 28 de la Carta Política(11).

El artículo citado comprende i) el reconocimiento de la libertad de la persona y ii) la aceptación de que esta puede ser restringida temporalmente (aunque nunca anulada definitivamente, tal como lo sugiere la prohibición de las penas imprescriptibles) en razón de la necesidad social de investigar y sancionar las conductas punibles. Que el reconocimiento de la libertad física y la previsión de una justicia penal con facultades para restringirla se hallen en la misma norma constitucional no deja de ser significativo y pone de manifiesto que, en el marco del Estado de Derecho, el ejercicio de las facultades mencionadas no puede entenderse como una prerrogativa absoluta de las autoridades. Por el contrario, a quien se le confiere la autoridad para restringir la libertad, como salvaguardia del orden social, se lo erige también como garante y guardián de la misma.

Autoridad que, en tanto es ejercida por hombres, conlleva posibilidad de error, ya sea por falta de rectitud del juzgador o por el hecho simplísimo de que la infalibilidad no es prerrogativa humana. Empero, como la convivencia social sería imposible sin la existencia de la función jurisdiccional, los titulares de esta última están obligados a adoptar medidas tendientes a i) minimizar los posibles escenarios de privación innecesaria e indebida de la libertad y ii) reparar el daño causado, a quien fue detenido injustamente.

El primero de estos deberes se cumple mediante la sujeción rigurosa a los principios de presunción de inocencia, favorabilidad defensa e in dubio pro reo, así como los de necesidad y excepcionalidad de las medidas de aseguramiento en la etapa de investigación. El segundo da lugar a un deber de indemnizar y reparar, al margen de las conductas de las autoridades comprometidas en la imposición de la medida. Señala al respecto el artículo 90 Constitucional:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.

Vale recordar los debates al respecto en la Asamblea Constituyente:

Hay varias novedades dentro de este inciso, varias novedades que vale la pena resaltar por la importancia que tiene, el primero: el de que allí se consagra expresamente la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma de carácter positivo y de jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños antijurídicos, y con esto, vale la pena que la comisión lo tenga en cuenta, porque en esta materia puede considerarse que nuestra propuesta es audaz, tradicionalmente, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado que han venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se ha elaborado a partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público, primero estableciendo que si esa conducta podía calificarse de culpable habría lugar a la responsabilidad, luego se fue tendiendo un tanto más a noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese daño(12).

Dado que en el nuevo paradigma constitucional la determinación de la responsabilidad estatal no depende de la ilegitimidad de la actuación estatal o culpa del agente que la ejecuta, sino de la interrogación sobre qué afectaciones del derecho deben ser soportadas por quien las padece y la relación causa a efecto con la acción u omisión de la administración, se impone que para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad estatal por privación de la libertad, se plantee previamente la pregunta de cuándo una persona está en la obligación de soportar una medida restrictiva de su libertad. Dentro del marco axiológico de un Estado de derecho, la única respuesta admisible es que alguien está obligado a soportar la restricción de la libertad cuando esta ha sido impuesta como consecuencia de una acción libre antecedente, esto es, como medio de contención al delito. Tratándose de una pena efectivamente subsiguiente al delito, la restricción indeseada de la libertad, no entra realmente en pugna con la autonomía y la dignidad del hombre sino que de cierto modo, es consecuencia de ellas.

Como se advierte, en estos casos, la pena se reputa justa y, con razón, no contradice al principio de dignidad; puesto que no parte de una disposición arbitraria del bien jurídico de la libertad por parte del Estado, sino que, por el contrario, se aviene al delincuente como consecuencia de su autonomía, de modo que, en cierta forma, es exigida por su misma dignidad. No sucede lo mismo cuando la pena o la medida de aseguramiento no pueden correlacionarse de alguna manera, con acto originario de la libertad. En efecto, incluso cuando la privación de la libertad no provenga de la arbitrariedad estatal, pues en el caso concreto se hubiesen seguido sin éxito todas las reglas de la prudencia encaminadas a evitar el error. Esto es así porque negar la injusticia de la detención de quien no es culpable supondría asumir que, de alguna manera, la autonomía y el propio ser, por el solo hecho de la investigación, se sujetan a disposición del Estado. Aceptar que el Estado no incurre en injusticia por disponer sobre la libertad de las personas significa, empero, aceptar que la libertad no es derecho y condición preexistente ontológicamente a la asociación sino mera concesión del poder(13). El todo social es, desde esta perspectiva, el titular de todos los derechos y su gracioso dispensador. Nadie puede reclamar nada al Estado, porque no hay nada anterior a él. Claramente no es este el Estado de derecho.

A riesgo de caer en repeticiones, hay que insistir. La suposición de que el bien de la sociedad justifique el sacrificio de la libertad del inocente, es en sí misma una instrumentalización de la persona en favor de la sociedad, incompatible con afirmación básica del carácter del hombre como fin en sí mismo. Por otra parte, la aceptación de que una persona pueda hallarse efectivamente obligada a soportar la restricción de la libertad, siendo inocente, es claramente incompatible con la afirmación del principio de igualdad que tiene carácter de rector y fundante en toda sociedad. En efecto, cuando se afirma que alguien tiene que soportar eventualmente el sacrificio de sus libertades, como consecuencia de que el error o los fallos del sistema penal son un riesgo necesario para el buen funcionamiento de la sociedad, lo que realmente se está diciendo es que algunas personas tienen el deber de asumir el “riesgo” del mal funcionamiento de la administración del justicia, en tanto que otros no han de ver jamás limitada su libertad.

Por lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha abandonado enfáticamente la tesis según la cual, salvo en el caso de desviación manifiesta de la administración judicial, la eventualidad de ser privado de la libertad se encuentra comprendida dentro de las cargas públicas que todo ciudadano debe soportar. En tal sentido, esta corporación en sentencia de 4 de diciembre de 2006, señaló:

(…) La Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquel y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

La afirmación contraria solo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona —con todos sus atributos y calidades— deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un —desde esta perspectiva, mal entendido— interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular —incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo— sin ningún tipo de compensación. Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado —a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política—, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de estas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general(14).

Se ha de insistir, por lo demás, en que el deber de reparación por privación injusta de la libertad es una exigencia constitucional directa y no derivada por ende de una previsión legal (v.gr. el art. 414 del Decreto 2700 de 1991) o jurisprudencial. Esto no solamente queda patente en el hecho mismo de que conceptualmente es imposible no excluir a la privación de la libertad del inocente de la categoría conceptual del daño antijurídico, sino también por la consideración de la voluntad del constituyente, a la luz del método histórico de interpretación. En efecto, en los proyectos y ponencias presentados en la Asamblea Nacional Constituyente se advierte una preocupación seria por reparar las consecuencias de la pérdida de la libertad por error judicial. Al respecto es diciente lo manifestado por la Constituyente Helena Herrán de Montoya, el día 7 de marzo de 1991, en la exposición de motivos de un artículo cuyo texto es similar en lo sustancial al actual art. 90 de la Constitución:

Desde hace ya mucho tiempo en Colombia se admite la responsabilidad del Estado, y la más acogida jurisprudencia y doctrina han hecho ingente esfuerzo interpretado para hallar el arraigo normativo de esa responsabilidad en el art. 16 de la Carta vigente.

Con todo, esa misma jurisprudencia ha descartado de plano la obligación del Estado de salir a garantizar indemnización a quienes han sufrido daños por actos de los jueces, incluso en situaciones tan aberrantes como las que reciben el nombre de error judicial; personas que han padecido el viacrucis de un proceso, el oprobio de la detención en nuestras cárceles, la infamia de una sentencia condenatoria y al cabo del tiempo han probado su inocencia.

De ahí que es de capital importancia que desde la Constitución misma se consagre en forma expresa la responsabilidad, extendiéndola a todos los servicios y funciones estatales, pues si quien es víctima, por ejemplo, del atropellamiento ocasionado por un vehículo cuyo conductor es empleado oficial y está ebrio tiene derecho a indemnización y en ello todos concordamos, con mucha mayor razón debe repararse el daño sufrido por quien es víctima del funcionamiento del servicio de justicia.

Aunque muchas constituciones traen una norma expresa para el error judicial o para la administración de justicia en general, consideramos más técnico que un solo artículo se consagre la responsabilidad del Estado por todas sus actividades, del modo que se hace por ejemplo, en la Constitución española (“los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”, art. 106, segundo apartado), y en la uruguaya (“el Estado, los gobiernos departamentales, los entes autónomos, los servicios descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”, art. 24).

Es una verdad a gritos que en Colombia reina la impunidad más absoluta. Y sin embargo, cuando se produce una condena, no siempre se logra el acierto y de ahí que nuestra historia judicial registre casos extremadamente dolorosos como relata, entre otros, el profesor Carlos H. Pareja.

Colombia está en deuda con la verdadera justicia, y la presente es la más propicia ocasión para ponerse al día”(15).

Por lo demás, el art. 94 de la Carta también incorpora al orden constitucional lo enunciado en los tratados y convenios de derecho internacional ratificados por Colombia que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Esto no deja de ser significativo, puesto que la reparación de la detención injusta está explícitamente reconocida como componente del derecho a la libertad, por el numeral 5º del art. 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

5.2. Análisis del dolo o culpa grave como eximente de responsabilidad

Hechas las anteriores consideraciones, si bien el art. 90 impone el deber de reparación del daño antijurídico en términos categóricos, este imperativo no opera en el ordenamiento alejado de disposiciones constitucionales que imponen deberes que igualmente resultan exigibles. De ahí la necesidad de al margen de la privación se hace necesario verificar la actuación gravemente culposa o dolosa de quien resultó detenido, caso en el cual los artículos 83 y 95 de la Carta Política impiden el reconocimiento de la indemnización.

Conforme a lo anterior, se tiene que, previo al reconocimiento de la indemnización por privación injusta de la libertad, debe el juez de lo contencioso administrativo verificar que la actuación del demandante. Cabe advertir que en cumplimiento de este requisito, en modo alguno, se trata de una autorización para revisar nuevamente el proceso penal “en tercera instancia” y por ende la sentencia allí dictada. En este sentido, se ha de aceptar como verdad inobjetable que le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Esto es el juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación directa, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, trata del ilícito civil, construido al amparo de las normas y los principios y valores constitucionales para los que no hay derechos absolutos desprovistos de compromisos institucionales dirigidos a construir un estado social justo.

Siendo así, es necesario tener en cuenta que el concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio en el ámbito penal. Al respecto, vale la pena traer a colación que mientras en el Código Civil la culpa demanda de una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción, la culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento sindicado a quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto. Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas del comportamiento, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc. De tal manera que, en tanto en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal de circunstancias particulares.

Al respecto, cabe señalar que la gradación o calificación de la culpa civil del actor como dolosa o gravemente culposa se realiza desde la perspectiva del artículo 63 del Código Civil(16). Es decir no se deriva de las características subjetivas del agente, sino de una posición relacional objetiva, esto es, a la luz de la confrontación de la conducta del actor con un estándar objetivo de corrección que utiliza el modelo de conducta, conocido desde antaño del buen pater familias, para cuya conformación debe tenerse presente las reglas propias de las funciones, profesiones u oficios desarrollados. Esto es, a manera de ejemplo es dable sostener que el buen profesional de la medicina diligencia correctamente las historias clínicas y que todo conductor conoce y acata las normas de tránsito.

6. Consideraciones sobre el caso concreto. El daño antijurídico. Imputación. Culpa grave o dolo

Conforme a lo expuesto, debe la Sala examinar las pruebas que resultaron insuficientes para proferir sentencia condenatoria en contra del señor Carlos Ureña Balaguera, con el objeto de establecer si hay lugar a la reparación, la que debe negarse sí se encuentra acreditada la culpa grave o el dolo civil.

6.1 El daño antijurídico invocado por el actor

Conforme a las súplicas de la demanda y los supuestos fácticos que le sirven de fundamento, el señor Carlos Ureña Balaguera y su núcleo familiar demanda la responsabilidad administrativa de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General, por los daños que le fueron causados con ocasión de privación de su libertad “por el lapso de dos (2) años, 11 meses y 17 días (1.047 días)” en razón del proceso penal adelantado en su contra, por el presunto delito de rebelión. Perjuicios, que a su parecer, devienen de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la resolución de acusación y sentencia condenatoria de primera instancia dictadas en su contra por la Fiscalía Octava Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito y Juzgado Segundo Penal Del Circuito de Valledupar.

Efectivamente, acorde con las pruebas la Fiscalía General de la Nación profirió medida de aseguramiento y resolución de acusación en contra del señor Carlos Ureña Balaguera y el Juzgado de conocimiento dictó sentencia condenatoria de primera instancia, absuelto por el Tribunal Superior de Distrito Judicial mediante sentencia, debidamente ejecutoriada.

Ahora, el Tribunal de Distrito Judicial de Valledupar encontró que el punible endilgado al señor Carlos Ureña Balaguera surgió de la denuncia instaurada en su contra, el 16 de noviembre de 2003, por el señor Jesús Antonio Santiago Valencia ante la Unidad Investigativa del Gaula-Cesar, quien en la misma lo nombró como “Carlos Balaguera” y en su injurada señaló conocerlo desde hacía “12 años” y que tenían “relaciones de amistad”(17). Denuncia que le permitió al Comando Operativo Nº 7 del Ejército Nacional, mediante el informe 0957-BR2-CO7-C2-INT-252, de fecha 17 de noviembre de 2003, acompañado con la copia del documento de identidad del actor fue allegado para solicitar ante la Fiscalía de turno la apertura de instrucción y la respectiva orden de captura. Solicitud a la que se accedió el mismo día 17. El día 18 siguiente el Ejército Nacional puso a disposición del ente acusador al detenido —el demandante— mediante informe en el que señala que fue aprehendido el día anterior —17— en la operación militar San Jorge, anexando para el efecto constancia de buen trato y acta de derechos del capturado de firmada en la misma fecha y a las “19:00 horas” y evolución médica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de fecha “18/Nov/03. Hora 12+00 pm”. El mismo día 18 la Fiscalía 25 Seccional de la URI de Valledupar a las “9:50 horas” indagó al señor Ureña Balaguera, esto es que no se comprende la hora y fecha del examen médico con el que el GAULA pone a disposición de la autoridad competente al antes nombrado. Lo anterior, aunado a que en desarrollo de la investigación penal apareció un testimonio más, el de la señora Yamile Ardila Sepúlveda, —reinsertada, que perteneció al frente 59 de las FARC—, que en su injurada, respecto del demandante señalo haberlo visto en las filas del citado grupo, empero la descripción física que realizó no coincidía con la señalada por la Fiscalía en el plenario. Descripción que el ente acusador y el juez de conocimiento de primera instancia no cotejo. Concluye el Tribunal de Distrito Judicial que los testimonios con los que se acusó al actor no brindan certeza para condenarlo, y menos el testimonio con el que se inició el proceso penal en su contra, ofrece credibilidad alguna, toda vez que se “convirtió en testigo de oídas”, por cuanto en la injurada afirmó que “cuando denunció al sindicado estaba sonámbulo (por el viaje que debió hacer en el helicóptero)”(18).

Siendo así, se colige que el actor no estaba en el deber jurídico de soportar la privación de su libertad, por cuanto ni la Fiscalía General y tampoco el juez de primera instancia lograron desvirtuar la presunción de inocencia.

1.2. De la imputación

Señala el actor que los daños antijurídicos por los que demanda reparación de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General devienen de la privación de la libertad “por el lapso de dos (2) años, 11 meses y 17 días (1.047 días)”, toda vez que fue exonerado del cargo imputado, mediante sentencia absolutoria de segunda instancia.

La Fiscalía General de la Nación, por su parte, sostiene que el sub lite se adelantó conforme a facultad que tiene para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes; de ahí que en el caso de autos la investigación se ajustó a derecho y apoyada tanto en las normas legales y constitucionales como en la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia; aunado a que existían indicios y pruebas contundentes que comprometían la responsabilidad del señor Ureña Balaguera. Señala que, la medida de aseguramiento impuesta al antes nombrado en ningún momento se transforma en arbitraria e injusta, toda vez que, reitera, existieron indicios graves de responsabilidad en su contra. Actuaciones que se fundaron en la denuncia del señor Jesús Valencia, la declaración de la señora Yamile Ardila, el reconocimiento en fila de personas, quienes señalaron al demandante como comandante de las milicias del frente 59 de las FARC y en las demás actuaciones desarrolladas a través de la investigación que cumplen los requisitos establecidos en el artículo 356 del C.P.P. De manera que no puede señalarse que la entidad incurrió en falla del servicio por detención injusta o error judicial, por el hecho de haber resultado absuelto del cargo imputado en virtud de la aplicación del principio del in dubio pro reo.

En el igual sentido, la Nación-Rama Judicial señala que en el caso de autos se cumplieron los requisitos para imponerle medida de aseguramiento y resolución de acusación al actor hasta el punto que se dictó sentencia condenatoria en primera instancia y el hecho de que el análisis de la segunda instancia haya culminado con sentencia absolutoria ante el surgimiento de la duda, no puede de ello predicarse que hubo detención injusta. Pone de presente que discrepa de la interpretación en la que el a quo funda la decisión, esto es en la “última posición jurisprudencial, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Nacional, mediante la interpretación del artículo 414 del (…) Decreto 2700 de 1991”, norma que para la época de los hechos había sido derogada. De manera que no se cumplen los presupuestos señalados en el artículo antes citado, toda vez que la absolución del actor se dio por aplicación del principio de in dubio pro reo.

Al respecto, para la Sala es claro que, conforme al material probatorio allegado al plenario y tal como lo encontró el Tribunal de Distrito Judicial, las demandadas no lograron desvirtuar la presunción de inocencia, del demandante. De manera que como el actor fue privado de la libertad injustamente, los daños por los que reclama son imputables a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General. Esto sin que le este dado al juez de la responsabilidad controvertir la decisión, empero sí entrar a considerar la reparación, desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual, sin afectar lo decidido por el juez natural, en cuanto la presunción de inocencia se mantiene incólume y el principio del non bis in ídem le impide al juez de la responsabilidad confrontar la decisión.

6.3 Análisis del dolo o culpa grave del actor

El artículo 270 de 1996 prevé como eximente de responsabilidad que la víctima haya actuado con culpa grave o dolo. Previsión que desarrolla los artículos 2º, 83 y 95 Constitucionales.

Esto es, si bien el art. 90 impone el deber de reparación del daño antijurídico, este imperativo no exime al juez de lo contencioso administrativo de verificar la actuación de la víctima a la luz de los deberes de corrección que igualmente impone la Carta Política.

Razones que conducen a la separación entre la investigación penal y la absolución y la indemnización que debe ordenar el juez de la responsabilidad del Estado, esto último siguiendo los parámetros del artículo 90 Constitucional bajo los lineamientos de los artículos 2º, 83 y 95 del mismo ordenamiento.

Siendo así, conforme a lo expuesto, es preciso analizar la conducta del señor Carlos Ureña Balaguera a luz del artículo 63 del Código Civil, definido por el modelo de conducta que la Constitución y la ley prevén, acorde con el que todo ciudadano debe asumir por el hecho de vivir en sociedad.

Al respecto, la Sala considerará las pruebas debidamente allegadas al asunto de la referencia así:

i) La denuncia del señor Jesús Antonio Santiago Valencia se presenta, el 16 de noviembre de 2003, contra el señor “Carlos Balaguera” y en ella se señala —folio 97 a 99 cuaderno 2—:

“Preguntado: Sírvase hacer a esta Unidad un relato claro y detallado de los hechos un relato claro y detallado de los hechos que va a denunciar. Contestó: Yo tengo conocimiento de primera mano que el señor Carlos Balaguera es miliciano de la guerrilla de las FARC del frente 59, a él lo conocí en el caserío de nuevo colón, jurisdicción de Pueblo Bello cuando aún no estaba metido con la guerrilla, ya que mi padre nos dejó una herencia ósea una finca llamada el Porvenir de la cual fue repartida en parcelas entre todos los hijos (…) Preguntado: haga al despacho una descripción física y morfológica del señor Balaguera. Contestó: este man es como de 1.70 mts de estatura, flaquito, cabello semi ondulado, nariz fileña, color moreno, el acento de este señor es como chachaco” —subrayas fuera de texto—.

Posteriormente, el citado denunciante Jesús Antonio Santiago Valencia en su declaración jurada, el 20 de noviembre de 2003, sostuvo —folios 113 y 114 cuaderno 2—:

“Preguntado: Sírvase informar sí conoce usted al señor Carlos Ureña Balaguera, en caso afirmativo desde cuando lo conoce y que relaciones ha mantenido con él. Contestó: Sí lo distingo, desde hace 12 años, tenemos relaciones de amistad. PREGUNTADO: usted instauró denuncia penal en contra del señor Carlos Ureña Balaguera manifestando que él era miliciano del frente 59 de las FARC indicando así mismo que se dedicaba a estudiar las posibles víctimas para secuestrar o extorsionar, sírvase informarnos de donde o como obtuvo usted esa información (…) Contestó: si ese señor dicen que es eso, además que él cuando lo cogieron abajo fue porque tenía denuncia, yo venía sonámbulo. (…) Preguntado: sírvase informar cómo llega usted a relacionar al señor Carlos Ureña Balaguera como miliciano de las FARC. Contestó: la gente dice, y yo lo relacioné porque yo llegué en el helicóptero y estaba sonámbulo, (…) porque la gente lo conoce (…). Preguntado: sírvase informar si usted tiene conocimiento que personas ha sido secuestradas o extorsionadas por parte del frente 59 de las FARC y en la que haya intervenido el señor Carlos Ureña Balaguera. Contestó: que yo sepa no. Preguntado: Sírvase informar si ha observado usted al señor Carlos Ureña Balaguera vistiendo traje de uniforme y/o portando armamento, en caso afirmativo cuando y donde. Contestó: NO” —resaltado fuera de texto—.

De lo anterior, se concluye que la denuncia y posterior declaración antes transcritas, en las que la Fiscalía fundó la apertura de instrucción, orden de captura, medida de aseguramiento y resolución de acusación no ofrecen ningún grado de credibilidad, toda vez que se trata de un testimonio de oídas, por cuanto la denuncia se presentó contra el señor “Carlos Balaguera” y no Carlos Ureña Balaguera y en ella el denunciante sostiene que “tiene conocimiento de primera mano” y en la declaración jurada afirma que conoce y tiene una “amistad” con el señor “Carlos Ureña Balaguera” de “doce años”, y respecto del señalamiento como miliciano del grupo al margen de la ley, se limita a sostener que “la gente dice”. Contradicciones que el ente acusador no podía pasar por alto y sostener que Carlos Balaguera y Carlos Ureña Balaguera son la misma persona, para fundar la media y la acusación impuestas al actor.

ii) El informe 0957-BR2-CO7-C2-INT-252 del Ejército Nacional de fecha 17 de noviembre de 2003, con el que solicita a la Fiscalía la apertura de instrucción y la respectiva orden de captura se funda en la denuncia antes reseñada, es decir contra el señor “Carlos Balaguera” y dicho informe eleva la respectiva solicitud contra del señor “Carlos Ureña Balaguera”, señalando que el “sujeto se encuentra plenamente identificado e individualizado”, y allegando para el efecto copia de la cédula de ciudadanía de Carlos Ureña Balaguera. De donde no se entiende cómo el Ejército Nacional obtuvo copia de la cédula de ciudadanía de la persona que pretendía capturar y de otra —folios 95 a 99 cuaderno 2—. No obstante, en el acápite de los hechos la parte actora sostiene que fue capturado el “16 de noviembre de 2003”.

Por otra parte, llama la atención de la Sala el informe BR2-CO7-C2-INT-227 de fecha 18 de noviembre de 2003, también, presentado por el Ejército Nacional, mediante el cual pone a disposición de la Fiscalía el capturado —señor Carlos Ureña Balaguera—, en cuanto anexa al mismo: constancia de buen trato, acta de derechos del capturado de fecha “17 de noviembre de 2003” de las “19:00 horas” y examen médico de fecha “18/Nov/03” hora “12+00 pm” —folios 105 a 108 del cuaderno 2—. Lo anterior, porque la indagatoria rendida por el señor Carlos Ureña Balaguera se surtió el “día 18 de noviembre de 2003” a las “9:50 horas”, de manera que no se comprende cómo podría allegarse dicho examen con el informe, si como se señala fue realizado después de la indagatoria, tal como lo demuestran las horas en que se realizó “12+00 pm”, esto es así porque las dos actuaciones tiene la misma fecha “18 de noviembre de 2003”.

iii) En la indagatoria el señor Carlos Ureña Balaguera señaló que su profesión u oficio era la agricultura, así como la de sus hijos y en ella la Fiscalía hace la siguiente descripción física y morfológica: “se trata de una persona como de unos 55 años, de sexo masculino, de estatura 1.70 metros, aproximadamente, color de la piel trigueño, contextura delgada, cabello lacios peinados hacia atrás y canoso a los lados, de nariz recta, de frente amplia y con entradas, ojos alargados y de color negro, cejas arqueadas, orejas pequeñas y con lóbulo adheridos, labios delgados, mentón cuadrado, presenta barba y bigotes incipientes”. En la indagatoria, al ser interrogado el actor sobre si conoce al señor Jesús Antonio Santiago Valencia señaló “lo distingo desde pequeño, es el hijo del finado Rafael Santiago”, versión que contradice lo señalado por el denunciante Santiago Valencia, aunado a que la descripción física y morfológica que hace la demandada es diferente a la del señor Santiago Valencia, es decir que la ente acusador no cotejo, ni verificó la información allegada en contra del demandante —folios 110 a 112 cuaderno 2—.

iv) Por otra parte, en el transcurso de la investigación, el 23 de noviembre de 2003, la demandada recepcionó la declaración de la señora Yamile Ardila Sepúlveda —reinsertada—, quien al ser interrogada si conocía o no al señor Carlos Ureña Balaguera, manifestó “a ese señor siempre lo he visto en los campamentos como miliciano” y respecto de la descripción morfológica señaló “es un señor como de unos 46 o 47 años aproximadamente, moreno no tan negro, cachaco, delgado, tiene una estatura como de 1.60 metros, tal vez, no es muy alto, cuando yo lo conocí la dentadura la tenía completa, lo que uno alcanza a ver, lo conocí hace aproximadamente siete u ocho años, los cabellos son de color negro”. Descripción que concuerda con la de la Fiscalía ni con la del denunciante Santiago Valencia y que la entidad no cotejo y no obstante fundo la medida y la acusación en dichas declaraciones, y el Juzgado de conocimiento de primera instancia fundó su decisión en las mismas pruebas para proferir sentencia condenatoria.

De manera que, conforme a lo expuesto no se advierte que la conducta del actor sea constitutiva de dolo civil o culpa grave, en cuanto como lo señalan las pruebas se dedicaba a las labores de la agricultura. Esto es su comportamiento no contrario los deberes constitucionales y legales que todo ciudadano debe cumplir por el solo hecho de vivir en sociedad.

7. Liquidación de perjuicios

Habiendo comprobado que en el sub lite existen razones para imputar a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General los daños sufridos por el demandante, la Sala debe pronunciarse sobre el monto de la indemnización.

Ahora, si bien la parte actora presentó escrito en el trámite de la admisión de la alzada, lo hizo con el ánimo de que la misma fuera inadmitida en razón de la cuantía y no presentó objeción alguna a la decisión del a quo, en consecuencia la providencia será confirmada.

7.1 Perjuicios materiales

En lo que tiene que ver con los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, el a quo reconoció la suma de la suma de diecisiete millones setecientos cincuenta mil setecientos treinta y tres pesos ($ 17’750.733) por el tiempo en que el actor estuvo privado de la libertad, esto es desde su detención hasta la ejecutoria de la sentencia que lo absolvió de los cargos endilgados, es decir desde el 16 de noviembre de 2003 hasta el 26 de septiembre de 2006 —1034 días—. Suma que fue liquidada conforme al salario mínimo legal vigente a la fecha de la decisión.

Siendo así, se actualizará la suma reconocida en la sentencia de primera instancia, sin que esto comporte vulneración del principio de la no reformatio in pejus, toda vez que se trata de apelante único, así:

• Suma actualizada, por concepto de perjuicios materiales —lucro cesante—:

Ra= Rh Ipc (f)

Ipc (i)

En donde

Ra = Renta actualizada a establecer

Rh = Valor reconocido en la sentencia de primera instancia, es decir, $ 17’750.733

Ipc(f) = El índice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia de segunda instancia.

Ipc(i) = El índice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia de primera instancia

Al aplicar esta fórmula al caso concreto se obtiene el siguiente resultado

Ra = $ 17’750.733 137,40

104,24

Ra = $ 23’397.455

Cabe señalar que en lo que tiene que ver con los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente el a quo no hizo pronunciamiento alguno, de manera que esta Sala tampoco se pronunciará al respecto, en cuanto no fue objeto de apelación por la parte actora.

7.2 Perjuicios morales

Es preciso determinar si la cuantía reconocida por el a quo como indemnización por los perjuicios morales se corresponde con los topes jurisprudencialmente señalados para la compensación del daño moral por privación de la libertad, con la advertencia de que no podrán ser incrementados, pero sí revisados. Lo primero en aplicación del principio de la no reformatio in pejus y lo otro en cuanto las demandadas apelaron la responsabilidad, esto es, el daño, la imputación y la indemnización, en cuanto quien pide lo más lo hace también por lo menos.

En lo que tiene que ver con los perjuicios morales la parte actora reclama el equivalente a 1000 smlmv para la víctima y 500 smlmv cada uno de los demás demandantes —hijos y cónyuge—.

Ahora bien, la Sala hace notar que, en reciente sentencia de unificación(19) la Sala Plena reiteró criterios jurisprudenciales según los cuales el perjuicio moral ha de ser tasado en salarios mínimos mensuales legales, el tope indemnizatorio se fija en 100 smlmv y estableció criterios generales de indemnización, así:

S2007-1
 

Así las cosas, se tiene que, el señor Carlos Ureña Balaguera estuvo privado de la libertad entre el 17 de noviembre de 2003 hasta el 4 de octubre de 2006, según acta de derechos del capturado y notificación, mediante oficio 1882, de la sentencia de segunda instancia a la Dirección de la Cárcel Judicial de Valledupar(20) —centro donde se encontraba recluido el actor—. Esto es que estuvo privado de la libertad por un tiempo superior a 18 meses —2 años 10 meses 17 días—. Siendo así se impone la conclusión que el antes nombrado, sus hijos y su cónyuge debieron haber recibido una indemnización equivalente a 100 smlmv. Empero, advierte la Sala que, si bien lo recibido por el actor se acompasa con la jurisprudencia antes citada, en cuanto el señor Ureña Salgado en calidad de víctima recibió el equivalente a 100 smlmv, lo cierto es que lo recibido por sus hijos no, toda vez que a cada uno de ellos el a quo reconoció el equivalente a 70 smlmv; sin embargo, dichas sumas habrán de confirmarse, toda vez que en virtud del principio de la no reformatio in pejus se impide la modificación, para en su lugar incrementarlos, en cuanto se trata de apelante único.

De otra parte, en cuanto a lo solicitado por este concepto por la cónyuge del actor, la Sala no hará pronunciamiento alguno, toda vez que fueron negados por el a quo y la parte actora no impugnó la decisión.

8. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda la condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia proferida el 17 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo del Cesar, la cual quedará así:

“1. Declárese a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados al actor como resultado de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Carlos Ureña Balaguera, durante el periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 2003 y el 29 de septiembre de 2006.

2. Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes sumas de dinero:

Por concepto de perjuicios morales:

A Carlos Ureña Balaguera, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

A Arley Ureña Serrano, en su calidad de hijo el equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

A Jair Ureña Serrano, en su calidad de hijo el equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

A Yanileth Ureña Serraño, en su condición de hija, el equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

A Fanny Ureña Serrano, en su condición de hija, el equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

A Nancy Ureña Serrano, en su condición de hija, el equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante:

Para Carlos Ureña Balaguera, la suma de veintitrés millones trescientos noventa y siete mil cuatrocientos cincuenta y cinco pesos ($ 23’397.455)”.

2. No hay condena en costas.

3. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. Ejecutoriada la presente sentencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 “De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos”.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2010, expediente 36473 C.P. Ruth Stella Correa Palacio; auto de 9 de mayo de 2011, expediente 40324 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

4 Según constancia de buen trato, acta sobre e derechos del capturado e informe BR2-CO7-C2-INT-227 de 18 de noviembre de 2003, mediante el cual el Ejército Nacional deja a disposición de la Fiscalía de turno al señor Carlos Ureña Balaguera, al tiempo que señala que el mismo fue capturado el día 17 del mismo mes y año, —folios 105 a 107, cuaderno 2—.

5 Folio 356 cuaderno 2.

6 Folios 324 a 356, cuaderno 2.

7 Folio 359, cuaderno 2.

8 “Folio 16”.

9 Constancia que señala que la providencia quedó ejecutoriada el 18 de octubre de 2006 —folio 291, cuaderno 2—.

10 “Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). (Corte Constitucional, Sentencia T. 881/02. M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

11 ART. 28.—“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.

12 Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Actas de sesiones de las Comisiones, art. 90, Sesión Comisión 1, Mayo 6, pág. 4.

13 En este sentido vale recordar nuevamente a Kant, quien afirma enfáticamente que “la pena judicial (poena forensis) (…) no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que de imponérsele solo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otros ni confundido entre los objetos del derecho real” Immanuel Kant, Metafísica de las Costumbres, Bogotá, Rei Andes, 1995. Pág. 166

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, radicación número 25000-23-000-1994-09817-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

15 Ponencia presentada por la Constituyente Helena Herrán de Montoya el 7 de Marzo de 1991, en Gaceta Constitucional , Nº 27, 26 de marzo de 1991, págs. 10 y 11.

16 La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

17 Folio 113, cuaderno 2.

18 Injurada del señor Jesús Antonio Santiago Valencia -folios 113 y 114, cuaderno 2.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, rad: 68001-23-31-000-2002-02548-01(36149), C.P. Hernán Andrade Rincón.

20 Folio 356 del cuaderno 2.