Sentencia 2007-00043 de abril 24 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

PROVISIÓN DE VACANTES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS

Reemplazo de quienes fueron elegidos en listas con voto preferente.

EXTRACTOS: «Los artículos 134 y 261 de la Constitución, en cuanto establecen que las vacantes de las corporaciones públicas serán provistas por los candidatos no elegidos en el orden de inscripción de las respectivas listas, guardaban armonía con el sistema de distribución de curules por cuociente electoral previsto en el artículo 263 original de la Constitución de 1991, porque en ese sistema las curules se asignaban a los candidatos que hacían parte de una lista electoral en el orden en que estaban inscritos. Vale decir, tanto la declaración de elecciones de miembros de corporaciones públicas como el llamamiento de quienes debían reemplazarlos durante sus faltas se efectuaba teniendo en cuenta el orden en que figuraban los candidatos en la lista respectiva.

No obstante, el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2003 permitió que los partidos y movimientos políticos siguieran inscribiendo listas cerradas como se hacía en vigencia del sistema de cuociente, pero les permitió igualmente que inscribieran listas con voto preferente en las cuales “el elector podrá señalar el candidato de su preferencia” y cuya consecuencia es la reordenación de la lista “de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos”.

Surge entonces la pregunta de si tal reordenación sirve a los fines exclusivos de declarar la elección o también para fines ulteriores como el llamado a los candidatos no elegidos con el fin de ocupar las vacantes en el cargo de senador, caso en el cual existen dos forma de proveer vacantes, así: 1) las vacantes de quienes se inscribieron en listas cerradas se siguen proveyendo en la forma prevista en los artículos 134 y 261 de la Constitución, esto es, por los candidatos no elegidos en el orden de inscripción de la lista, en forma sucesiva y descendente, y 2) las vacantes de quienes se inscribieron en listas con voto preferente se proveen con los candidatos no elegidos empezando, en orden descendente, por quien obtuvo la mayor votación.

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2.1.2.5. Normas aplicables al reemplazo de quienes fueron elegidos en listas con voto preferente.

Para la Sala, el estudio del trámite del acto legislativo permite concluir que los artículos 134 y 261 de la Constitución regulan de manera clara la provisión de vacantes de las corporaciones públicas en aquellos casos en que los elegidos se inscribieron en listas cerradas, pues ese era el único tipo de listas autorizadas por la Constitución en la fecha en que entraron en vigencia dichos artículos (14) , pero no regulan de manera expresa la provisión de vacantes dejadas por quienes fueron elegidos en listas con voto preferente.

Esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que para proveer las vacantes de miembros de corporaciones que se inscribieron en listas con voto preferente debe llamarse a los candidatos no elegidos de la lista, reordenada de acuerdo con la cantidad de votos que ellos hubieran obtenido. Para justificar ese criterio, en sentencia de 14 de julio de 2005, expediente 3708, dijo lo siguiente:

“...Cuando, como consecuencia de la nulidad de un acto que declara una elección, no procede la práctica de nuevos escrutinios porque el motivo de la nulidad es la acreditación dentro del proceso de una causal subjetiva —la falta de requisitos o calidades del elegido o causales de inhabilidad e inelegibilidad—, debe ordenarse la práctica de una nueva elección, a menos que la nulidad de que se trate recaiga sobre la elección de miembros de corporaciones públicas y tenga origen en una de las causales referidas, caso en el cual se aplican los artículos 134 y 261 de la Constitución, que establecen que las faltas absolutas o temporales serán suplidas por candidatos que, según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral (15) .

...cabe concluir que la orden de practicar nuevos escrutinios en el caso que nos ocupa y de excluir del cómputo general de votos para concejo los que obtuvo el demandado, y en consecuencia la lista del partido de que hizo parte, es contraria a expresos mandatos constitucionales y legales que, por el contrario, obligan al llamamiento de quien sigue al demandado en orden descendente en la lista por la que fue elegido, para que llene la vacante que se produce con la nulidad de la elección.

Es necesario precisar, sin embargo, que el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2003, que corresponde al artículo 263A constitucional, introdujo una modificación en la figura del llamamiento, en cuanto permite que al momento de adjudicar curules para aquellas listas que optaron por el mecanismo del voto preferente éstas puedan reordenarse “de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos”, luego de lo cual “la asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes”.

Como la lista de que hizo parte el demandado debió ser reordenada conforme a la regla anterior, se debe llamar a suplir la vacancia al candidato que cumpla las condiciones previstas en los artículos 134 y 261 constitucionales en armonía con el artículo 263A ibídem...”.

Como se advierte, la sentencia anterior hace uso de una interpretación sistemática de los artículos 134, 261 y 263A de la Constitución para sustentar la tesis de que los primeros dos artículos, en cuanto reglamentan el llamado para proveer vacantes en las corporaciones públicas fue modificado por el artículo 263A que instituyó las listas con voto preferente, en el sentido de que cuando los miembros de las corporaciones mencionadas hayan sido elegidos en listas con voto preferente el llamado recaerá sobre los candidatos no elegidos de la misma en orden de votación.

En la sentencia de 8 de febrero de 2007, expediente 4122, la Sección Quinta se refirió al mismo tema. Luego de transcribir los artículos 134 y 261 de la Constitución que establece los cargos vacantes de las corporaciones públicas serán ocupados por los candidatos no elegidos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral, manifestó:

“...En las normas transcritas, no se contempla la suplencia de vacantes de miembros de las corporaciones públicas de elección popular, cuando el que debe ser reemplazado hubiera sido elegido por el mecanismo de lista con voto preferente, introducido con la reforma política de 2003. El texto actual (trascrito) de las citadas disposiciones fue incorporado a la Carta mediante el Acto Legislativo 03 de 1993, es decir diez (10) años antes, cuando los partidos y movimientos políticos tenían como única posibilidad, la inscripción de listas cerradas y bloqueadas (16) , y los electores solo tenían la opción de votar por la lista en la forma en que habían sido inscrita, sin modificación. En este sistema, el resultado electoral es uno sólo y abarca la integridad de la lista, lo que implica que ésta se mantiene en el mismo orden en que fue inscrita para efectos de la asignación de curules, y de la misma manera cuando a ella se debe acudir para determinar a quién le corresponde ocupar una curul que ha quedado definitiva o temporalmente vacante.

5. Hasta la fecha el legislador no ha regulado el aspecto planteado en este proceso, relativo a la forma de suplir las vacancias de miembros de corporaciones públicas de elección popular elegidos con base en listas con voto preferente.

...Es obligación del juez, consagrada en el artículo 37 numeral 8º del Código de Procedimiento Civi (17) , “decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido o aquélla sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas de derecho sustancial y procesal”, mandato legal concordante con el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, según el cual, cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se deben aplicar las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

Como lo ha establecido la doctrina (18) , el fundamento de la analogía o de la interpretación extensiva, consagrada en las disposiciones legales antes trascritas, como método de interpretación normativa, radica en resolver una controversia a través de la elaboración de una regla jurídica en un caso no previsto expresamente, a partir de otra regla instituida para casos semejantes, y se expresa en el aforismo jurídico “Ubi eadem ratio ibidem jus” que significa “donde hay la misma razón debe haber la misma disposición”.

En el caso planteado en este proceso, la regla para la suplencia de vacantes dejadas por miembros de corporaciones públicas de elección popular que hubieran sido elegidos por el mecanismo de listas con voto preferente debe construirse a partir de las normas existentes que regulan tales suplencias de miembros elegidos de listas cerradas y bloqueadas, a saber los artículos 134 y 261 de la Constitución Política, invocados por el demandante. Sin embargo, su aplicación no puede ser exegética, como lo pretende el demandante, por cuanto es necesario tener en cuenta que la ratio juris que sirvió de fundamento a tales normas no contemplaba el nuevo mecanismo de las listas con voto preferente que introdujo el inciso tercero del nuevo artículo 263A de la Constitución, cuya consecuencia relevante es el reordenamiento de las listas en la forma que resulte de la voluntad popular expresada en las urnas, y que en esa forma, tal expresión democrática es determinante para la asignación de curules.

La regla elaborada surge a partir de la aplicación extensiva de las que establecen el mecanismo utilizado para la asignación de curules, que en el caso de listas sin voto preferente está basado en las listas inscritas mientras que tratándose de listas con voto preferente tiene en cuenta las listas reordenadas de acuerdo al número de votos obtenido por cada candidato.

En ese mismo orden, en la aplicación extensiva de las normas que regulan las suplencias a los casos originados en quienes hubieran sido elegidos de lista con voto preferente, es necesario acudir a una interpretación lógica y sistemática, basada en la consideración de que este nuevo mecanismo conlleva el reordenamiento de las listas inscritas y que son estas nuevas listas, producto del ejercicio democrático electoral, las que se tuvieron en cuenta para la asignación de las curules. De donde es lógico concluir que son estas mismas listas reordenadas las que deben tenerse en cuenta para determinar las suplencias de los miembros elegidos bajo ese sistema, y no las originalmente inscritas.

De la misma manera, si en el primer caso, para suplir las vacantes la Constitución (art. 134 y 261) previó que se utilizara la lista inscrita, que sirvió de base para la asignación de curules, es lógico y razonable que para el segundo caso (de listas con voto preferente), en que las curules se asignan con base en las listas ordenadas (C.P., art. 263A), las vacantes igualmente sean suplidas con base en esas listas.

En los anteriores términos deben aplicarse las normas invocadas por el demandante, pues no es aceptable su solicitud de acudir a una aplicación simplemente exegética de ellas haciendo caso omiso de la nueva realidad del sistema electoral adoptado por la reforma política constitucional del año 2003, por las razones expuestas.

Se agrega a lo anterior que la solución jurídica propuesta por el demandante es contradictoria e incongruente con el sentido y el alcance jurídico y político del mecanismo de listas con voto preferente, cuya consecuencia principal, como ya se señaló, es el reordenamiento de las listas inscritas de acuerdo con la votación obtenida por cada uno de los candidatos, para efectos de la asignación de curules, pues no existe una razón válida para hacer caso omiso a la lista reordenada cuando de definir las suplencias se trate. Es indudable que bajo esta modalidad la lista reordenada sustituye la inicialmente inscrita para todos los efectos. Por el contrario, el intento de restablecer una lista “inscrita” residual, es decir, de candidatos que no resultaron elegidos, para efecto de definir las suplencias, es inconstitucional porque desconoce la voluntad popular expresada en las urnas y vulnera los derechos políticos de la colectividad y la de los candidatos no elegidos que alcanzaron una mejor ubicación en la lista reordenada en razón de los votos obtenidos.

Debe entonces entenderse, con base en los artículos 134 y 261 de la Constitución Política, y teniendo en cuenta el sistema de adjudicación de curules vigente, que las faltas absolutas o temporales de miembros de corporaciones públicas que hubieran sido elegidos con base en listas con voto preferente, deben ser suplidas, en forma sucesiva y descendente por los candidatos de las mismas listas reordenadas”.

La sentencia transcrita recurre a distintos métodos de interpretación, lógico, sistemático, teleológico y aún a la analogía, y todos ellos la conducen a la misma conclusión: el reemplazo de los miembros de corporaciones públicas que se inscribieron en listas con voto preferente, está sujeto a la misma reordenación de la lista prevista por el artículo 263A para la adjudicación de curules.

La Corte Constitucional llegó a la misma conclusión en la sentencia T-275 de 17 de abril de 2007:

“...Así, si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 261 de la Constitución “las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral”, y que no hay otra disposición constitucional que de manera expresa regule de un modo distinto la provisión de las vacantes que se presenten en las corporaciones públicas, no es menos cierto que la reforma introducida mediante Acto Legislativo 01 de 2003, incorporó al ordenamiento constitucional el llamado voto preferente, de conformidad con el cual, a opción de los partidos o movimientos políticos que decidan acudir a ese sistema, los electores podrán señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista que aparezcan en la tarjeta electoral. En ese caso, tal como se dispone en el artículo 263A de la Constitución, “la lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos”, y “la asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes”.

Es claro que la reordenación de la lista dispuesta en el artículo 263A se aplica para todos los efectos, entre ellos para la provisión de las vacantes que se presenten en las corporaciones públicas. De esta manera, en esta materia existen dos regímenes distintos: el previsto en el artículo 261 de la Constitución y que se aplica en aquellos casos en los cuales no haya lugar a la aplicación del voto preferente, y el previsto en el artículo 263A, que regula las hipótesis en las cuales se haya dado aplicación a esa figura.

Considera la Sala que los distintos argumentos utilizados en los fallos anteriores y que ahora se reiteran, se complementan en el propósito de proveer una solución al problema de reemplazar las faltas de quienes fueron elegidos en listas con voto preferente que armonice los artículos 134 y 261 de la Constitución con los fines perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2003 (19) .

Al mismo propósito concurren argumentos como los expuestos por el agente del Ministerio Público según los cuales debe considerarse la lista reordenada para efectos de proveer vacantes cuando los miembros de las corporaciones públicas se hayan inscrito en listas con voto, porque así lo exige el principio del efecto útil de las normas constitucionales, el cual impone sin duda preferir la interpretación que le confiera pleno efecto al artículo 163A de la Constitución que faculta a los votantes para reordenar la lista de acuerdo con el número de votos. Así lo exige igualmente el principio de la eficacia del voto establecido en el Código Electoral, de acuerdo con el cual debe preferirse la interpretación de las normas electorales que le otorguen validez al voto y legitimidad a la representación del elegido. Y no hay duda de que ostenta una mayor legitimidad democrática para ser congresista quien en una lista con voto preferente recibió el favor de los electores mediante sus votos, que quien sin haberlo recibido invoca el orden de inscripción de una lista a cuya conformación no concurrieron los electores».

(Sentencia de 24 de abril de 2008. Radicación 11001-03-28-000-2007-00043-00. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio Torres Cuervo).

(14) La existencia de listas cerradas antes de la Constitución de 1991 justificaba que el orden de inscripción de la lista se tuviera en cuenta en dicho ordenamiento, como pretendió probar uno de los coadyuvantes de las pretensiones de la demanda al citar los artículos 93, 99, 185 y 196 de la Constitución anterior a 1991.

(15) La Sentencia de 9 de noviembre de 2000, proferida por la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicación 2723 se refiere, entre otras, a las consecuencias de la nulidad de actos administrativos que declaran elecciones o disponen nombramientos.

(16) Así las denomina la Corte Constitucional en la Sentencia C-208 de 2005, por la cual se declaró exequibles los incisos tercero y cuarto del artículo 13 del Acto Legislativo No. 01 de 2003, que introdujo el nuevo artículo 263 A constitucional.

(17) Modificado por el artículo 1º num. 13 del D.E. 2282 de 1989.

(18) Ver Pérez Escobar, Jacobo, Derecho Constitucional Colombiano, Ed. Temis, Quinta Edición, 1997, pág. 91.

(19) Interpretaciones semejantes de los artículos 134, 261 y 263A de la Constitución fueron efectuadas por el Consejo Nacional Electoral al emitir sus conceptos 7019 de 2004, 0409 de 2006 y 1059 del mismo año, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al emitir el concepto 1872 del 12 de diciembre de 2007 y por la Sección Cuarta en la sentencia de tutela de 27 de marzo de 2008, expediente 02399-01, al estudiar el problema de la provisión de vacantes dejadas por quienes fueron elegidos en listas con voto preferente.

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