Sentencia 2007-00045 de enero 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2007-00045-00(16841)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Jaime Andres Girón Medina

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Fallo

Bogotá, D.C. veintiséis de enero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «El acto demandado

El texto de la norma acusada es el siguiente:

Resolución SSPD-20071300016655 de 2007 

(Junio 26)

“Por medio de la cual se establece la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2007”.

(...).

RESUELVE:

ART. 1º—Tarifa y base para liquidar la contribución especial para la vigencia 2007. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia por la vigencia 2007, en el 0.41176 por ciento (0.4117%) de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2006, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia a través del sistema único de información, SUI (negrillas fuera de texto).

(...).

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución SSPD-200713000166555 de 2007, cuyo texto es el siguiente:

(...).

ART. 1º—Tarifa y base para liquidar la contribución especial para la vigencia 2007. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia por la vigencia 2007, en el 0.41176 por ciento (0.4117%) de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2006, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia a través del sistema único de información, SUI (negrillas fuera de texto).

(...).

La Sala advierte que la pretensión de nulidad es parcial y se fundamentó en seis cargos, en los que se advierte que la ilegalidad del acto acusado obedece a que la SSPD modificó la base gravable de la contribución al interpretar de forma errada el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, pues en el aparte demandado “gastos de funcionamiento” incluyó todas las cuentas de la clase 5 de gastos y los costos de producción de la cuenta 75 del plan de cuentas para entidades prestadoras de servicios públicos, lo que viola los principios de legalidad, equidad y justicia tributaria. Además la parte demandante alega la falta y falsa motivación de los actos acusados, que se serán objeto de estudio.

Indebida interpretación del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994

En criterio de la demandante se violó el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, al incluir en la base para liquidar la contribución especial de la Superintendencia de Servicios Públicos, todos los gastos de funcionamiento y los costos de producción del grupo 75, cuando la base gravable legal comprendía solo los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación que no son todos los gastos de funcionamiento, posición apoyada en similares términos por los coadyuvantes reconocidos en el proceso.

Para la demandada, en cambio, los únicos gastos de funcionamiento que no forman parte de la base gravable de la contribución, son los asociados a la prestación del servicio no sometido a regulación por parte de la superintendencia, con lo cual todos los demás gastos deben hacer parte de la base gravable.

Precisa la Sala, que el concepto de gastos de funcionamiento fue enunciado en el acto acusado y en su motivación aparece el artículo 2º de la Resolución SSPD-200713000166555 de junio 26 de 2007 que no fue objeto de demanda, norma que permite entender el concepto de gastos de funcionamiento para efectos de establecer la tarifa y base gravable de la contribución, el cual fue citado en el aparte demandado, punto central de la controversia y que establece:

(...)

“Que para todos los efectos previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicio públicos domiciliarios corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5 gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 costos de producción y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos, que expida la autoridad competente en cada caso, según lo descrito y dispuesto en el anexo 1 página 495 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005;

(...).

ART. 2º—Gastos de funcionamiento. Se entiende por gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005”.

Como se advierte la SSPD para determinar los gastos de funcionamiento, hizo remisión al plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios(3). No obstante, la anterior disposición fue declarada nula por la Sala(4) en los siguientes términos:

“Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que la jurisprudencia de esta Sección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad.

En similar sentido, incluir como base gravable de la contribución, conceptos como provisiones (...) o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, tampoco encajan en el concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos.

En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75 - costos de producción”. Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente:

(...).

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.

(...).

La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas(5) o pagadas durante el periodo contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.

Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 - gastos o del grupo 75 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.

(...).

Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2º de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las comisiones de regulación, todas las cuentas de la clase 5 - gastos, así como las cuentas del grupo 75 - costos de producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador”.

En consecuencia, los gastos de funcionamiento que hacen parte de la base gravable de la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado, sin embargo, la SSPD amplió la base gravable de la contribución fijada por el legislador, al incluir todas las cuentas de la clase 5 - gastos y del grupo 75 costos de producción, con violación de los artículos 338, 95.9 y 363 constitucionales.

Es de tener en cuenta que las sentencias que dicta la jurisdicción contenciosa administrativa en materia de simple nulidad tienen efecto de cosa juzgada “erga omnes”,(6) al ser anulada una norma que sirve de fundamento a otro acto administrativo sometido a control judicial de legalidad, obliga al obedecimiento del precedente judicial y a declarar su nulidad, independientemente que este último acto haya perdido su fuerza ejecutoria(7) por desaparición del fundamento jurídico para su expedición(8).

Aclara la Sala, que si bien le asiste la razón a la parte demandante para decretar la nulidad de la expresión “gastos de funcionamiento” del artículo 1º del acto acusado, sin embargo, para efectos de su aplicación, se declarará la legalidad condicionada en el sentido de que los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente,” son aquellos asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Igualmente precisa la Sala que con base en la norma citada, la tarifa aplicable para liquidar la contribución especial corresponde al 0.4117% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente.

Es pertinente precisar que el otro elemento de censura consistió en que el artículo 1º acusado incluyó en la base gravable los costos de producción de la cuenta 75 del Plan único de cuentas citado, sin embargo, no le asiste razón a la demandante en su pedido de nulidad por cuanto el artículo 3º de la Resolución SSPD-200713000166555 de junio 26 de 2007,(9) estableció que para liquidar la contribución no se incluirían los costos de producción, por tanto no se analizará ese cargo. De otra parte, en el curso de la acción se admitió la intervención de dos coadyuvantes de la parte demandante, con similares razones, sin embargo, en el escrito de Andesco pretende la nulidad de la contribución del año 2007, por cuanto el acto demandado se expidió a mitad de periodo y por ello la modificación del tributo debió operar para el año siguiente.

Para la Sala, este no fue un argumento expuesto por la parte demandante, y excede(10) las facultades del coadyuvante del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil,(11) máxime que “el coadyuvante no es autónomo de la parte a la que adhiere, no pudiendo por esta razón modificar las pretensiones ni proponer nuevos cargos pues para ello podría perfectamente instaurar su propia demanda”(12).

La parte demandante, a pesar que en su libelo no expresa un argumento específico, pretende la nulidad de la última parte de la frase demandada, que se refiere a la fecha de causación de los gastos de la entidad contribuyente que correspondió al año 2006, que serviría para liquidar la contribución del año 2007.

Para resolver, es pertinente citar el inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 que establece:

(...).

“La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente”.

Del tenor literal de la norma, se tiene le (sic) legislador, para liquidar la contribución de un determinado año, toma en cuenta los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado de la entidad contribuyente del año precedente, en este caso para la contribución del año 2007 el artículo 1º acusado tomó como periodo de los gastos a considerar el año 2006, sin que exista violación al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 motivo suficiente para negar por este aspecto las súplicas de la demanda.

Lo anterior, es suficiente para acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo cual se releva de analizar los demás cargos de la demanda y argumentos de la defensa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACCÉDASE PARCIALMENTE a las súplicas de la demanda y estese a lo resuelto por la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010 Expediente 16874, en cuanto a la interpretación de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado de que trata el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

2. DECLÁRASE la legalidad condicionada del artículo primero (1º) de la Resolución SSPD-20071300016655 de junio 26 de 2007 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido de que la expresión “gastos de funcionamiento” debe entenderse como aquellos asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, base gravable a la cual se le aplicará la tarifa del 0.4117% como se explicó en la parte motiva de esta providencia.

3. En lo demás NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(3) “Resolución 20051300033635 de 2005. (28 de diciembre) 5.2. Catálogo de cuentas. Clase 5. Gastos. Descripción. ...“Para todos los efectos previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5 - gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 - costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”.

(4) Sentencia de 23 de septiembre de 2010. Expediente 16874. Consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia.

(5) El numeral 4.2.7.2 de la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contenido dentro de las normas técnicas generales establece la “contabilidad de causación o por acumulación” según el cual “los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios deben reconocer en el periodo en el cual se realizan los hechos financieros y económicos, y no cuando se pague o se reciba el efectivo o su equivalencia”.

(6) Código Contencioso Administrativo. Artículo 175. Cosa juzgada. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada ‘erga omnes‘”.

(7) “ART. 66.—Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos (...) 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho” (...).

(8) Sentencia de julio 15 de 2004. Expediente. 13088. Consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié. “En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del decaimiento, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, comoquiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición. No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad. De acuerdo a lo anterior, a juicio de la Sala no procede el fallo inhibitorio con fundamento en los motivos expuestos por la agencia fiscal, pues no obstante la sentencia de inexequibilidad de los artículos en que se sustentó el decreto acusado para su expedición, mientras el acto estuvo vigente produjo efectos y gozó de presunción de legalidad”.

(9) “ART. 3º—Conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución. Para efectos de determinar el valor de la base de liquidación de la contribución para el año 2007 se excluirá, de los gastos de funcionamiento a diciembre 31 de 2006, el grupo 75 costos de producción” (negrillas fuera de texto).

(10) Sentencia de 6 de abril de 2011. Expediente 1687-07. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. “La Sala se abstiene de examinar la aludida pretensión, por antitécnica e improcedente, en consideración a que el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo dispone que en los procesos de simple nulidad (como lo es el presente), cualquier persona podrá pedir que se le tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término para alegar en la primera o única instancia. El papel que cumple el coadyuvante, como su nombre lo indica, se circunscribe a contribuir con argumentos para enriquecer los planteamientos de la demanda, no para adicionar nuevas pretensiones involucrando otras normas acusadas. De aceptar los planteamientos del coadyuvante en los términos expuestos, equivaldría, no solo una adición a la demanda, sino más bien una nueva demanda con todas sus formalidades, lo cual no es posible a través del instituto de la “coadyuvancia” (negrillas fuera de texto)

(11) ART. 52.—Intervenciones adhesivas y litisconsorcial. “Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 19 del Decreto 2282 de 1989”. El nuevo texto es el siguiente: Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o segunda instancia.

El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio. (...).

(12) Sentencia de octubre 28 de 2010. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Radicación 25000232400020050052101.