Sentencia 2007-00047 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Expediente: 43457

Radicación: 190012331000200700047 01

Actora: Doris Salazar Pérez y otros

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS:«Consideraciones

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro de un proceso de reparación directa iniciado por hechos relacionados con una privación injusta de la libertad(3).

7.1. Ahora bien, es importante resaltar que la Nación-Fiscalía General de la Nación es apelante única y, en consecuencia, en virtud de la prohibición de la no reformatio in pejus, consagrada por el artículo 31 de la Constitución Política de 1991, debe la Sala limitarse a analizar los aspectos señalados en su recurso y abstenerse de desmejorar su situación. Al respecto, esta corporación(4) ha considerado que, de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y determinar libremente qué es lo desfavorable al recurrente, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

7.2. También es importante advertir que, como lo ha sostenido esta Sala, si la apelación se interpuso en relación con un aspecto global de la sentencia, por ejemplo, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, el ad quem tiene competencia para pronunciarse sobre cada uno de los elementos que la constituyen y no podría dejar de hacerlo so pretexto de que el apelante no controvirtió expresamente cada uno de ellos, o, peor aún, de que no puede modificarse, en favor de la parte que solicitó expresamente que se le exonerara de responsabilidad, la liquidación de perjuicios efectuada en la sentencia de primera instancia. Al respecto es importante insistir en que, tal como lo afirmó explícitamente la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia que se ha venido citando, “es asunto de lógica elemental que ´el que puede lo más, puede lo menos´”(5).

7.3. Así mismo, es necesario señalar que, en tanto referido a una supuesta privación injusta de la libertad, el presente asunto puede resolverse sin sujeción estricta a su entrada para fallo, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013(6).

II. Validez de los medios de prueba

8. Obran dentro del presente proceso copias simples, auténticas y originales de algunos documentos, así como también declaraciones testimoniales adelantadas en la primera instancia, todos ellos medios de convicción sobre los que la Sala precisa lo siguiente:

8.1. Las copias simples podrán ser valoradas de acuerdo con el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera que informa que cuando las reproducciones informales de documentos han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que éstas las tacharan de falsas, pueden ser valorados y son idóneos para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal(7).

8.2. Respecto al valor probatorio de la indagatoria, se ha sostenido por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 28 de abril de 2014(8) que cuando ésta ha sido rendida dentro del proceso penal, no puede ser objeto de valoración ya que no cumple con los requisitos de la prueba testimonial, en tanto se efectuó sin el apremio del juramento. Sin embargo, no puede desconocerse las finalidades del proceso judicial, cual es establecer la verdad de los hechos.

8.3. La indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez como un medio de prueba de la cual pueden sustraerse consecuencias tanto positivas como negativas para el investigado, lo que no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida de que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios, y que en caso de querer el procesado contribuir con la recta administración de justicia, lo haga a sabiendas de que cuenta con garantías de defensa como es guardar silencio en lo que le perjudica.

8.4. Así pues, la valoración de la indagatoria se justifica con el fin de determinar las circunstancias que fueron libremente expresadas por el señor Oliverio Martínez, respecto a sus vínculos familiares, así como aquellas manifestaciones constitutivas de confesión con relación a los hechos investigados, de lo cual se valió la Nación-Fiscalía General de la Nación para determinar, junto con otros elementos disponibles, la pertinencia de la medida de aseguramiento proferida en su contra. Pero además, resulta admisible su apreciación en tanto existen otras pruebas que serán tenidas en cuenta para efectos de dar solución al problema jurídico suscitado en la presente oportunidad(9).

III. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente aportadas al proceso, se tienen acreditados los siguientes hechos relevantes:

9.1. El 10 de junio de 2004, en el marco de un operativo adelantado por miembros de la Dirección Antisecuestro y Extorsión del Gaula de la Policía Nacional de la ciudad de Cali, fue capturado “en flagrancia” el señor Oliverio Martínez en su residencia ubicada en el municipio de Vijes, Valle del Cauca, como presunto responsable del delito de secuestro simple de la niña Lauren Niret Mamián (copia auténtica del acta de derechos del capturado, sin número, con fecha del 10 de junio de 2004, emitida por la Dirección de Antisecuestro y Extorsión del Gaula de la Policía Nacional, de la ciudad de Santiago de Cali —fl. 21, c. pruebas—).

9.2. El 11 de junio de 2004, la Fiscalía Sexta Especializada adscrita a la Dirección Seccional Popayán de la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de apertura de instrucción en contra del señor Oliverio Martínez y de Doris Salazar Pérez “por los delitos desaparición forzada o secuestro, tipificados en los artículos 165 o 168, 169 del C.P.” de la niña Lauren Niret Mamián, una vez hechas las siguientes consideraciones (copia auténtica de la resolución en mención, proferida dentro del proceso con número de radicado 100.500 (607), —fl . 22-25, c. pruebas—):

(...).

En el presente caso, esta fiscalía mediante providencia de fecha cuatro de mayo del cursante, dispuso avocar el conocimiento de la presente investigación por el presunto delito de secuestro, iniciada por la Unidad de Reacción Inmediata con fundamento en la denuncia penal instaurada por la señora Bianey Mamián Beltrán, quien da cuenta de la sustracción mediante engaños de su hija Lauren Niret Mamián, de diez meses de edad, hechos ocurridos el primero de mayo del año dos mil cuatro, en la manzana 3, lote 73, barrio Nuevo Milenio, de la ciudad de Popayán.

El subintendente José Edgar Otalora Urrea, funcionario investigador adscrito a la Dirección Antisecuestro y Extorsión Gaula Policía- Santiago de Cali, mediante oficio número 01766, datado el 11 de junio del cursante, pone a disposición de la Fiscalía a los señores Doris Salazar Pérez y Oliverio Martínez, mencionando que por información de un ciudadano se tuvo conocimiento que en la vivienda de la población de Vijes Valle se mantenía a una menor que presuntamente fue secuestrada en el departamento del Cauca, adelantadas las labores, de certificación con personal de Gaula Avanzada Popayán, encontrándose que en la Unidad de Reacción Inmediata se había radicado la denuncia número 1173, de primero de mayo del corriente año, instaurada por el delito de secuestro por la señora Bianey Mamián, figurando como ofendida su hija menor Lauren Niret, que se obtuvo la fotografía de la menor la que se puso de presente al informante manifestando este que se trataba de la menor plagiada. Acto seguido, previo consentimiento voluntario de la señora Doris Salazar, se procedió a llevar a cabo registro al inmueble ubicado en la calle (…), zona urbana del municipio de Vijes, encontrando dentro de la vivienda a una menor de un año de edad que correspondía a las características de la hija de la denunciante. Comunica el investigador que cuando se practicaba el procedimiento para el rescate de la menor se hizo presente en la vivienda el señor Oliverio Martínez, quien manifestó que su esposa hacía veinte día había viajado a Popayán y [había regresado] acompañada de su cuñada Rita Salazar y su esposo Oliverio, quienes trajeron a la menor y la dejaron en su casa sin darle explicaciones a él; versión que entra en contradicción con la aportada por la señora Doris Salazar quien relata que la infante fue dejada hace veinte días por su hermana y cuñado y que es hija de otra de sus hermanas de nombre Mabel Salazar.

Dado que el delito por el que se procede es de carácter permanente, pues persiste en el tiempo mientras se tenga privada ilegalmente de la libertada a la víctima, la captura de los señores Doris Salazar Pérez y Oliverio Martínez reúne los parámetros establecidos en el artículo 345 del C.P.P.

Es claro para esta delegada que los hechos denunciados por la señora Bianey Mamián tienen adecuación típica en el Título III, delitos contra la libertad individual y otras garantías, sin que se lograra definir entre el secuestro y la desaparición forzada, pues no se conoció exigencia alguna que permita encuadrar directamente el comportamiento, por lo que procede abril investigación por esas dos conductas punibles con la pertinente imposición de esos cargos, para definir el comportamiento con los elementos probatorios que se recojan con posterioridad.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, este despacho dispone: (...) 1. LIBRAR orden de retención en contra de los señores Doris Salazar Pèrez y Oliverio Martinez ante el Gaula Santiago de Cali-Policía Nacional-Dirección Antisecuestro y Extorsión.

2.- En razón a que los capturados se encuentran privados de la libertad en las instalaciones del Gaula Policía Nacional de la ciudad de Cali, se comisiona a la Fiscal 019 Delegada ante el Gaula Policía Nacional de Cali, para que los escuche en indagatoria (...).

9.3. El mismo 11 de junio de 2004, la Fiscalía 019 Especializada Delegada ante el Gaula de la Policía Nacional llevó a cabo diligencia de indagatoria en la que se recepcionó la declaración del señor Oliverio Martínez, de la cual se extrae respecto a la forma en la que sucedieron los hechos investigados, lo siguiente (copia auténtica del acta de celebración de indagatoria del 11 de junio de 2004, en virtud de la comisión 039 librada por la Fiscalía Sexta Especializada de Popayán, dentro del proceso radicado bajo el número 100500 F.E. 6 —fl. 27-33, c. pruebas—):

(…).

Contestó: Yo soy inocente de esos cargos, yo no me daba cuenta de esto, como le dije yo estaba trabajando, llegué a mi casa el 18 de mayo eran como las seis y media de la tarde y ya la niña estaba en mi casa, estaba con mis niños y estaba mi señora, le pregunté ‘¿y esa niña?’ y me dijo que la había traído Rita y Mabel son hermanas de Doris, yo las distingo (…) Preguntado: Mencione a la Fiscalía en qué fecha fue llevada la menor a mi vivienda y por qué persona, a qué hora? Contestó: Fue el 18 de mayo, me acuerdo que fue después de la fiesta de la madre, no recuerdo qué día era, sólo sé que RITA fue quien la llevó y le dijo a mi señora que se la tuviera quince días, que ella la recogía más adelantico. Un día le dije a mi señora que ‘qué pasaba con esa niña’ que por qué no la recogían, ya que a mí me queda difícil sostener seis bocas y ahora con la niña peor, ella dijo que ya había llamado a Rita y supuestamente mañana sábado venía por ella (…).

Preguntado: [¿] por qué accedió usted a alojar la menor en su vivienda, si recibió alguna contraprestación de parte de qué persona? Contestó: Pues porque era sobrina de mi esposa y supuestamente la iban a dejar solamente quince días, y contraprestación por tenerla ahí no recibí, como le dije antes protesté porque me queda difícil sostener tantas bocas. Preguntado: Mencione a la Fiscalía si sabía ¿de quién era hija la menor? Contestó: Rita dijo que era de Mabel y como mi señora también me dijo lo mismo (...) Preguntado: Mencione a la Fiscalía si sabía que la menor había sido secuestrada: Contestó No doctora no me doy cuenta de eso, ahora que me tienen aquí es que me doy cuenta Preguntado: qué persona cuidó a la menor mientras estuvo en su vivienda. Contestó: Mi señora, es la que estuvo allí, durante el tiempo que la niña estuvo en la casa, ni Rita ni Mabel, fueron a visitarla. Preguntado: ¿Por cuánto tiempo debía permanecer la menor en su vivienda, a quién debería entregarla, en qué fecha y lugar? Contestó: Supuestamente quince días iba a permanecer en la casa y supuestamente Rita iba por ella (...).

Preguntado: Obra dentro de lo actuado declaración rendida por la menor Maryi Lorena Palechor, quien expu[so] que el día primero de mayo del cursante, cuando se encontraba jugando con la menor Lauren Niret se presentó una mujer que manifestó iba de parte de Doris, nombre de la persona que usualmente cuidaba la menor a la casa de Doris, pero esta manifestó que allá no había sido llevada la menor, deduciendo entonces que se la habían ‘robado’, e informando de inmediato estos hechos a la policía. ¿Qué responde a lo declarado por la menor? Contestó: No sé quién será esa muchacha doctora, pero ahora que dice Doris, supongo que no se refiere a mi esposa, porque ella no cuida niños ajenos en la casa. (...) Preguntado: ¿usted permaneció en la ciudad de Popayán el día primero de mayo de 2004, qué lugares y personas visitó y con qué fin? Contestó: No doctora, la última vez que fui a Popayán fue a traer a mi esposa porque estábamos bravos y se fue para Popayán, eso fue hace como cuatro meses (...) Preguntado: Desea corregir, agregar o aclarar algo a la presente diligencia. Contestó: Sólo que yo soy inocente de lo que me acusan, y le pido al fiscal que tenga este caso, que me de mi libertad, porque mis hijos quedaron solos y no quiero que me vayan a descarriar (sic) le pido mi libertad porque soy inocente de todo esto (...).

9.4. El 3 de noviembre de 2004, ante la Fiscalía Sexta Especializada de Popayán, se llevó a cabo ampliación de indagatoria en la que el señor Oliverio Martínez aclaró la información declarada en la primera diligencia, en los términos que, para lo pertinente se citan (copia auténtica del acta de celebración de indagatoria realizada dentro del proceso radicado bajo el número 100.500 —f. 45-50, c. pruebas—):

Preguntanto: Mencione a la Fiscalía en qué sentido desea ampliar su indagatoria Contestó: Yo lo que tengo que decir es que yo soy inocente, que soy una persona que nada [tiene] que ver en eso (...). Que yo pido mi libertad porque mis hijos están en la calle sufriendo, pasando necesidades, ellos están sin apoyo, porque ellos dependen de lo que yo me gane y mi hijo mayor Andrés Felipe Martínez Salazar de 14 años tiene problemas, él es especial (...) a él hay que mantenerlo haciéndolo ver, hay que estar pendiente de él (...) [c]on este problema no se ha podido llevar a controles médicos y el niño está muy mal. Yo le pido que se me arregle este problema porque yo soy una persona inocente y mis hijos dependen de mí y están aguantando hambre. Cuando caímos con mi esposa a la cárcel los niños estuvieron por ahí volteando de un lado para otro en varias casas donde hermanos, donde mi mamá, donde amigos, donde les pudieran dar el bocado de comida, pero lo que pasa es que mi madre es una persona anciana y enferma y ya no los puede cuidar, y ella dependía de mí, de lo que yo le diera. (...)

Preguntado: Menciona la señora Rita Virginia Salazar que ella llevó a la niña Lauren Niret a la casa de Doris ubicada en Vijes Valle el día primero de mayo de 2004 y usted menciona en su indagatoria inicial que la niña fue llevada el día 18 de mayo de 2004. Qué tiene que decir ante lo dicho por la señora Rita Salazar. Se lee la indagatoria en lo pertinente. Contestó: La niña fue llevada a Vijes y cuando yo llegué de trabajar la niña estaba ya ahí, yo iba a verlos niños míos, porque en esa fecha yo ya no estaba viviendo con Doris. Yo no estaba viviendo con Doris desde el 27 de abril de 2004, yo me separé de ella porque ella en esos días se me fue a visitar a la mamá (...) ella se vino para esta ciudad, pero no recuerdo la fecha, ni mes, ni día y yo le pedí el favor a Marleny Orozco que me acompañara a esta ciudad porque yo no conozco y entonces Marleny Orozco me llevó a la casa de Rita y yo ya llegué a Popayán y le dije a Doris que se viniera para la casa a Vijes Valle porque necesitaba entregarle los niños y le dije que yo ya no vivía más con ella y que yo venía a pasarle vuelta a los niños a la casa de vez en cuando y pasarle lo que necesitaban y eso fue así y yo ya no estaba viviendo con ella (...).

Preguntado: Le mencionó su compañera Doris Salazar hasta qué fecha se quedaría visitando a su madre. Preguntado: Mencione a la Fiscalía si su compañera Doris le comentó sobre el viaje a Popayán. Contestó: Ella no me dijo nada, se vino sin permiso (sic) por eso fue la separación, porque a mí no me gustó, porque sin saber en qué andaba (...).

9.5. El 23 de junio del 2004 la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, Seccional Popayán, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación en contra de Oliverio Martínez, Doris Salazar Pérez y otros, como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado -luego adecuado a simple-, en la cual se pronunció respecto al mencionado señor, en los términos que en lo relevante se transcriben a continuación (copia simple de la resolución interlocutoria 0149 del 23 de junio de 2004 proferida dentro del proceso radicado con el número de radicado 100.500 —fls. 35-423 c. 1—; en el plenario también obra copia auténtica de la misma providencia, visible a folios 36 a 42 del cuaderno de pruebas, sin embargo dicha pieza documental se encuentra incompleta en tanto no obra la página 4 de ese proveído, en la cual inician las consideraciones realizadas respecto al caso en cuestión):

(...).

Consideraciones del despacho

Establece el artículo 14, transitorio del actual código de procedimiento penal que en los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados es obligatorio resolver situación jurídica y en caso de darse los presupuestos establecidos en el artículo 356 del código de procedimiento penal procede la detención preventiva.

En el presente caso hay que partir del hecho que el día sábado primero de mayo del 2004, fue sustraída de su humilde vivienda mediante engaño la niña Licet Lauren Mamián de tan sólo diez meses de nacida, cuando era cuidada por la menor Marly Lorena Plechor aprovechando que su progenitora señora Bianey Mamián Beltrán se encontraba laborando o trabajando como expendedora del juego de azar llamado chance.

Relata en su indagatoria Rita Virginia Salazar Pérez que su hermana Doris Salazar Pérez tenía problemas con una pareja de españoles ya que ella se había comprometido de conseguirles a los extranjeros una niña para ser adoptada y que incluso se contempló la posibilidad de hacerles entrega de la hija de Doris, que ella vino en el mes de abril desde Vijes hasta Popayán con la única finalidad de conseguir la niña y que habló con muchas personas de la Calle 13, y ante la imposibilidad de conseguir la niña con la colaboración de Hermes Bolaños y de otra persona que en su decir se conoce con el alias de La Mocha decidieron arrebatar la niña de una vecina, con la única finalidad de cumplirles a los españoles.

Si analizamos lo dicho por Doris Astaiza Gurreite persona esta vecina de la madre de la niña y quien era la encargada de cuidarla a mediados de abril estuvo en su residencia una persona de similares características físicas a las de Doris Salazar Pérez solicitándole le entregara la niña, pero ella se negó. Igualmente Doris Salzar Pérez en desarrollo de su injurada acepta haber estado en Popayán durante un mes, es decir, durante abril, fue tanta la angustia de conseguir una niña que hasta intentaron llevarse la hija de Luz Mireya Caicedo (folio 60) sino que a Doris Salazar le dio miedo.

El hecho real fue que se cometió un secuestro siendo víctima la menor Licet Lauren Mamián, a la luz del artículo 169 del Código Penal que de acuerdo al informe de policía 01766 Fui Gaula (folio 17) la niña fue rescatada por este grupo mediante operativo llevado a cabo el día 11 de junio de 2004 en la vivienda de Doris Salazar Pérez y Oliverio Martinez, es decir que la captura de los citados se produjo en flagrancia, que más que en su residencia o vivienda se encontró una niña secuestrada y que las autoridades representada[s] por los miembros del Gaula realizaron el operativo, no al azar, sino que este fue fruto de arduas labores de inteligencia y básicamente por la colaboración de la ciudadanía, frente a estas dos personas se reúnen a cabalidad [los] requisitos exigidos por el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal para dictarles la medida de aseguramiento, aunado a la flagrancia se encuentra la grave sindicación que les hace la señora Rita Virginia Salazar Pérez al momento que les hace la señora Rita Virginia Salazar Pérez al momento de rendir su injuriada con la buena fortuna que los cargos se hicieron bajo la gravedad del juramento es decir la prueba fue arrimada con las formalidades legales.

Respecto a la responsabilidad de Rita Virginia Salazar Perez y su esposo Eduardo Sapuyes Bolaños, nos basta leer lo narrado en sus indagatorias para concluir que estamos simple y llanamente frente a una confesión, medio probatorio válido y legal y suficiente para derivar una responsabilidad de carácter penal, aceptan haber recibido la niña de manos de Helmer Bolaños, de haber sido Rita Virginia la persona que llevó la niña hasta Veges a la casa de Doris y haberse beneficiado con la suma de ciento cincuenta mil pesos $ 150.000.oo por haber transportado a la menor, es decir hubo un fruto o lucro como resultado del secuestro. Eduardo Sapuyes Bolaños sabía todo sobre el secuestro de la niña según su propio dicho, se encontraba únicamente con su mujer cuando Helmer les hizo la entrega física de la niña para que la llevara a Doris, tanto es así que cuando se enteró que la niña era de su vecina fue hasta la casa de DORIS, para decirle que devolviera la niña y que Doris no aceptó (folio 74).

En cuanto a lo dicho por Doris Salazar Perez y Oliverio Martínez de que la niña que fue rescatada en su casa era de una hermana de Doris, por el momento no tiene ningún soporte probatorio, es todo lo contrario, parece ser una coartada para evadir su responsabilidad, para aclarar este punto se debe llamar a Mabel Salazar y mediante investigación establecer si ella dio a luz una niña que el 1 de mayo de 2004 tuviera diez meses aproximadamente.

Referente a lo dicho en un escrito por Oliverio Martinez de que él es ajeno a los hechos, esto no se ajusta a la verdad procesal ya que allí figura que vendió una motocicleta con el único objeto de pagarle a Helmer Bolaños la suma de un millón ochocientos mil pesos $ 1.800.000.oo como contraprestación por haber conseguido a la niña, si fuera ajeno o desconociera lo que estaba pasando en su propia casa, porque tenía que vender su moto y entregar el dinero.

De las pruebas obrantes, hasta este momento se deriva que con este secuestro se obtuvo un provecho ilícito al menos para Helmer Bolaños y para Rita Virginia Salazar Pérez adquiriendo por este hecho el carácter de secuestro extorsivo, ya que la norma, artículo 169, no exige que la víctima a los familiares (sic) sean las personas que paguen alguna contraprestación, la exigencia es que se obtenga un provecho o cualquier otra utilidad, como en el presente caso.

9.6. El 17 de diciembre de 2004, la Fiscalía Delegada Sexta ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados, Seccional Popayán, resolvió negativamente una petición de libertad provisional que había sido elevada por la defensora judicial de Oliverio Martínez(10). No obstante, en proveído de calificación del sumario del 24 de febrero de 2005, esa misma autoridad dispuso precluir el proceso de instrucción y ordenar la libertad inmediata del referido señor —la cual se hizo efectiva el 25 de febrero de 2005—, al tiempo que, dictó resolución de acusación en contra de Doris Salazar Pérez y otros. La decisión referida cobró ejecutoria el día 8 de marzo de 2005. En su parte considerativa, se señaló (copia simple de la resolución interlocutoria 222 del 17 de diciembre de 2004 —f. 51-64 c. 1—; copia auténtica de la boleta de libertad 006 del 24 de febrero de 2005 con firma del Fiscal Sexto Especializado de Popayán y sello de la Penitenciaría Nacional “San Isidro” de Popayán del 25 de ese mismo mes y año —f. 65, c. pruebas—; copia auténtica de la constancia de ejecutoria —con fecha del 8 de marzo de 2005— de la Resolución 222 del 17 de diciembre de 2004, proferida por la Fiscalía Delegada Sexta ante los Jueces Penales del Circuito Especializados —f. 67, c. pruebas—):

(...).

El otro sindicado señor Oliverio Martínez se acogen los planteamientos hechos tanto por la doctora Emma Vernaza Niño como por su defensora, ya que según Rita Virginia el vendió la moto para recolectar el dinero para entregarlo por la niña, pero la verdad no hay prueba de ello, de las cartas entregadas por Rita Virginia el día de la ampliación de su indagatoria, de la indagatoria del mismo Oliverio y su declaración, el hizo lo posible para evitar el problema, tanto es así que de la lectura de la primera intervención ante la autoridad hay una parte donde le dijo a su esposo Doris que el vendía la casa si fuere necesario para evitar que ella es decir Doris se metiera en problemas, en cuanto a la venta y propiedad de la motocicleta, no obra prueba que realmente él la haya vendido con dicha finalidad, lo contrario creemos que el dinero entregado a Eduardo y que este a su vez le entrego a Elmer pudo ser el fruto de la liquidación y el trabajo de Doris en los motelos (sic) Paz y Amor y la finca (tampoco hay prueba al respecto), pero tratándose de personas de dónde sacaron el dinero? Pero en fin [no] es [ese] el objeto de la presente investigación.

Al no existir prueba de la responsabilidad de Oliverio Martínez en la comisión del secuestro, sino lo contrario en su decir él se fue para donde su mamá porque Doris se había venido sin su consentimiento para Popayán, es procedente dar aplicación al artículo 399 del código de procedimiento penal y precluir la investigación en aplicación del principio del indubio pro reo es decir la duda a favor del sindicado.

Debido a la preclusión el señor Oliverio Martínez debe recuperar su libertad en forma inmediata.

Los otros sindicados es decir Rita Virginia Salazar Pérez y su esposo Eduardo Supueyes Bolaños, su participación es clara, RI[TA] ayudó a Doris a buscar una niña por la calle 13, Eduardo contactó a Doris con Elmerbolañós, Rita llevó la niña el primero de mayo hasta Vijes, le daba comida en su casa al otro secuestrador es decir Elmer, se enteraron ese mismo día de la pérdida de la niña y guardaron silencio, si ese mismo día primero de mayo ellos le dicen a los vecinos le cuentan la verdad tal vez no hubiese denuncia, y estaríamos en el peor de los casos frente a un atenuante del artículo 171, pero ellos guardaron silencio, al otro día viaja Eduardo a Vijes y trae el dinero para darle a Elmer, es decir había un acuerdo entre ellos, ya sabían que estaban frente a un delito y sin embargo continuaron adelante con su ejecución.

Ellos hospedaron en su casa a Doris sabiendo que ella andaba buscando una niña y es elemental que las personas, no se regalan, ni se venden y hasta el más ignorante lo sabe, por lo tanto ellos deben responder en la autoría por el secuestro.

Comparte este despacho los planteamientos de la defensa de Oliverio y de Doris en el sentido de modificar la calificación jurídica, efectivamente a la madre de la menor nunca le exigieron dinero y si bien es cierto que hubo un desembolso de dinero por parte de Doris en beneficio de Elmer este fue parte de los acuerdos, es decir Doris se convierte en determinadora y financiera del injusto penal, y Rita se benefició en la suma de ciento cincuenta mil pesos como contraprestación por haber transportado la niña desde Popayán hasta Vijes y la suma restante transportado la niña desde Popayán hasta Vijes y la suma restante fue para Elmer Bolaños del millón ochocientos mil pesos $ 1.800.000.oo que le entregó a Doris A Eduardo y que él los transportó hasta Popayán.

(...).

Concluyendo de conformidad con lo expuesto la determinadora y quien financió el secuestro fue Doris Salazar Pérez y Eduardo Sapueyes Bolaños y Rita Virginia Salazar Pérez prestaron todo su concurso, su residencia, su tiempo, encubren la verdadera identidad de Elmer y su participación en el secuestro fue necesario[,] por consiguiente son coautores del delito. Lo anterior se prueba fácilmente con la confesión de Rita Virginia y de Eduardo Sapuyes Bolaños y de las sindicaciones que ellos hacen en contra de Doris.

9.7. La señora Doris Salazar Pérez era la compañera permanente del señor Oliverio Martínez para el momento de la privación injusta de la libertad (copia auténtica del acta de celebración de indagatoria del 11 de junio de 2004, en virtud de la comisión 039 librada por la Fiscalía Sexta Especializada de Popayán, dentro del proceso radicado bajo el número 100500 F.E. 6 —fls. 27-33, c. pruebas—; copia auténtica del acta de celebración de indagatoria del 3 de noviembre 2004 realizada por la Fiscalía Sexta Especializada de Popayán, dentro del proceso radicado bajo el número 100.500 —fls. 45-50, c. pruebas—; copia auténtica de la boleta de libertad 006 del 24 de febrero de 2005 con firma del Fiscal Sexto Especializado de Popayán y sello de la Penitenciaría Nacional “San Isidro” de Popayán del 25 de ese mismo mes y año —fl. 65, c. pruebas—; declaraciones juradas rendidas por José Jairo Narváez, Luis Mario Tello Rojas, César Augusto Meñaca Meñaca, Elizabeth Zapata y María Cecilia Barco Gonzáles -quienes comparecieron en calidad de vecinos y vecinas de la demandante-, donde se hace referencia a Doris Salazar como la compañera permanente del señor Oliverio Martínez —f. 117-132 c. pruebas—).

9.8. El señor Oliverio Martínez(11) era el padre —y Doris Salazar Pérez, la madre— de Luis Fernando, Luis Miguel, Juan Esteban y Ana Karina Martínez Salazar, el hijo de Enelia Martínez, y el hermano de Alba Luz Jiménez Martínez, Eliecer, José Rodrigo, Javier, Rosaura, Gloria Patricia, Trinidad, Luz María y Myrian Martínez (copias auténticas de registros civiles de nacimiento —fls. 8-12, c. 1—; declaración rendida por José Jairo Narváez, donde se hace referencia a Enelia Martínez como la madre del señor Oliverio Martínez —f. 119, c. pruebas—; copia auténtica de la boleta de libertad 006 del 24 de febrero de 2005 con firma del Fiscal Sexto Especializado de Popayán y sello de la Penitenciaría Nacional “San Isidro” de Popayán del 25 de ese mismo mes y año, donde figura como madre y compañera las señoras Enelia Martínez y Doris Salazar Pérez, respectivamente —f. 65, c. pruebas—; generales de ley contenidos en el acta de celebración de indagatoria del 11 de junio de 2004(12), en virtud de la comisión 039 librada por la Fiscalía Sexta Especializada de Popayán, dentro del proceso radicado bajo el número 100500 F.E. 6 —fls. 27-33, c. pruebas—, donde el señor Oliverio Martínez señaló como madre y hermanos a “Enelia Martínez (…) Javier Martínez, Luis Carlos Martínez, Trina Martínez, Marina Martínez, Gloria Martínez, Alba Luz Martínez, Rosalba Martínez, Myrian Martínez (...) ).

IV. Problema jurídico

10. Procede la Sala a determinar si en el presente caso se estructura responsabilidad administrativa en cabeza de la entidad demandada, Nación–Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la privación de la libertad del señor Oliverio Martínez ocurrida entre el 10 de junio de 2004 y el 25 de febrero del 2005, por la cual se la condenó en primera instancia. Para tal efecto, deberá darse solución a los siguientes interrogantes:

10.1. En primer lugar, tendrá que establecerse si la preclusión de investigación que favoreció al señor Oliverio Martínez, al sustentarse en la falta de pruebas en su contra y, por tanto, en que no se demostró que hubiere cometido el hecho punible perseguido, debe ser analizado bajo la óptica de la falla del servicio o, por el contrario, de acuerdo al régimen de responsabilidad objetivo.

10.2. Fijados los anteriores parámetros, estos deberán aplicarse al caso concreto, con el propósito de verificar si en el mismo, se cumplen los requisitos necesarios para que sea procedente la indemnización de los daños causados a favor de la demandante, los hijos, la madre y los hermanos del privado. Finalmente, la Sala evaluará si se presenta el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad.

V. Análisis de la Sala

11. Vistos los elementos probatorios obrantes en el expediente, se tiene probado el daño generador de perjuicios en la parte demandante, comoquiera que está debidamente acreditado que el señor Oliverio Martínez estuvo privado de su libertad -por el término de —ocho meses y quince días— entre el 10 de junio de 2004 y el 25 de febrero del siguiente año, momento en el cual recuperó su libertad, lo cual se produjo en virtud de una investigación penal que fue adelantada en su contra como presunto autor del delito de secuestro simple por parte de la Fiscalía Delegada Sexta ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, Seccional de Popayán-Cauca -supra párr. 9.1.-9.6.-.

11.1. En virtud de ello está demostrada la configuración de un daño en cabeza de sus cinco hijos, su compañera sentimental, sus seis hermanas y tres de sus hermanos, toda vez que, conforme con las reglas de la experiencia, se infiere el sentimiento de angustia por el encarcelamiento de su consanguíneo. Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Corporación así lo ha considerado(13):

(…).

Para la Sala es razonable inferir la existencia de un daño moral sufrido por una persona que, como el señor Juan Alberto Caicedo, ha sido privada de su libertad. Igualmente, la Sala tiene establecido que si se acredita el nexo de parentesco entre dos personas, también es posible inferir el perjuicio padecido indirectamente por una persona, debido al daño irrogado a un ser querido como víctima directa del actuar lesivo de la administración.

11.2. Por lo tanto, no le es exigible a los familiares de Oliverio Martínez -quienes se encuentran dentro de los grados primero y segundo de consanguinidad-, un esfuerzo probatorio adicional al de acreditar el parentesco. No obstante, el sufrimiento generado en los hijos y hermanos por la privación a la que fue sometido el mencionado señor quedó demostrado con las declaraciones juradas rendidas por José Jairo Narváez, Luis Mario Tello Rojas, César Augusto Meñaca Meñaca, Elizabeth Zapata y María Cecilia Barco Gonzáles -supra párr. 9.8-.

11.3. Así mismo, quedó acreditado que la señora Enelia Martínez -quien dentro las diversas piezas documentales obrantes en el plenario, fue referida reiteradamente como la progenitora de Oliverio Martínez -supra párr. 9.8-, padeció sentimientos de dolor, congoja, y en general, tuvo que soportar aquellas consecuencias negativas que se derivaron directamente de la privación de la libertad del señor Martínez. Frente a ello, la Sala considera que, si bien no consta la prueba solemne que permita acreditar su relación de parentesco en calidad de madre, con base en las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica resulta pertinente reconocerla como víctima dentro del mismo orden de afectación de aquellos quienes demostraron el vínculo de consanguinidad.

11.4. También quedó acreditado, por vía de inferencia, que la señora Doris Salazar Pérez, compañera sentimental y madre de sus hijos, además de soportar también una privación de su libertad, padeció el perjuicio moral adicional, derivado de la restricción injustificada del derecho de locomoción de su -para ese entonces- pareja, el señor Oliverio Martínez -supra párr. 9.7. y 9.8-.

12. En cuanto al régimen de responsabilidad, es pertinente poner de presente que la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(14).

12.1. Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas entre sí, tienen que resolverse de la misma forma, pues se insiste, el juez puede, en cada caso concreto, considerar válidamente que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifiquen la aplicación de un título o una motivación diferente.

12.2. Sin embargo, en los eventos en los cuales se advierta la existencia de una falla en la prestación del servicio, el juzgador debe preferir este título a los de carácter objetivo, con el fin de dejar en evidencia el error cometido y así permitir que el fallo se convierta en una herramienta para evitar que el daño antijurídico se vuelva a producir y, además, para advertir sobre la posible repetición que pueda intentar el Estado contra el funcionario o empleado público que, en el cumplimiento de las funciones o tareas estatales, ocasionó el daño con culpa grave o dolo(15).

12.3. Dentro del sub lite la parte recurrente indica que el daño invocado en la demanda, esto es la privación de la libertad del señor Oliverio Martínez no comportó una falla del servicio por el hecho de haber sido vinculado, por parte de la Fiscalía Delegada Sexta ante los jueces penales del circuito especializados, Seccional de Popayán-Cauca, a la investigación penal, ni por la imposición de la medida de aseguramiento que fue proferida en el transcurso de la investigación penal, toda vez que el procedimiento adelantado se ajustó a las competencias constitucionales y los requisitos legales correspondientes, esto es, por haber sido encontrado en flagrancia -supra párr. 9.1. y 9.5.-.

12.4. Respecto a dicho argumento, la Sala recuerda que la legislación penal vigente para la época de los hechos, esto es el Ley 600 de 2000, en su artículo 120, establecía la competencia de los fiscales delegados ante los jueces de circuito, municipales y promiscuos: investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los presuntos responsables de las conductas punibles cuyo juzgamiento esté atribuido en primera instancia a los jueces del circuito y municipales. En cuanto al ejercicio de la función investigativa y de instrucción en cabeza de los persecutores penales especializados, el precitado estatuto procesal establecía en el artículo 356, respecto de la medida de aseguramiento que:

Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.

Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad (se resalta).

12.5. Por otro lado, el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 establecía que:

Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata. En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite.

Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente. El Fiscal General de la Nación o su delegado dispondrán del mismo término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha.

12.6. Así mismo, respecto al allanamiento de morada, el artículo 294 ibídem establecía que en casos de flagrancia cuando se estuviera cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía Judicial podía ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siguiera ejecutando la conducta.

12.7. Ahora bien, conviene recordar que el artículo 28 de la Constitución Política de 1991 consagró las circunstancias en las cuales el derecho fundamental de libertad puede ser restringido, bien como pena o medida de aseguramiento, a saber: (i) mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) cumplimiento de las formalidades legales, y (iii) la existencia de motivos previamente definidos en la ley.

12.8. La Corte Constitucional ha señalado que la privación de la libertad, en tanto medida de aseguramiento, no quebranta la presunción de inocencia comoquiera que dicha medida tiene carácter preventivo y no sancionatorio, tampoco desvirtúa per se la presunción de inocencia, dado su carácter precario, que no hace viable que se le confunda con la pena, aunque, por razones de justicia y equidad sea posible computar el tiempo de la detención como parte de la misma(16). Sin embargo, además de cumplir con las exigencias constitucionalmente señaladas, esta modalidad de medida de aseguramiento debe responder a unas finalidades muy concretas relacionadas con la posibilidad de adelantar en debida forma el procedimiento investigativo:

(...).

El propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y no sancionatorio. Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de la investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al proceso y la efectividad de la eventual sanción que llegare a imponerse. La detención persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción(17).

12.9. Al respecto, tras analizar la resolución del 23 de junio de 2004 -supra párr. 9.5.-; se encuentra que los elementos extraídos por el operador investigativo de las pruebas recolectadas al expediente penal, esto es, entre otras, i) la declaración de la adolescente que se encontraba a cargo de la niña secuestrada, iii) la declaración de la señora que usualmente adelantaba el cuidado personal -temporal- de la niña Licet Lauren Mamián, iii) el acta de la diligencia de registro practicada en la residencia de la señora Doris Salazar Pérez, en donde fue encontrada la niña Licet Lauren Mamián, iv) las indagatorias rendidas por las personas investigadas, entre ellas, la demandante y el señor Oliverio Martínez; fueron elementos que constituyeron para el agente fiscal graves indicios para, a la luz del artículo 356 de la Ley 600 de 2000, proferir la medida de aseguramiento en contra del señor Oliverio Martínez.

12.10. Conforme a dicha decisión, la Sala observa que la medida de aseguramiento de detención preventiva proferida por la Fiscalía Sexta Delegada Sexta ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, Seccional de Popayán fue adoptada con fundamento en indicios graves provenientes de medios de prueba válidamente producidos y recolectados, en tanto así lo consideró el ente acusador de forma legítima y autónoma en la resolución del 23 de junio de 2004 -supra párr. 9.4-; de las cuales, más allá de las consideraciones jurídicas rendidas en el marco de su independencia y labor como órgano persecutor, no demuestran irregularidades o violación al régimen constitucional y legal vigente para esa época. De modo que, respecto a la emisión de tales decisiones no sería posible señalar que la Nación-Fiscalía General de la Nación incurrió en falla del servicio.

12.11. No obstante, recuerda la Sala que en materia de privación injusta de la libertad, se ha considerado que la responsabilidad del Estado se compromete no solamente por virtud del régimen subjetivo estructurado en la falla del servicio, sino también por un régimen objetivo de responsabilidad que inicialmente tuvo como fundamento legal lo dispuesto por el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, a cuyo tenor:

Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

12.12. En interpretación de dicho artículo, el criterio de esta corporación en relación con la responsabilidad que le asiste al Estado por los casos de injusta privación de la libertad, es que al damnificado no le es necesario probar que la autoridad judicial incurrió en algún tipo de falla para que se origine dicho deber de reparar, sino que le basta con acreditar que se le generó un daño derivado de la medida privativa de la libertad que le fue impuesta en un proceso judicial que finalmente culminó con una decisión favorable a su inocencia, porque se hubiese determinado que el hecho objeto de pesquisa no existió, éste no se constituía en un delito, o como privado de la libertad no hubiese sido el autor de la conducta punible investigada, eventos de responsabilidad que se han colegido de carácter objetivo. De esta manera, se advirtió:

En este orden de ideas, se señala que de manera unánime, la Sala ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente(18), con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.

En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aquél(19).

12.13. Igualmente, se ha señalado que el anterior criterio objetivo de responsabilidad por los eventos contemplados mayoritariamente en la normativa procesal penal del año 1991, rige y es aplicable a pesar de que para el caso concreto que se resuelva hubiesen entrado en vigencia la Ley 270 de 1996 y la Ley 600 del 2000, cuyo artículo 535 derogó expresamente el código de procedimiento penal aludido.

12.14. Al respecto, conviene precisar que a pesar de que en el sub lite el compañero permanente de la demandante hubiera sido privado en vigencia del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, de conformidad con el cual “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”, ello no es óbice para abordar exclusivamente la responsabilidad del Estado con fundamento en el criterio de responsabilidad objetivo expuesto. Al respecto, se debe tener en cuenta que al revisar el proyecto de dicha ley estatutaria, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996(20), condicionó la declaratoria de exequibilidad del que sería el artículo 68, en estos términos:

Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención (…). Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible.

12.15. Sobre las consideraciones referenciadas, la Sala Plena de la Sección Tercera ha señalado que no obstante el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, lo cierto es que dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución Política para derivar el derecho a la reparación en forma objetiva cuando de una actuación legítima del Estado adelantada en ejercicio de la actividad judicial y punitiva se causan daños antijurídicos a las personas, en tanto éstos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede en los eventos en que las personas son privadas de la libertad durante una investigación penal a pesar de no haber cometido ningún hecho punible, situaciones que evidentemente se equiparan a los casos a los que se refería el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991(21).

12.16. En el mismo sentido, la jurisprudencia ha señalado que las hipótesis de responsabilidad objetiva establecidas en el Decreto 2700 de 1991, con independencia de su derogatoria, continúan siendo aplicables a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, no por una aplicación ultractiva de dicho precepto, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo, puesto que, en virtud del principio iura novit curia, el juez puede acoger criterios de responsabilidad objetiva o subjetiva para respaldar su decisión. Al respecto se indicó:

Es importante precisar que las hipótesis establecidas en el artículo 414 del C.P.P. de 1991 (Decreto-Ley 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por una perspectiva objetiva de responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos es el objetivo, inclusive con posterioridad a la ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Corporación(22).

En consecuencia, la Subsección no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere ello significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

Es decir, cuando se absuelve al procesado porque el hecho no existió, no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa.

Lo anterior, lejos de suponer una aplicación ultractiva del derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, implica el reconocimiento de que en esos supuestos resulta injustificado imponer al administrado la carga de acreditar que la administración pública incurrió en una falla del servicio. Por el contrario, la fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de circunstancias (el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o el hecho no constituía conducta punible), refuerza la idea de que bajo esas premisas impera un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso(23).

12.17. De acuerdo con estos lineamientos, respecto a la privación de la libertad que se produjo a partir de la resolución del 23 de junio de 2004 -supra párr. 9.5.- encuentra procedente la Sala el estudio de responsabilidad de carácter objetivo en virtud de la cual no es necesario probar que la autoridad judicial incurrió en algún tipo de falla; a la persona damnificada le basta con acreditar que contra ella se impuso una medida privativa de libertad en el trámite de un proceso judicial o investigación penal, que culminó con una decisión favorable a su inocencia y que en consecuencia, le causó un daño con ocasión de la detención. Con esa demostración, surge a cargo del Estado la obligación de indemnizar los daños sufridos.

12.18. Para la Sala es claro que la preclusión de la investigación penal a favor del señor Oliverio Martínez, plenamente acreditada con la resolución de calificación del sumario del 17 de diciembre de 2004 en el cual se dispuso su libertad inmediata -supra párr. 11.4.-, se produjo por ausencia de pruebas que indicaran que el sindicado había cometido el hecho punible que fue perseguido por el ente acusador. Circunstancia que, en últimas, implica, a juicio del juez penal, no cometió el hecho punible.

12.19. En esa medida, se considera posible imputar la privación de la libertad de Oliverio Martínez a la Nación-Fiscalía General de la Nación, toda vez que en este juicio de responsabilidad extracontractual del Estado, la ausencia de pruebas sobre la comisión del delito que se investiga y el que las que existan en el expediente no puedan conllevar a inferir la responsabilidad penal del acusado, se equipara a que el aludido no cometió la conducta típica, antijurídica y culpable por la que se le indagó, lo que de una parte, cabe destacar que no se equipara propiamente a la aplicación del principio de favorabilidad establecido a favor del detenido —in dubio pro reo— a pesar de que el mismo hubiera sido invocado someramente en la decisión absolutoria(24), y de otro lado, coincide con uno de los eventos que en su tiempo fueron previstos por el artículo 414 del Decreto ley 2700 de 1991, y que actualmente se identifican jurisprudencialmente con casos en los que procede la atribución objetiva de la privación injusta para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado.

12.20. Pero incluso, aunque se estuviera en un evento en el que la absolución se hubiere producido como consecuencia de la aplicación del mencionado principio in dubio pro reo, dicha circunstancia no modificaría el sentido de la presente providencia y el régimen de imputación objetivo indicado, teniendo en cuenta que mediante sentencia del 17 de octubre de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado(25) concluyó que en esos eventos el título jurídico a aplicar es el daño especial, régimen que, como los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y aplicados por vía jurisprudencial luego de su vigencia, también se enmarca dentro del campo de la responsabilidad objetiva(26).

12.21. Así las cosas, es preciso concluir que la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Oliverio Martínez le es plenamente atribuible a la Nación-Fiscalía General de la Nación, habida cuenta de que aquél no se encontraba en el deber jurídico de soportar la detención respectiva, en tanto no había cometido el delito por el que se le indagó y acusó, manteniéndose incólume su presunción de inocencia. En virtud de lo cual, de no presentarse causal eximente de responsabilidad, esa autoridad deberá resarcir los perjuicios que hubieran sido objeto de la demanda de reparación directa que se encuentren fehacientemente demostrados y que hubiesen sido reconocidos por el tribunal de primera instancia, comoquiera que no se puede olvidar que el presente asunto se conoce en virtud del único recurso de apelación interpuesto por el extremo pasivo de la litis.

12.22. Ahora bien, sobre el hecho de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad, esta Corporación ha manifestado que se aplica en los eventos en los cuales la persona privada de la libertad -con su actuación exclusiva y determinante- fue quien dio lugar a que se profiriera la medida de aseguramiento. Al respecto, el numeral 6 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(27) establece esta posibilidad, al preceptuar que:

(…) Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (…).

112.23. Adicionalmente, la Ley 270 de 1996 en su artículo 70 señaló que el hecho de la víctima da a lugar a exonerar de responsabilidad al Estado, así: “(…) [e]l daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (…)”. La Corte Constitucional respecto de la disposición precitada manifestó que dicha norma es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa”(28).

12.24. Teniendo en cuenta el fundamento normativo citado, y lo señalado por la Corte Constitucional, esta Corporación ha indicado que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino del proceder -activo u omisivo- de la propia víctima(29).

12.25. Es indispensable insistir en que si bien es cierto que, en virtud del principio de la presunción de inocencia, la sentencia absolutoria proferida en favor de un sindicado implica que este último no estaba en el deber jurídico de soportar la detención preventiva de la que fue objeto y que, por lo tanto, resultó injusta; también lo es que, de haber sido impuesta en virtud de su actuar doloso o culposo, en los términos del artículo 63 del Código Civil(30), el daño antijurídico por ella causada -la privación de su libertad- no es imputable a las autoridades que impusieron y prolongaron la medida, sino a su propio hecho. En otras palabras, en los casos de demandas resarcitorias por privaciones injustas de la libertad, el análisis del grado de incidencia que, en la generación del daño, tuvo el hecho de la víctima, no tiene que ver con la antijuridicidad de aquel —establecida en virtud de la decisión absolutoria—, sino con su imputabilidad.

12.26. Así pues, el estudio de esa causal eximente de responsabilidad no puede, de ninguna manera, llevar a poner en entredicho la inocencia del sindicado —declarada ya por el juez competente para ello—, o el carácter injusto de la detención de la libertad padecida —derivado de la decisión final absolutoria—; aunque, sin lugar a dudas, sí supone admitir que dicha privación puede ser imputable a la misma víctima cuando quiera que, por haber actuado de forma dolosa o gravemente culposa en términos civiles, esto es, con incumplimiento de los deberes de conducta que le eran exigibles, se expuso al riesgo de ser objeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva.

12.27. Dentro del presente caso considera la Sala que la investigación penal que fue adelantada en contra de Oliverio Martínez y que derivó en la privación injusta de su libertad por el término de ocho meses y quince días, no se produjo en virtud de un accionar doloso o gravemente culposo desplegado por parte de él. En efecto, quedó demostrado dentro del plenario -supra párr. 9.3. y 9.5.- que el referido señor desconoció la forma y finalidad con la que su compañera permanente había tomado a la niña Lauren Niret Mamián y la había mantenido sustraída de su familia, en su residencia en el municipio de Vijes, Valle del Cauca. Lo anterior sumado al hecho de que para el momento de los hechos investigados, no se encontraban conviviendo bajo el mismo techo, dada la circunstancia de transición en la que se encontraba su relación marital.

12.28. En efecto, se observa que Oliverio Martínez se limitó a confiar, de buena fe, en las explicaciones expresadas y el accionar de su compañera permanente Doris Salazar Pérez al mantener a la niña Lauren Niret Mamián en su residencia. Por lo que, la forma de actuar que fue desplegada por el mencionado señor, a todas luces irreprochable, no tenía por qué derivar en una investigación penal que a la postre culminó, luego de ocho meses y quince días de privación de la libertad, en preclusión de la misma. Ante lo cual, a juicio de la Sala, no se encuentra demostrado el hecho exclusivo y determinante de la víctima como causal eximente de responsabilidad respecto al directamente afectado por el daño demandado.

12.29. Por otro lado, se encuentra que la investigación penal que fue adelantada en contra del señor Oliverio Martínez se produjo en virtud de la conducta que fue desplegada por la señora Doris Salazar Pérez, quien conviene decir, fue víctima indirecta del daño alegado dentro del sub exámine. Ello quedó demostrado con la manifestación expresada por él en la audiencia de ampliación de indagatoria, así como también en la resolución que precluyó la investigación en su contra, tanto así, que en ese mismo proveído, la Nación-Fiscalía General de la Nación resolvió proferir resolución de acusación en contra de la demandante, esto es, continuar con el procedimiento penal por su presunta responsabilidad en el hecho perseguido por el ente acusador -supra párr. 9.5. y 9.6.-.

12.30. Observa la Sala que, en efecto, fue el accionar mismo de la demandante, quien como quedó demostrado en el plenario, mantuvo a la niña Lauren Niret Mamián lejos de su familia y sustraída de la libertad en su residencia en el municipio de Vijes, Valle del Cauca, lo cual, para el ente investigador fue un hecho constitutivo del delito de secuestro simple, en circunstancia de flagrancia, comoquiera que al momento de la intervención de la autoridad policial dicha menor de edad se encontraba en el domicilio de la señora Doris Salazar Pérez -supra párr. 9.5.-.

12.31. Ese hecho, es suficiente para comprobar que la demandante actuó con toda la intención de, al menos, mantener a la niña Lauren Niret Mamián sustraída de su libertad y separada de su madre, y fue precisamente esa conducta la que dio lugar a que al señor Oliverio Martínez le fuera adelantada la investigación penal que dio lugar a su privación injusta. Si bien es cierto que, el daño autónomo generado sobre la demandante —quien fue igualmente privada de la libertad— es independiente de la presente causa, y aun cuando el mismo no fue demandando dentro del sub exámine, también lo es que, aquel que sustentó las pretensiones del libelo introductorio, es decir, por los perjuicios morales —el sufrimiento y congoja— que pudieron generarse en la señora Doris Salazar Pérez en virtud de la restricción injustificada del derecho de locomoción de su compañero permanente, fueron ocasionados por su propia actuación dolosa, de forma exclusiva y determinante.

12.32. Sin embargo, conviene aclarar igualmente que no ocurre lo mismo respecto a los perjuicios sufridos por la madre, hijos/hijas, hermanos y hermanas de Oliverio Martínez, quienes en nada intervinieron para la producción del daño aquí demandado -o al menos, así no pudo demostrarlo la Nación-Fiscalía General de la Nación-; Pero sí, tuvieron que soportar de forma injustificada las terribles consecuencias de tener a su hijo, padre y hermano privado de la libertad, más aún cuando directa —para el caso de su progenitora, y descendientes— o indirectamente -en el evento de sus otros consanguíneos- se vieron afectados moral y económicamente por la ausencia de quien, en el primer caso, era el proveedor económico de la familia. Hecho ante lo cual, tuvieron que acudir en su auxilio el segundo grupo de sus familiares, quienes se hicieron cargo de los hijos e hijas del mencionado -supra párr. 9.6 y 9.8. notas al pie n.° 10 y 12-.

12.33. En consecuencia, para la Sala es claro que la condena impuesta por el tribunal respecto al perjuicio moral demandando por la señora Doris Salazar Pérez no encuentra asidero en tanto el daño fue ocasionado por el hecho exclusivo y determinante de la víctima, y en esa medida, se presenta una causal de exoneración de responsabilidad respecto a la entidad accionada, no así para el caso de los detrimentos que fueron padecidos por los hijos/hijas, madre y hermanos/hermanas del señor Oliverio Martínez, que sí deberán ser confirmados conforme a la condena impuesta en primera instancia contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación.

13. En suma, la Sala encuentra que se pudo acreditar cada uno de los elementos que configuran la responsabilidad: daño antijurídico e imputación al Estado, con la prueba de la privación de la libertad y la posterior absolución en favor del accionante, en virtud de una decisión de la Nación-Fiscalía General de la Nación que determinó que Oliverio Martínez hubiese sido sustraído del goce y ejercicio de su derecho de locomoción, para luego establecerse que no existía ninguna prueba de su participación en el ilícito investigado en su contra, lo cual significa que dicha privación fue injusta.

13.1. Así mismo, le correspondía a la parte accionada demostrar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, la configuración de alguna causal de exoneración de responsabilidad: hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima; lo cual, para el caso de la demandante Doris Salazar Pérez quedó plenamente probado, en tanto fue su conducta la que dio lugar a que hubiese ocurrido la privación de la libertad aquí demandada. No así, para el caso de las otras personas accionantes, quienes al igual que la víctima directa, sufrieron de forma injustificada los perjuicios generados con la detención del señor Oliverio Martínez sin que quedara acreditado que ello fue en virtud de una actuación ajena a la de la entidad accionada.

13.2. Por consiguiente, debido a que le resulta plenamente imputable el menoscabo demandado consistente en la privación injusta de la libertad del señor Oliverio Martínez -respecto a su madre, hijos y hermanos- a la Nación-Fiscalía General de la Nación, se impone confirmar el sentido condenatorio de la sentencia proferida en primera instancia y en consecuencia, se procederá a verificar los montos de las condenas patrimoniales establecidas por el a quo, punto en el que cabe señalar que en caso de que se encuentre que éstos pueden ser reducidos a favor del ente apelante único, se procederá en ese sentido, en tanto que la petición de la disminución de la indemnización de los perjuicios puede entenderse comprendida dentro de los argumentos tendientes a establecer la inexistencia de la responsabilidad patrimonial esbozados por la Nación-Fiscalía General de la Nación(31).

VI. Reconocimiento de perjuicios

14. Conforme al propósito del recurso de apelación que fue promovido por la Nación-Fiscalía General de la Nación respecto a la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca mediante la cual concedieron parcialmente las súplicas de la demanda, la Sala pasa a verificar las condiciones de la decisión asumida en primera instancia respecto al reconocimiento de los perjuicios morales y materiales a los accionantes, a excepción de las pretensiones elevadas por la señora Doris Salazar Pérez, para efectos de determinar si es procedente o no confirmar el monto reconocido o por el contrario hay lugar a disminuirlo.

14.1. Frente a la condena impuesta en la primera instancia por perjuicios morales respecto a los hijos, madre y hermanos del señor Oliverio Martínez, sería del caso ajustar la condena a los parámetros actuales de indemnización de perjuicio inmaterial, derivado de la privación injusta de la libertad, tema que fue objeto de unificación por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado(32). Sin embargo, comoquiera que dentro del sub júdice la parte demandada Nación-Fiscalía General de la Nación, es apelante única, no es posible hacer más gravosa su condena. Por lo anterior y en virtud del principio constitucional de no reformatio in pejus, la Sala confirmará el valor reconocido en la primera instancia por este concepto.

14.2. En materia de perjuicios materiales observa la Sala que estos fueron negados por el tribunal, en la medida en que consideró, conforme a los testimonios rendidos en el curso del proceso -supra párr. 4.2. y 9.9-, que estaba probado que el señor Oliverio Martínez había fallecido, y por ello, no procedía el reconocimiento de los daños por lucro cesante, y/o daño emergente en tanto él era el único legitimado para ser acreedor de ellos. Frente a lo anterior se debe advertir, aun cuando no es objeto de la presente controversia que, no está acreditado dentro de esta causa que el señor Oliverio Martínez efectivamente hubiese fallecido pues se recuerda que la prueba idónea para demostrar este hecho en particular, por regla general y salvo casos excepcionalísimos -que en cualquier evento no aplican al sub lite-, es el certificado de defunción, y no las pruebas testimoniales.

14.3. Sin embargo, más allá de la falta de prueba idónea del fallecimiento del señor Oliverio Martínez, lo cierto es que este no compareció ante el juez de daños para obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos, y por ello no había lugar a condenar a la entidad demandada, tal como así lo concluyó -por diferente razón- el a quo. Igualmente, comoquiera que la parte demandada Nación-Fiscalía General de la Nación, es apelante única, no sería posible en cualquier caso, hacer más gravosa su condena.

VII. Costas

15. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.15.1. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

15.1. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

MODIFICAR la sentencia del 9 de junio de 2011 proferida en la primera instancia del presente proceso por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, la cual quedará así:

Primero. DECLARAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación, administrativamente responsable de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Oliverio Martínez.

Segundo. CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero bajo el título de indemnización de perjuicios:

Perjuicios morales:

A Ana Karina Martínez Salazar, Luis Fernando Martínez Salazar, Luis Miguel Martínez Salazar, Juan Esteban Martínez Salazar, y Andrés Felipe Martínez Salazar, la suma equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

A Enelia Martínez, la suma equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A Eliecer Martínez, José Rodrigo Martínez, Javier Martínez, Alba Luz Jiménez Martínez, Rosaura Martínez, Gloria Patricia Martínez, Trinidad Martínez, Luz María Martínez y Myrian Martínez, una suma equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

Tercero. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto. Sin condena en costas.

Quinto. Por secretaría EXPEDÍR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

Sexto. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 La parte demandante no allegó escrito de alegatos de conclusión dentro de la etapa previa a la sentencia.

2 El a quo las decretó mediante auto de 22 de septiembre de 2008 (f. 145-146, c. 1) proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán, quien había asumido inicialmente el conocimiento de la causa, hasta que se declaró incompetente mediante providencia del 27 de octubre de ese mismo año (f. 147-157, c. 1) ante lo cual, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, luego de avocar conocimiento, declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda (f. 161-162, c. 1). No obstante, las pruebas que fueron decretadas y practicadas durante ese lapso, fueron validadas por este en proveído del 16 de junio de 2010 (f. 192, c. 1).

3 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-09, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

4 Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Subsección “B”, sentencia de 26 de junio de 2012, exp. 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

5 La de 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

6 Acta n.° 010 de la sesión celebrada el 25 de abril de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

8 Expediente 21896, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, con aclaración de voto del suscrito magistrado.

9 Se reitera lo decidido por esta Subsección en la sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp. 36170, con ponencia del suscrito magistrado.

10 En el desarrollo de la diligencia de ampliación de indagatoria del señor Oliverio Martínez, su defensora judicial señaló: “(…) [r]espetuosamente solicito al señor Fiscal que teniendo en consideración que mis defendidos OLIVERIO MARTÍNEZ y DORIS SALAZAR tienen cuatro hijos todos menores de edad, de los cuales adjunto fotocopias de registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad, los que se encuentran a la fecha prácticamente en situación de abandono debido a la privación de la libertad de sus padres le solicito se sirva ordenar un estudio por parte de BIENESTAR FAMILIAR en la población de VIJES a fin de que se dictamine la situación en que se encuentran dichos menores, esto a fin de obtener soporte para una eventual solicitud de prisión domiciliaria de los señores OLIVERIO MARTÍNEZ y DORIS SALAZAR, teniendo en cuenta que se está actuando gravemente la situación de dichos menores de edad, quienes no deben soportar esa dura situación de desprotección en la que se encuentran actualmente. Los niños se encuentran temporalmente en la carrera (…) donde la hermana del señor OLIVERIO MARTÍNEZ de nombre TRINA MARTÍNEZ. (…) Además, que el señor OLIVERIO era la persona que con sus ingresos provenientes de su salario aportaba los recursos para el sostenimiento de los mismos (…)” –f. 49, c. 1–)

11 Observa la Sala que las declaraciones juradas rendidas por José Jairo Narváez, Luis Mario Tello Rojas, César Augusto Meñaca Meñaca, Elizabeth Zapata y María Cecilia Barco Gonzáles –f. 117-132 c. pruebas– son consecuentes en señalar al unísono que, para el momento de la recepción de sus testimonios, el señor Oliverio Martínez había fallecido. No obstante, dicha circunstancia no fue puesta de presente en la demanda, ni en ninguna de las actuaciones vertidas por parte de la actora. Tampoco consta en el plenario certificado de defunción que dé cuenta de ese hecho.

12 “(…) Interrogado por sus condiciones civiles y generales de ley manifestó: es mi nombre, apellido, documento de identidad, como quedaron al comienzo de esta diligencia, natural de Vijes Valle, nací el primero de julio de 1962, tengo 41 años de edad, hijo de ENELIA MARTÍNEZ, y LUIS MEJÍA (fallecido), tengo diez hermanos: JAVIER MARTÍNEZ, LUIS CARLOS MARTÍNEZ, TRINA MARTÍNEZ, MARINA MARTÍNEZ, GLORIA MARTÍNEZ, ALBA LUZ MARTÍNEZ, ROSALBA MARTÍNEZ, MYRIAN MARTÍNEZ, yo estudié hasta tercero de primaria, medio se leer y escribir, sé escribir mi nombre, vivo en unión libre con DORIS SALAZAR PÉREZ hace aproximadamente 16 años, tenemos cuatro hijos ANDRÉS FELIPE 14 años, LUIS MIGUEL 10 años de edad, ANA KARINA tiene 5 añitos y LUIS FERNANDO tiene dos añitos. Yo estoy desempleado, lavaba carros en el lavadero LA CHIVERA de Vijes y ahora último mi [cuñado] JOSÉ ARLEY CORTEZ esposo de mi hermana TRINA, me había dado trabajo de vigilante de un cultivo de tomates, maíz y cebolla ahí mismo en Vijes (…)”.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 12 de mayo de 2011, exp. 18902, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

15 Al respecto, la Sala ha dicho: “Ahora bien, es evidente que cuando las autoridades que tienen a su cargo el cuidado, custodia y vigilancia de los reclusos incurren en acciones u omisiones constitutivas de falla del servicio, la responsabilidad patrimonial del Estado tendrá que ser declarada con base en este título jurídico de imputación. Dicho en otros términos, en cualquier caso, será necesario determinar si las autoridades actuaron dentro del marco de sus obligaciones legales y constitucionales, más aún, con el fin de que la administración adopte los correctivos que sean del caso para evitar situaciones vulneradoras que comprometan su responsabilidad nuevamente (nota n.° 12 de la sentencia en cita: ‘Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, exp. 25000-23-26-000-1997-03365-01(18271), actor: Myriam Roa Duarte y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez’.)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 31 de mayo de 2012, exp. 24071, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, exp. 17927, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez. de la Subsección “B”; y sentencia de 31 de julio de 2014, exp. 27900, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

16 Sobre el particular, ya se ha referido esta Corporación en otra oportunidad: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, exp. 21653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

17 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-395 del 8 de septiembre de 1994, exp. D-538, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

18 [18] A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no sólo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto éstas son decisiones equivalentes a aquélla para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, exp: 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, exp: 13.449.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

20 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 6 de 2011, exp. 21653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

22 [3] “Sobre el particular, consultar la sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez”.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 19 de octubre 2011, exp. 1994-02193 (19151), C.P. Enrique Gil Botero.

24 Se advierte que la mera alusión del principio in dubio pro reo no deviene en que tal máxima sea el fundamento de la providencia en la que se edifica el juicio de responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado, sino que en aquélla deben evidenciarse tanto los medios probatorios en virtud de los cuales se generó la duda razonable sobre la comisión del punible, así como que ésta conllevó a que el proceso penal se inclinara a favor del investigado, de tal forma que la alusión de las dubitaciones correspondientes no puede corresponder a cualquier duda y mucho menos, a una incertidumbre que en realidad no hubiese incidido en el juicio penal respectivo y en la decisión absolutoria pertinente. Así lo ha sostenido la Sala de esta Subsección en sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 27536, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

25 Exp. 29890, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 26 de junio de 2014, exp. 29890, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

27 Ratificado por Colombia el 29 de noviembre de 1969, previa aprobación del Congreso de la República mediante Ley No. 74 de 1968. Pacto que hace parte del bloque de constitucionalidad y prevalece en el orden interno, en virtud de lo previsto en los artículos 53, 93, 94, 102 y 214 de la Constitución Política Colombiana.

28 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, exp. P.E.-008, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, exp. 13744, C.P. María Elena Giraldo, reiterada en las sentencias de 11 de abril de 2012, exp. 23513, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 9 de octubre de 2013, exp. 33564, C.P. Hernán Andrade Rincón.

30 “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. // Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. // Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone al a diligencia o cuidado ordinario o mediano. // El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. // Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.// El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

31 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón.