Sentencia 2007-00049/39553 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 27001-23-31-000-2007-00049 (39553)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Florentino Córdoba Martínez y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Proceso: Acción de reparación directa

Tema: Responsabilidad del Estado por muerte de conscriptos / culpa exclusiva de la víctima.

Bogotá, D. C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en contra de la sentencia dictada el 27 de mayo de 2010 que accedió parcialmente a las pretensiones, dado que la cuantía de la demanda supera la exigida en vigencia del artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998(2), para que la segunda instancia de un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa sea conocida por esta corporación.

2. Caducidad de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos.

En el sub lite, la responsabilidad administrativa que se invoca en la demanda se originó como consecuencia del fallecimiento del señor Carlos Mario Córdoba Mena, quien prestaba el servicio militar obligatorio como auxiliar de policía en la Estación de Policía del corregimiento Bebedó - Chocó, el 22 de marzo de 2005.

Ahora bien, como los hechos que se estudian en el presente caso datan de la fecha anotada y la demanda se presentó el día 22 de marzo 2007(3), advierte la Sala que la acción de reparación directa fue incoada dentro del término bienal de caducidad previsto en el artículo 136 del C.C.A., por lo que corresponde resolver de fondo.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar sí el daño, esto es la muerte del auxiliar de la Policía Carlos Mario Córdoba Mena, invocado por la parte actora es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional en razón a que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio o sí, como lo sostiene la entidad, las víctimas tendrían que soportarlo, dado que el antes nombrado se expuso al riesgo, mismo que ya le fue reconocido a sus padres.

4. la legitimación de las partes.

4.1. Legitimación por activa.

La legitimación de los demandantes señores Florentino Córdoba Martínez y Marlenis Mena Martínez –padres–; Flor Yeni, Andrés David y Sandra Milena Córdoba Mena; Luis amado y Juana del Carmen Córdoba Ramírez y Jair Córdoba Hurtado –hermanos– quienes acuden a la presente litis en calidad de padres y hermanos de la víctima, se colige de los registros civiles de nacimiento allegados al plenario, con los que se demuestra el grado de parentesco(4).

4.2. Legitimación por pasiva.

Acorde con el Oficio 09/ESTBE DECHO de fecha 25 de marzo de 2005(5), contentivo del Informe de Novedad donde el comandante de la Estación de Policía Bebedó comunica al comandante (E) Departamento de Policía Chocó, el señor Carlos Mario Córdoba Mena se encontraba vinculado a la Policía Nacional, circunstancia que igualmente la revela el Informativo prestacional Nº 001/06 adelantando por su fallecimiento(6).

5. Análisis del caso.

5.1. Hechos probados.

El material probatorio allegado al plenario demuestra que:

5.1.1. El día 22 de marzo de 2005, falleció el auxiliar de la Policía Carlos Mario Córdoba Mena, pues así lo señala el oficio 09/ESTBE DECHO de fecha 25 de marzo de 2005, contentivo del Informe de Novedad suscrito por el ST Romero Guerra William Leonardo comandante de la Estación de Policía Bebedó dirigido al TC Miguel Ángel Pinzón Cocuy comandante (E) Departamento de Policía Chocó. Sobre los hechos que rodearon la muerte del auxiliar de la Policía Carlos Mario Córdoba Mena puso de presente el informe(7):

“(… ) para informar la novedad presentada en día 22-03-05 con el Auxiliar de Policía Córdoba Mena Carlos Mario, con CC Nº 15370907 expedida en Medellín, natural de río Negro (Antioquia), 19 años de edad, soltero, hijo de Florentino y Marleny, bachiller, de profesión auxiliar de policía (…) quien prestaba su servicio militar en la Policía Nacional y estaba adscrito a la Estación de Policía Bebedó - Chocó, la cual fue inaugurada el día 28-12-04, por orden del Gobierno Nacional y a la que llegamos el día 05-03-05, por orden del Comando del Departamento, el corregimiento de Bebedó está ubicado a 1 ½ horas del municipio de Andagoya y solo se tiene acceso a este por vía fluvial en bote a través del río San Juan o por vía aérea, allí no se cuenta con instalaciones propias para la estación de Policía; gracias a las buenas relaciones con la comunidad se lograron acondicionar tres casas abandonadas para alojar a los uniformados, pero estas no ofrecen las condiciones mínimas de seguridad en caso de repeler un ataque, pos sus débiles estructuras (madera), verdaderamente la condición en que allí viven los uniformados es precaria, pues se carece de los servicios públicos básicos como son (agua potable, energía eléctrica, teléfono, alcantarillado) así como existen vías de acceso alternas para el suministro de víveres, medicamentos, o en caso de emergencia evacuar algún herido, todos esos factores inciden y hacían dispendioso casi obligatorio hacer uso del agua afluente natural para todas las actividades diarias de subsistencia (lavado de ropa, aseo personal, consumo, preparación de alimentos), más teniendo en cuenta que llevamos dos semanas de verano.

El auxiliar antes mencionado había realizado primer turno de seguridad, a eso de las 10:00 horas se encontraba en la orilla del rio San Juan lavando sus prendas personales, según versiones de sus compañeros (auxiliares regulares) una vez terminó de lavar su ropa procedió con su aseo personal y se adentró unos metros al río, al parecer sufrió un calambre y fue arrastrado por la corriente, un soldado del Ejército Nacional se encontraba cerca cuando el auxiliar pidió auxilio, pero fue inútil, no alcanzó a rescatarlo se hundió completamente, a pesar de que el cauce del río no era tan caudaloso para ese momento; de inmediato se informó de la novedad al Comando del Distrito y se solicitó la colaboración de la Cruz Roja y la defensa civil, para adelantar labores de búsqueda y rescate, se igual forma se coordinó con el Ejército Nacional para alertar a la comunidad sobre lo ocurrido, realizamos un desplazamiento río abajo en un bote que prestó un ciudadano para la búsqueda del cuerpo, recorrido que terminó en el corregimiento de la Unión, no siendo posible un desplazamiento más largo por cuestión de orden público (según informaciones suministradas por población aledaña sobre presencia de grupos armados ilegales), regresando sin resultados positivos.

Para el día 23 de marzo de 2005, no se efectuaron labores de búsqueda ya que el corregimiento solo cuenta con dos botes de propiedad de los ciudadanos que allí habitan y son los utilizados para el transporte de víveres y pasajeros, se solicitó la colaboración de la alcaldía municipal pero encontramos con extrañeza que el señor alcalde y toda su comitiva cerraron el despacho desde tempranas horas y se fueron de vacaciones hasta la próxima semana, demostrando con esto la inoperancia, la irresponsabilidad y la falta de compromiso de las autoridades civiles de la región.

Para el día 24 de marzo de 2005, los miembros de la defensa civil del corregimiento, previa solicitud a este comando de combustible (el cual es bastante escaso y costoso) se reunieron y con el apoyo de un bote que un ciudadano prestó con el compromiso de que le fuera devuelto el combustible, se inició el desplazamiento de búsqueda, a eso de las 16:00 horas regresaron con el cuerpo sin vida de auxiliar, el cual había fallecido por inmersión dos días atrás, aseguraron haberlo encontrado en un tramo del río San Juan en inmediaciones de los corregimientos de San Miguel y Dipurdú a eso de las 14:30 horas en avanzado estado de descomposición, procedí a trasladar el cadáver hasta el municipio de Andagoya, para que allí el médico de esta localidad hiciera el reconocimiento externo y para que el fiscal diligenciara el acta de levantamiento, luego la funeraria de hizo cargo del cuerpo y de sus pertenencias personales”.

5.1.2. Sobre los hechos que rodearon la muerte del auxiliar de la Policía Carlos Mario Córdoba Mena, el 24 de marzo de 2005, los compañeros de la víctima rindieron testimonio, así –folios 106 a 109 cuaderno 2–:

• Declaración del auxiliar de la Policía Yerson Andrés Castañeda Correa.

“Preguntado. Diga si conoce los motivos por los cuales va a rendir la presente versión. Respondió. Sí, se trata por la muerte del compañero Córdoba Mena. Preguntado. sírvase hacer un relato de la forma como ocurrieron los hechos. Respondió. Ese día estábamos haciéndole aseo a nuestras pertenencias, luego de lavar una ropa, el compañero Córdoba braceo un poco hacía el centro del río, de un momento a otro resultó más debajo de donde nos encontrábamos lavando, ante lo cual intentó regresar hacia la orilla y al parecer tenía dificultades para lograrlo, empezó entonces a pedir auxilio manifestando que se ahogaba, pensé que está charlando, de un momento a otro se sumergió y no volvió a salir a la superficie, un soldado intento ayudarlo, pero al ver que ya el compañero no se veía no fue posible hacerlo”.

• Declaración del auxiliar de la Policía Esneider Cortez Guzmán.

“Preguntado.- sírvase hacer a este despacho un relato sobre los hechos. Respondió. Él se encontraba lavando una ropa, al terminar la deposito en un balde y procedió a bañarse, adentrándose un poco al río, posteriormente empezó a gritar pidiendo auxilio, ante lo cual un soldado del Ejército Nacional se montó en una canoa con la posible intención de colaborarle, pero ya el auxiliar no volvió a ser visto, desapareciendo bajo el agua unos metros más debajo de donde se empezó a bañar. Preguntado. Conocía usted de parte del auxiliar Córdoba, sí tenía o presentaba aparentes motivos para pensar en suicidarse o querer intentar contra su integridad física por aburrimiento o situación similar. Respondió. No, eso no, él era una persona muy alegre de estar laborando en la escuadra que ejercía controles en el puerto y no tenía problemas con ningún compañero o superior y se llevaba bien con la comunidad”.

• Declaración del auxiliar de la Policía Francisco Alirio Chaverra Arango.

“Preguntado. Sírvase hacer a este despacho un relato sobre los hechos en los cuales resultó ahogado el auxiliar Córdoba. Respondió. Yo me encontraba de centinela frente al río, a eso de las nueve y media o diez de la mañana, el auxiliar Córdoba se encontraba lavando una ropa y bañándose en compañía del auxiliar Castañeda Correa y Cortez Guzmán, cuando él se metió un poco adentro del río y al parecer aunque el río estaba bajito se lo llevó la corriente, al intentar regresar fue arrastrado más abajo, donde empezó a gritar y pedir auxilio, de momento pensé que bromeaba por su forma de ser jocoso y divertido, entonces fue cuando se sumergió y no volvió a salir a flote, había gente del pueblo en las orillas realizando actividades varias y empezaron a gritar que lo ayudaran que se estaba ahogando, ante los cual un soldado del Ejército Nacional trató de ayudarle pero no fue posible, ya que el auxiliar ya había desaparecido bajo el agua”.

5.1.3. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sobre los hechos en los que perdió la vida Carlos Mario Córdoba Mena, dictaminó –folio 110 a 112, cuaderno 2–:

“(…) informe de necropsia practicada a quien en vida respondió al nombre de Carlos Mario Córdoba Mena

(…)

II. Resumen de información disponible de los hechos; sitio y tiempo de la muerte:

Paciente masculino, perteneciente a la Policía Nacional, que según información obtenida por esta dependencia, mientras se encontraba lavando ropa en el río San Juan en el corregimiento de Bebedó, municipio del Medio San Juan, se encontraba en compañía de otros agentes de la Policía, los cuales declararon que el occiso intentó pasar el río nadando, pero en un momento dado no lo volvieron a ver, lo buscaron y no lo pudieron encontrar, estos hechos fueron el día 22 de marzo de 2005, el cuerpo sin vida fue encontrado entre los corregimientos de Dipirdu y San Miguel el día 24 de marzo de 2005 a las 2:30 pm.

(…)

IX. Discusión y conclusión: paciente habitante ocasional de Bebedó, que durante proceso de sumersión en aguas del río San Juan, sitio donde el occiso se encontraba lavando ropa, pierde la vida y es encontrado días después en aguas del río San Juan. Siguiendo su cauce. En el cuerpo no se evidencian signos externos que denoten agresión física, y por los hallazgos encontrados al examen externo del cuerpo se concluye que la muerte se presentó en el agua lo que corresponde con un proceso de sumersión.

(…)

El deceso de produce secundario al proceso de sumergimiento del que fue víctima. Síndrome de dificultad respiratoria secundario, hipoxia cerebral y paro cardiorrespiratorio”.

5.1.4. La muerte del señor Carlos Mario Córdoba Mena fue inscrita por la Registraduría Nacional del Estado Civil en el registro civil de defunción bajo el número Indicativo Serial 03914153, visible a folio 37 del cuaderno 2.

5.1.5. Igualmente, el 4 de enero de 2006, el Departamento de Policía del Chocó - Grupo Control Disciplinario Interno, por la muerte del auxiliar de Policía Carlos Mario Córdoba Mena, emitió la siguiente calificación –folios 113 a 115 cuaderno 2–:

“(…)

Identificación:

Se trata del extinto Auxiliar Regular Córdoba Mena Carlos Mario, quien en vida de identificara con la cédula de ciudadanía número 15’370.907 expedida en Medellín (Antioquia).

Resultados y considerandos

Teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se produjo la muerte del señor auxiliar regular Córdoba Mena Carlos Mario y las pruebas allegadas al proceso, infiere el Comando (e) del Departamento de Policía Chocó que para la fecha 22 de marzo del año dos mil cinco (2005), siendo aproximadamente las 10:00 horas, cuando se presentaron los hechos en los cuales perdió la vida el señor auxiliar regular Córdoba Mena Carlos Mario, este se encontraba en servicio activo de la Policía Nacional prestando su servicio en la Estación de Policía Bebedó, situación corroborada en el informe de la novedad suscrito por el señor subteniente Romero Guerra William Leonardo Comandante Estación Policía Bebedó y diligencias de declaración rendidas por tres auxiliares regulares, testigos presenciales de la ocurrencia del hecho y que la actividad que realizaba el extinto auxiliar Córdoba Mena Carlos al momento de ocurrido su deceso, no tiene relación directa con las actividades propias del servicio policial. Se concluye que el hecho se enmarca según lo establecido por el Decreto 02728 del 02 noviembre 1968, en su artículo 8º inciso segundo “muerte simplemente en actividad”.

5.1.6. La Secretaría General Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, en respuesta al Oficio 0996 librado por el a quo, respecto del reconocimiento y pago de indemnización por muerte a beneficiarios del Auxiliar de la Policía Carlos Mario Córdoba Mena, allegó copia de la Resolución 00491 de 23 de mayo de 2006, se lee en el documento –folio 126 cuaderno 2–:

“CONSIDERANDO

Que mediante Resolución 095 del 04 11 04, el Departamento de Policía Chocó nombró como Auxiliar de Policía al señor Córdoba Mena Carlos Mario, siendo retirado por defunción según Resolución 09 del 07 04 05.

Que de acuerdo al Informativo 001 del 2.006, el Comando del Departamento de Policía Chocó, calificó el deceso del expolicial conforme al artículo 8º, inciso 2º del Decreto 2728/68, correspondiente a $17’325.978.oo, por concepto de indemnización por muerte.

Que a reclamar los beneficios prestacionales se presentó por medio de apoderado a María Estafena (sic) Ramírez Mosquera, en representación del menor Juan Carlos Córdoba Ramírez, hijo del causante anexando registro civil de nacimiento del menor, asistiéndole tal derecho acorde a la Sentencia C-152/02, de la Corte Constitucional.

Que también figura solicitud de los señores Florentino Córdoba Martínez y Marlenis Mena Martínez, en calidad de padres del titular, petición que será negada por existir un beneficiario con mejor derecho.

RESUELVE

ARTÍCULO 1º. Reconocer y ordenar pagar a María Estafenía Ramírez Mosquera C.C. 43980013, en representación del menor Juan Carlos Córdoba Ramírez la suma de diecisiete millones trescientos cincuenta y ocho mil novecientos setenta y ocho pesos ($17’358.978,oo), por concepto de indemnización por muerte y conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO 2º. Negar la solicitud de reconocimiento prestacional allegada por Florentino Córdoba Martínez y Marlenis Mena Martínez, en calidad de padres del causante y conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo”.

La anterior suma fue cancelada a la señora María Estefanía Ramírez Mosquera en representación del menor Juan Carlos Córdoba Ramírez (beneficiario) según comprobante de pago Nº 21352 de fecha 14/09/2006 –folios 254 y 255 cuaderno 1–.

5.1.7. Respecto de la colaboración económica que la víctima prestaba a sus padres, los señores Ana Trinidad Palomeque Martínez y Virgilio Antonio Córdoba Rentería, en declaración rendida ante el a quo manifestaron –folios 164 a 168 cuaderno 2–:

• Ana Trinidad Palomeque Martínez

“PREGUNTADO: indíquele al despacho si el señor Carlos Mario Córdoba convivía con sus padres antes de fallecer y sí éste era quien veía por sus padres económicamente. CONTESTADO: él vivía con ellos y les ayudaba porque él trabajaba y les colaboraba económicamente. PREGUNTADO: Dígale al despacho, sí el señor Carlos Mario Córdoba laboraba antes de prestar su servicio militar obligatorio. CONTESTADO: Sí, él estaba trabajando construcción, cuando se le acabo el trabajo se fue a prestar servicio”.

• Virgilio Antonio Córdoba Rentería

“PREGUNTADO: Manifiéstale al despacho si lo sabe con qué personas convivía el señor Carlos Mario Córdoba. CONTESTADO: con la mamá y el papá, el papá se llama Florentino Córdoba y la mamá Marlene. PREGUNTADO: indíquele al despacho si el señor Carlos Mario Córdoba veía por sus padres económicamente antes de su fallecimiento. CONTESTADO: claro él les colaboraba mucho a sus familiares. PREGUNTADO: Dígale al despacho, sí el señor Carlos Mario Córdoba laboraba antes de prestar su servicio militar obligatorio. CONTESTADO: Sí, él estaba trabajando en construcción”.

Cabe resaltar, respecto de estas declaraciones que la Sala echa de menos el conocimiento sobre la situación familiar del occiso y sus responsabilidades con el menor Juan Carlos Córdoba Ramírez.

6. El daño.

El artículo 90 Constitucional prevé la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, entendido este como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”(8), es decir las lesiones injustificadas a los derechos e intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de los asociados, que las autoridades no pueden provocar o tendrían que haber evitado.

Acorde con esta disposición general de responsabilidad patrimonial del Estado –en materia contractual y extracontractual–, prevista en el artículo 90 de la Carta Política, se soporta única y exclusivamente en los elementos de daño antijurídico e imputación –entendida esta última como atribución de la respectiva lesión–, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

Lo anterior se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, a cuyo tenor se lee:

“(...) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo…”(9).

Conforme a lo anterior, se advierte que el punto de partida para estructurar la responsabilidad del Estado es el daño antijurídico y así lo ha señalado la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones(10):

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”(11), lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)(12).

"La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración(13). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13) (14), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución(15). (Negrilla fuera del texto)

El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la imputatio facti”(16) (negrilla fuera del texto).

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar(17)” (resaltado fuera del texto original).

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño”(18).

Al respecto, esta corporación precisó:

“6.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(19) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(20); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(21); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(22), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(23); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(24), o de la cooperación social(25).

6.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(26). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(27).(28)

6.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(29).

6.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(30). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(31), anormal(32) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(33).

6.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(34). Se trata de un daño que las víctimas Mauricio Geovanny Hidalgo Benavides, Edwin Andrés Caicedo Córdoba, Carlos Eduardo Bermúdez Zambrano y sus respectivos familiares no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(35), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(36).

6.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la muerte de los señores Mauricio Geovanny Hidalgo Benavides, Edwin Andrés Caicedo Córdoba, Carlos Eduardo Bermúdez Zambrano, circunstancia fáctica que se encuentra acreditada con los respectivos registros civiles de defunción que obran en el proceso a folios 39, 46 y 54 del cuaderno principal del expediente”(37).

Conforme a lo expuesto y al acervo probatorio allegado al plenario habrá de analizarse si el daño demandado en el sub lite puede catalogarse como antijurídico.

6.1. El daño que se demanda en el sub examine.

En el asunto de la referencia se demanda de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional el daño antijurídico causado por la muerte del auxiliar de la Policía Carlos Mario Córdoba Mena, acaecida mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en la Estación de Policía del Corregimiento Bebedó, departamento del Chocó. Para el efecto, pone de presente la parte actora que el deceso del antes nombrado ocurrió cuando el mismo luego de asear sus pertenencias en el río San Juan resolvió tomar un baño habiendo sido arrastrado por las aguas, sin que se conozca la causa y sin recibir auxilio de personal experto en salvamento. Ahora se conoce que la estación de Policía de Bebedó carecía de servicios públicos de luz eléctrica y agua potable, de manera que los agentes de la Policía y auxiliares debían sumergirse en el río San Juan, así como el resto de la población, para su aseo personal, amén de procurar el agua para el consumo, preparación de alimentos y lavado de ropas.

Por su parte la entidad demandada funda su defensa y la impugnación en que en se configura la culpa exclusiva de la víctima, i) por cuanto en dicha estación “aun cuando no es en concreto si tiene tanques para el abastecimiento de agua y puedan hacer sus necesidades personales” y ii) porque “el cuidado y prevención al realizar el aseo personal es responsabilidad de cada persona, máxime cuando la actividad la realiza en un río”.

Argumentos defensivos que no son de recibo. Lo primero porque la existencia de los tanques no fue demostrada y dado que, de contar con ellos es claro que se requería abastecerlos con agua del río y en segundo lugar en razón de que la demandada, conocedora como debía serlo de la situación que afrontaban sus hombres ha debido entrenarlos para afrontar los riesgos de la corriente y procurarles apoyo en caso de peligro. Esto es así, porque no es dable asimilar el conocimiento de personal recién llegado a un lugar con las experiencias de la población nativa.

Al respecto, la Sala advierte que en el plenario se encuentra acreditado que:

1. El día 22 de marzo de 2005 el auxiliar de la Policía Carlos Mario Córdoba Mena “había realizado primer turno de seguridad, a eso de las 10:00 horas se encontraba en la orilla del río San Juan lavando sus prendas personales, según versiones de sus compañeros (auxiliares regulares) una vez terminó de lavar su ropa procedió con su aseo personal y se adentró unos metros al río, al parecer sufrió un calambre y fue arrastrado por la corriente”, pues así lo señala el oficio 09/ESTBE DECHO de fecha 25 de marzo de 2005(38), en donde el comandante de la Estación de Policía Bebedó informa al comandante (E) Departamento de Policía Chocó sobre las circunstancias que rodearon la muerte del auxiliar de la Policía antes citado.

2. Así mismo el citado informe pone de presente al Comando Departamental de Policía sobre las precarias condiciones de la estación, la distancia de la misma al municipio más cercano y la forma de acceso al corregimiento, así: “el corregimiento de Bebedó está ubicado a 1 ½ horas del municipio de Andagoya y solo se tiene acceso a este por vía fluvial en bote a través del río San Juan o por vía aérea, allí no se cuenta con instalaciones propias para la estación de Policía; gracias a las buenas relaciones con la comunidad se lograron acondicionar tres casas abandonadas para alojar a los uniformados, pero estas no ofrecen las condiciones mínimas de seguridad en caso de repeler un ataque, pos sus débiles estructuras (madera), verdaderamente la condición en que allí viven los uniformados es precaria, pues se carece de los servicios públicos básicos como son (agua potable, energía eléctrica, teléfono, alcantarillado) así como existen vías de acceso alternas para el suministro de víveres, medicamentos, o en caso de emergencia evacuar algún herido, todos esos factores inciden y hacían dispendioso casi obligatorio hacer uso del agua afluente natural para todas las actividades diarias de subsistencia (lavado de ropa, aseo personal, consumo, preparación de alimentos)”.

3. También señala que las labores de búsqueda del cuerpo del auxiliar de policía no pudieron adelantarse el mismo día por “la presencia de grupos armados ilegales”, ni el día siguiente porque “el corregimiento solo cuenta con dos botes de propiedad de los ciudadanos que allí habitan y son los utilizados para el transporte de víveres y pasajeros”, y que dos días después pudo desplazarse “la defensa civil del corregimiento” con el “apoyo de un bote que un ciudadano prestó con el compromiso de que le fuera devuelto el combustible” a realizar la búsqueda.

4. Igualmente, los testimonios de los auxiliares de la Policía –compañeros de la víctima– Yerson Andrés Castañeda Correa, Esneider Cortez Guzmán y Francisco Alirio Chaverra Arango coinciden en manifestar que el día de los hechos se encontraban “haciéndole aseo a [sus] pertenencias”, es decir lavando sus ropas y que el auxiliar Carlos Mario Córdoba Mena, procedió a realizar su aseo personal, para lo que “braceo un poco hacía el centro del río, de un momento a otro resultó más debajo de donde [se encontraban] lavando y que cuando “intentó regresar hacia la orilla (…) al parecer t[uvo] dificultades para lograrlo”.

5. El Departamento de Policía del Chocó - Grupo Control Disciplinario Interno, el 4 de enero de 2006, mediante el informativo prestacional Nº 001/06 calificó la muerte del auxiliar de la Policía Carlos Mario Córdoba Mena como “muerte simplemente en actividad”. Lo anterior de conformidad con el inciso 2º del artículo 8º del Decreto 02728 de 1968.

En armonía de lo expuesto y acorde con esa disposición general de responsabilidad, el daño antijurídico por el que demandan los actores, esto es la muerte del señor Carlos Mario Córdoba Mena está debidamente acreditado, pues, como está relacionado en acápites anteriores –en las pruebas relacionadas y transcritas–, el antes nombrado, el 22 de marzo de 2005, se encontraba prestado el servicio militar obligatorio en la estación de Policía del Corregimiento de Bebedó - Chocó, luego de terminar su turno se dirigió al río del citado lugar a lavar su ropa, posteriormente procedió a su aseo personal, se hundió, sin que sus compañeros pudieran auxiliarlo y dos días después su cuerpo fue encontrado en avanzado estado de descomposición. Daño que tanto la víctima como su grupo familiar no tendrían que soportar, si se considera que el servicio militar obligatorio tiene que prestarse en condiciones acordes con la situación personal de quien se ve compelido a prestarlo, y se conoce que el occiso no fue preparado para afrontar el riesgo al que fue expuesto.

Esto es así, porque, como lo señala el informe de novedad de la entidad demandada i) la estación de Policía de Bebedó-Chocó no cumplía con las condiciones mínimas de supervivencia, por cuanto dicha estación “fue inaugurada el día 28-12-04, por orden del Gobierno Nacional” y el personal asignado llegó al sitio “el día 05-03-05, por orden del Comando del Departamento”, sin que la entidad contara “con instalaciones propias para la estación de Policía”, fue la comunidad de la región la que suministró “tres casas abandonadas para alojar a los uniformados, pero [sin] las condiciones mínimas de seguridad en caso de repeler un ataque”; ii) las condiciones en las que vivían “los uniformados e[ra] precaria, (…) carec[ía] de los servicios públicos básicos como son (agua potable, energía eléctrica, teléfono, alcantarillado)” y era “obligatorio hacer uso del agua afluente natural para todas las actividades diarias de subsistencia (lavado de ropa, aseo personal, consumo, preparación de alimentos)” y iii) al corregimiento solo se tenía acceso por vía fluvial en bote o por vía aérea en helicóptero y los dos botes que había eran de ciudadanos de la comunidad, es decir que los uniformados no contaban con ningún medio para “el suministro de víveres, medicamentos, o en caso de emergencia evacuar algún herido”.

Lo anterior, por cuanto en el plenario no obra prueba que permita concluir que los uniformados, en especial los auxiliares bachilleres, estuvieran o hubiesen sido capacitados para asumir los riesgos y peligros que tenían que soportar en las actividades diarias en cumplimiento del deber constitucional. Aunado a lo señalado tampoco en la Estación de Policía de Bebedó - Chocó se contaba con “condiciones mínimas de seguridad en caso de repeler un ataque”. Se advierte que se debió acudir a la solidaridad de la comunidad y hacer uso de casas abandonadas sin servicios públicos. Los demandantes no tenían que soportar la muerte de su hijo y hermano, al contrario tenían que esperar la protección de la víctima obligada a desplazarse al corregimiento de Bebedó - Chocó, a prestar el servicio militar.

Por lo expuesto y conforme a los elementos probatorios recaudados, los que dan cuenta de que para la época en que sucedieron los hechos, la estación de Policía no contaba con instalaciones propias y menos con servicios públicos, no es de recibo lo señalado por la entidad demandada que en el caso de autos se configura la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el mismo Comandante de la Estación en informe a sus superiores de manera clara y precisa pone de presente las condiciones precarias en las que fue instalada la estación de Policía en el corregimiento de Bebedó - Chocó, lo que riñe y contradice tajantemente la defensa de la entidad, en cuanto sostenía que en dicha estación había un tanque de agua para satisfacer las necesidades básicas de los uniformados, lo que el hecho de que la víctima hubiese tomado el baño en el río lo hacía culpable de su propia muerte.

6.2. Responsabilidad del Estado por la muerte de quienes son incorporados al servicio militar obligatorio.

Tratándose de los daños causados a los miembros de la fuerza pública por razón del cargo, la jurisprudencia de la Sección distingue el juicio de imputación según se trate de personal vinculado en cumplimiento del servicio obligatorio o conscripción (soldados regulares), del que ingresa voluntariamente a la carrera militar como opción profesional.

Así, respecto de la responsabilidad estatal por el daño antijurídico causado a quienes prestan el servicio militar obligatorio, se ha reiterado que se estructura por el solo hecho de su causación, debido a que su ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216; mientras que frente a los soldados voluntarios es usual advertir que el daño se debe soportar en razón del compromiso profesional acompañado de la debida preparación y medidas para enfrentar los riesgos que el compromiso elegido comporta.

Cabe destacar, en punto del nexo causal como elemento necesario para la configuración de la responsabilidad estatal, que la intervención de un tercero en la producción del daño no configura per se una causa extraña, pues bien puede suceder que se está ante circunstancias que se pudieron evitar o acciones mal planeadas o innecesarias.

6.2.1. Obligación de prestar el servicio militar(39). 

Sobre la obligación de prestar el servicio militar obligatorio la Corte Constitucional ha precisado:

“La obligación de prestar el servicio militar es desarrollo del postulado según el cual los intereses colectivos prevalecen sobre los individuales y si, además, el Estado al exigirlo no puede desconocer la igualdad de las personas ante la ley, cuyos dictados deben ser objetivos e imparciales, es evidente que la objeción de conciencia para que pueda invocarse, requiere de su expresa institucionalización dentro del respectivo ordenamiento jurídico. El servicio militar en sí mismo, es decir como actividad genéricamente considerada, carece de connotaciones que puedan afectar el ámbito de la conciencia individual, por cuanto aquel puede prestarse en diversas funciones de las requeridas para la permanencia y continuidad de las Fuerzas Militares”(40).

Igualmente, la Corte respecto del deber de prestar el servicio militar obligatorio, ha señalado:

“Un deber constitucional no puede entenderse como la negación de un derecho, pues sería tanto como suponer en el constituyente trampas a la libertad. Los correspondientes deberes constitucionales se orientan en el sentido de proteger los principios de legalidad, el apoyo de las autoridades, el reconocimiento del derecho ajeno y no abuso del propio, la solidaridad social, la convivencia pacífica, la protección de los recursos ecológicos y del ambiente o la financiación del gasto público, que no pueden entenderse como discriminatorios o limitantes de la libertad, sino que resultan materialmente propiciatorios de la misma, al promover las condiciones necesarias para obtener su eficacia real. Son frecuentes en el ordenamiento jurídico, las normas que buscan sancionar a quienes evadan un deber constitucional, y constituyen un instrumento que asegura el cumplimiento del deber; de donde se desprende que, de manera general, no se puede excusar el cumplimiento de un deber para asegurar un derecho”(41).

Por lo expuesto, queda claro que el servicio militar en cualquiera de sus modalidades es una obligación a la que debe responder todo ciudadano con el objetivo de preservar la democracia como componente esencial del Estado y a la que nadie puede negarse. Empero, lo anterior no implica que este deber constitucional conlleve la negación de la dignidad de quienes lo prestan, de manera que no resulta posible admitir la restricción de los derechos fundamentales de quienes están obligados a responder al llamado constitucional.

Esto es, también respecto de la fuerza pública el Estado debe cumplir deberes que comportan el respecto de la condición individual, pues quien presta el servicio a la patria no queda excluido de las mínimas garantías constitucionalmente reconocidas y del respeto de los derechos humanos, los que tratándose de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio se sustentan en la obligatoriedad hacen más exigente la protección. Así lo señaló la Corte Constitucional:

“Si bien los derechos, y particularmente los considerados como fundamentales, no se pueden desconocer en su esencia bajo ninguna situación, no se vulneran cuando se regulan para su adecuado ejercicio, ni tampoco cuando se limitan por la ley o la misma Carta para viabilizar el cumplimiento de los deberes que la Constitución le impone a las personas en beneficio de la colectividad o al servicio del Estado”(42).

(…)

“(…) prestación del servicio militar, si bien es exigible a todos los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los postulados constitucionales y respetar los derechos fundamentales y las libertades básicas de los llamados a filas”(43).

De lo hasta aquí expuesto es dable concluir que el daño antijurídico por el que demandan los actores es imputable a la entidad estatal demandada y en consecuencia la Sala confirmará la sentencia impugnada, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad.

7. Perjuicios.

Estando acreditado que en el sub lite existen razones para imputar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional los daños y perjuicios sufridos por los demandantes, la Sala debe pronunciarse sobre el monto de la indemnización. Cabe resaltar, que si bien los perjuicios reconocidos por el a quo serán revisados, los mismos no podrán ser incrementados en virtud del principio de la non reformatio in pejus, en razón de que se trata de apelante único, esto es, la decisión fue impugnada solo por la entidad demandada.

7.1. Perjuicios materiales.

En lo que tiene que ver con los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la parte actora solicita i) pagar por concepto de perjuicios materiales a favor de Florentino Córdoba Martínez y Marlenis Mena Martínez la suma de 65’000.000 más los valores que se causen a partir de la fecha de presentación de esta demanda y lo que se pueda establecer por los distintos medios probatorios en el presente proceso, la cual puede variar en el transcurso del proceso; ii) a título de lucro cesante, así “Lucro cesante consolidado $6.391.818,29” y “Lucro cesante futuro $200.860.000”.

Al respecto el a quo reconoció la suma de $8’057.604,16 para cada uno de los padres, en razón a que dentro del plenario estaba acreditado que la víctima antes de entrar a prestar el servicio militar obligatorio se encontraba laborando en como ayudante de construcción.

No obstante, observa la Sala que, igualmente está probado que la Secretaría General Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante la Resolución 00491 de 23 de mayo de 2006, reconoció y ordenó el pago de la indemnización por muerte al menor Juan Carlos Córdoba Ramírez, en la suma de “diecisiete millones trescientos cincuenta y ocho mil novecientos setenta y ocho pesos ($17’358.978,00)”. Pago que fue acreditado con el comprobante de pago Nº 21352 de fecha 14/09/2006 –folios 254 y 255 cuaderno 1–. En consecuencia, dado que, si bien como lo señalan las pruebas la víctima colaboraba con sus padres el mismo en primer término velaba por el menor Juan Carlos Córdoba, esto es, se presume que ya había conformado su unidad familiar, de modo que en este punto la sentencia será revocada.

7.2. Perjuicios morales.

Al respecto, es preciso determinar si la cuantía reconocida por el a quo como indemnización por los perjuicios morales se corresponde con los topes jurisprudencialmente señalados para la compensación del daño moral por muerte, con la advertencia, como se señaló, de que los mismos no podrán ser modificados en virtud del principio de la non reformatio in pejus, toda vez que se trata de apelante único.

La parte actora solicita 600 smlmv para la madre, 300 para el padre, 100 para cada uno de los hermanos y 50 para la abuela y cada uno de los tíos de la víctima.

La Sala Plena de la Sección unificó la jurisprudencia en torno a los perjuicios morales a reconocer a la familia de la víctima en caso de muerte(44). Lo anterior fundado en el dolor o padecimiento que se causa tanto a los familiares más cercanos como a las demás personas allegadas. Para el efecto fijó como referente para la liquidación de dicho perjuicio, así:

GRAFICO1
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Siendo así, se tiene que el a quo reconoció el equivalente a 100 smlmv para cada uno de los padres y 50 para cada uno de los hermanos de la víctima. Respecto de los demás demandantes el tribunal no hizo pronunciamiento alguno.

Así las cosas, advierte la Sala que lo reconocido a los demandantes se acompasa con los parámetros fijados por la Sección, en consecuencia la decisión por este concepto será confirmada.

Finalmente, la Sala no estudiará el reconocimiento pedido por los tíos y la abuela del occiso que fue negado, por cuanto la parte actora no impugnó la decisión.

7.3. Perjuicios por daño a la vida de relación.

La parte actora reclama el equivalente a 200 smlmv para cada uno de los padres, 50 para cada uno de los hermanos y 25 para la abuela y cada uno de los tíos de la víctima. Por su parte el a quo reconoció el equivalente a 100 smlmv para cada uno de los padres con fundamento en que estaba acreditado que la víctima convivía con los padres, de ahí que se “presume que con su muerte no gozarán de su presencia y de los placeres que él le aportaba su vida”.

Al respecto, la Sala debe anotar que, en sentencia de 14 de septiembre de 2011, la Sala Plena de la Sección readoptó la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, dejando atrás los denominados “alteración a las condiciones de existencia” y “vida de relación”, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona(45).

Por daño a la salud se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica, en el ámbito físico, psicológico, sexual o estético, de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente establecer el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (art. 49 C.P.), sin que sea procedente otro tipo de daños (v.gr. la alteración a las condiciones de existencia).

Reforzando la misma idea “(…) un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia –antes denominado daño a la vida de relación– precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado a la salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud”.

La Sala precisó que “(...) desde esta panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración a las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad sicofísica”, lo cual tiene su razón de ser en la ambigüedad conceptual tanto del daño a la vida de relación y en la alteración a las condiciones de existencia, puesto que la falta de limitación conceptual y la imprecisión de ambos impiden su objetivización.

Si el daño a la salud gana precisión, claridad y concreción para efectos de su indemnización, en tanto está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, encaminado a cubrir no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que el mismo genera, su tasación deberá ser objetiva, en tanto que determinado el alcance del daño a la salud, éste deberá tener correspondencia con el perjuicio causado para efectos de su valoración económica y su reparación integral.

En este orden de ideas, la Sala considera que en el caso sub exámine no resulta procedente la condena realizada por el a quo, por concepto de daño a la vida de relación, pues este se debe a la víctima y no a su familia. Esto es así, porque la afectación a la integridad psicofísica de la víctima deviene en un daño a la salud debidamente acreditado y en el caso de autos la víctima falleció. Conforme a lo anterior, la Sala considera del caso revocar el reconocimiento que por este concepto realizó el a quo.

8. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda la condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia proferida el 27 de mayo de 2010 por el Tribunal Administrativo del Chocó, la cual quedará así:

“PRIMERO. DECLÁRESE responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por la muerte del auxiliar Carlos Mario Córdoba Mena, ocurrida el 22 de marzo de 2005, en el corregimiento de Bebedó, municipio del Medio San Juan, departamento del Chocó.

SEGUNDO. En consecuencia CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar:

• Por concepto de perjuicios morales sufridos por la muerte de Carlos Mario Córdoba Mena para los padres de la víctima: Florentino Córdoba Martínez y Marlenis Mena Martínez, el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno; y en favor de Flor Yeni Córboda Mena, Andrés David Córdoba Mena, Sandra Milena Córdoba Mena, Luis Amado Córdoba Ramírez, Juana del Carmen Córdoba Ramírez, Jair Córdoba Hurtado, hermanos de la víctima, el equivalente a cincuenta (50) salario mínimos legales mensuales, para cada uno.

TERCERO. Niegánse las demás pretensiones de la demanda.

2. REVOCAR los puntos dos y tres del numeral segundo, esto es lo relacionado con los perjuicios materiales y de daño a la vida de relación, de la sentencia el 27 de mayo de 2010 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó.

3. No hay condena en costas.

4. Para el cumplimiento de ésta sentencia se dará aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. Ejecutoriada la presente sentencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año 2007 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era el equivalente a 500 smlmv, esto es la suma de $216’850.000,oo y la mayor pretensión de la demanda con la cual se inició este proceso equivale a la suma de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior según lo dispuesto en el artículo 132 numeral 6º del Código Contencioso Administrativo.

3 Folio 12 cuaderno 2.

4 Folios 26 a 31 cuaderno 2 y registros civiles de nacimiento y de defunción de Carlos Mario Córdoba Mena y certificado de defunción del antes nombrado –folios 48, 38 y 39 cuaderno 2–.

5 Folios 40 a 42 cuaderno 2.

6 Folios 113 a 115 cuaderno 2.

7 Folios 40 a 42 cuaderno 2.

8 Sentencias de 8 de mayo de 1995, Expediente 8118 y 8163 de 13 de julio de 1993, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

9 Ponencia para segundo debate. Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional Nº 112 de 3 de julio de 1991, págs. 7 y 8.

10 Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

11 Sentencia C-533 de 1996.

12 Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

13 Sentencia C-333 de 1996.

14 Esta corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado social de derecho: “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho (C.P. art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P. art. 1º) y de igualdad (C.P. art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la administración ejecuta una obra legítima de interés general (C.P. art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P. art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P. art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

15 Sentencia C-832 de 2001.

16 Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

17 Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Exp. 8118, C. P. Juan de Dios Montes Hernández.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

19 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

20 Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson - Civitas, 2011, p. 329.

21 Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson - Civitas, 2011, p. 329.

22 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob., cit., p. 186.

23 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

24 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

25 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

26 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal –bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía– sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 168.

27 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

28 Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

29 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p. 298.

30 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

31 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

32 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

33 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

34 “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

35 “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

36 Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p. 303.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de octubre de 2014, Radicado 52001-23-31-000-1998-00352-01(31250), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

38 Folios 40 a 42 cuaderno 2.

39 Consejo de Estado, sentencia de 25 de mayo de 2011. Exps. 15838, 18075 y 25212 acumulados.

40 Corte Constitucional, Sentencia T-409 de 1992.

41 Corte Constitucional, Sentencia C-511 de 1994.

42 Corte Constitucional, Sentencia SU-277 de 1993.

43 Corte Constitucional, Sentencia SU-200 de 1997.

44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, Radicado 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

45 M.P. Enrique Gil Botero, Exp. 19031. En este caso, se trató de la explosión de una mina antipersonal que dio lugar a la amputación de la pierna derecha de la víctima y una disminución de su capacidad laboral del 95%.