Sentencia 2007-00050 de 22 de abril de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta

Rad.: 11001-03-24-000-2007-00050-01

Ref.: Acción de nulidad

Actor: Jairo José Arenas Romero

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS:«V. Consideraciones

1. La excepción de inepta demanda por falta de jurisdicción.

1.1. El concepto en cuestión fue dado en respuesta a “Derecho de petición. Consulta jurídica” que la ciudadana Karen Ximena Pulido Reyes formuló ante el jefe de la oficina Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos, el 5 de enero de 2004, mediante escrito en el que le dice que “es de mi interés saber:

1. Existe en la normatividad vigente, alguna norma que haga referencia a algún descuento, tarifa preferencia, rebaja (o términos similares) que deban hacer las empresas que prestan el servicio de energía, a las empresas, instituciones o lugares en los cuales se prestan servicios de salud?

2. En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea positiva, dicho descuento, tarifa preferencia o rebaja, etc., es aplicada específicamente a que tipo de instituciones o lugares? Es decir se aplicaría a hospitales, clínica, instituciones prestadoras de servicios de salud, entidades promotoras de salud y unidades médicas de las mismas?” (fl. 39).

1.2. En el concepto se responde así a dicha petición de consulta:

“Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente, atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

En relación con este tema la oficina asesora jurídica se ha pronunciado en conceptos 2001 -300, 2003-462, 2004-047 en los siguientes términos:

Sobre el régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios, el artículo 86 de la Ley 142 de 1994, establece que está compuesto por reglas relativas a:

“(...).

“86.2. El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas;

(...).

“86.4. Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas”.

A su vez, el artículo 87 ejusdem determina en desarrollo del precepto constitucional contenido en el artículo 367, que el régimen tarifario estará orientado por los principios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

En cumplimiento del principio de solidaridad y redistribución, al poner en práctica el régimen tarifario, se deben adoptar medidas para asignar recursos a “fondos de solidaridad y redistribución”, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

De las normas y definiciones adelante citadas, se extrae como conclusión, que la tarifa de un servicio público domiciliario es en principio igual para todos los usuarios de iguales características, es decir si ocasionan a la empresa iguales costos.

Conforme al artículo 88 de la Ley 142 de 1994, las empresas para fijar sus tarifas deben ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión de regulación, salvo en los casos excepcionales establecidos en la misma ley. Estas comisiones pueden establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de acuerdo con los estudios de costos, e igualmente pueden definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

Por lo demás, la Ley 142 establece unas excepciones al régimen contributivo en los siguientes términos:

El numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, señala que cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias que la misma ley previene, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos la contribución o factor a que se refiere el numeral 89.1 del artículo 89 citado.

A su vez, el artículo 5º de la Ley 286 de 1996, dispone así mismo que quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, es decir no son sujetos pasivos de la contribución quienes tengan el carácter de: “hospitales, clínicas, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro”.

En este sentido, quien demuestre tener alguna de las calidades anteriores, sin distinguir su naturaleza pública o privada, se encuentran exentas de su pago. Así lo estima con toda razón la misma Comisión de Regulación de Energía y Gas:

“El artículo 89, numeral 7, de la Ley 142 de 1994 no distingue la naturaleza del hospital o colegio, es decir, bien sea particular, privada o mixta, cualquiera de esas entidades tiene derecho a la exoneración de tal contribución. No obstante, es necesario aclarar que estas leyes solo exoneran del pago de la contribución, pero no del pago del servicio”(2).

De manera que las personas indicadas en el numeral 89.7 mencionado deben acreditar ante la empresa prestadora del respectivo servicio que sus actividades no tienen ánimo de lucro a efectos de ser exoneradas del pago de la contribución.

En cuanto refiere al ánimo de lucro, de conformidad con el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, sólo se predica de los centros educativos y asistenciales, quienes para obtener dicha exención deberán demostrar tal calidad. Sobre el particular la Comisión de Regulación de Energía:

“c) Pregunta: El concepto sin ánimo de lucro, se entiende solamente para los centros asistenciales o a todas las entidades relacionadas en el artículo en colación?

Respuesta: La expresión “sin ánimo de lucro” que contiene el numeral 7º del artículo 87, parece estar referido únicamente a los centros educativos y asistenciales”(3).

Por lo tanto, solo gozan de la anterior prerrogativa los hospitales, clínicas, puestos o centros de salud, o centros asistenciales, éstos últimos sólo si no tienen ánimo de lucro, pero en virtud de la ley, esta exención no se extiende a las IPS, ni a las EPS ni a las unidades médicas de las mismas por la referida circunstancia”.

1.3. Se trata, entonces, de un concepto dado en desarrollo o cumplimiento del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone de manera taxativa que las respuestas dadas en estos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y así se pone de presente al inicio de la respuesta a la petición de consulta que lo originó.

Síguese de ello que dicho concepto no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.

Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.

De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo  genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna.

Si esa opinión,  juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta Jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta Jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso.

En conclusión, la excepción propuesta por la entidad demandada tiene vocación de prosperar, de allí que se deba declarar probada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE probada la excepción de inepta demanda por no constituir acto administrativo el Concepto SSPD-OJ-2005-065 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fechado 27 de enero de 2005, suscrito por el jefe de la oficina asesora jurídica de esa entidad, e INHÍBESE de pronunciarse sobre el fondo de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de abril de 2010».