Sentencia 2007-00054 de febrero 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 66001233100020070005401 (17038)

Magistrado Sustanciador:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Industrias Metalúrgicas La Macarena S.A.

Demandado: UAE DIAN

Bogotá, D.C., diez de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala definir si la sanción impuesta desconoce los principios de legalidad y tipicidad, aplicables en sanciones de tipo cambiario. Para el efecto, se examinarán las facultades del Banco de la República en materia cambiaria y, seguidamente, se estudiará el caso concreto.

De las facultades del Banco de la República en materia cambiaria

De conformidad con los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, a la Junta Directiva del Banco de la República le corresponde, entre otras cosas, regular los cambios internacionales, conforme con lo que, para el efecto, defina la ley.

En efecto, en materia cambiaria, el Congreso de la República establece las pautas y los objetivos generales del régimen de cambio internacional. Hoy en día el régimen está compilado en la Ley 9ª de 1991 (Ley marco en materia de cambios internacionales). A su turno, a la Junta Directiva del Banco de la República le corresponde dictar las normas de carácter general que establezcan las condiciones específicas del régimen cambiario.

Para el cumplimiento de esa función a la Junta Directiva del Banco de la República expidió, primero, la Resolución 21 de 1993. Posteriormente, profirió la Resolución 8 de 2000, que compiló el régimen de cambios internacionales y derogó la Resolución 21 de 1993(4).

El artículo 7º de la Resolución Externa 8 de 2000 determinó cuáles son las operaciones que deben canalizarse por medio del mercado cambiario. De ahí que, las divisas provenientes del mercado cambiario deban canalizarse mediante intermediarios autorizados o también mediante cuentas corrientes de compensación.

En lo que interesa, hay que decir que las cuentas de compensación son mecanismos que permiten a una persona constituir cuentas corrientes en el exterior, para manejar las divisas provenientes de operaciones que normalmente deben ser canalizadas con intermediarios autorizados.

En cualquier de los dos casos, esto es, cuando se realicen operaciones por medio de intermediarios del mercado cambiario o por medio de las cuentas corrientes de compensación, es obligatorio presentar una declaración de cambio, según lo dispone el artículo 1º de la Resolución 8 de 2000. Para el caso de las cuentas de compensación, además, se debe presentar “una relación de las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes anterior, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y sobre el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario” (art. 86, num. 1º, inc. 3º ib.)(5).

La Junta Directiva del Banco de la República, en cumplimiento del artículo 1º de la Resolución 8 de 2000(6), profirió la Circular Externa 83 de 2003 que en el numeral 8.4.1 del artículo 8º estableció que la información de los movimientos de la cuenta de compensación debía presentarse, aún en los casos en que la cuenta no haya registrado movimientos. Dice el mencionado numeral:

“Circular Reglamentaria Externa DCIN-83

Procedimientos aplicables a las operaciones de cambio

(...).

8. Cuentas corrientes de compensación

(...).

8.4. Suministro de información

8.4.1. Remisión de informes y formularios de declaraciones de cambio.

Los titulares de las cuentas de compensación deberán presentar al departamento de cambios internacionales del Banco de la República la información correspondiente a las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes inmediatamente anterior, dentro del mes calendario siguiente, diligenciando el formulario 10 “relación de operaciones cuenta corriente de compensación” en forma consolidada. Para este efecto, se deberá tener presente la codificación de los conceptos de ingreso y egreso que se detallan en la tabla de numerales cambiarios que se presenta en el anexo 3 de esta circular.

La obligación de suministrar mensualmente tal información debe atenderse sin perjuicio de que la cuenta haya presentado o no movimiento, o que las operaciones efectuadas a través de la misma no correspondan a aquellas señaladas como de obligatoria canalización por conducto del mercado cambiario.

(...)” (Se destaca).

Esta sección(7) tuvo la oportunidad de examinar la legalidad del aparte trascrito y, en concreto, dijo:

“La circular reglamentaria manifiesta expresamente que dentro del mes calendario siguiente, debe presentarse al Banco de la República la información correspondiente a las operaciones efectuadas a través de las cuentas de compensación durante el mes anterior, diligenciando el formulario, “sin perjuicio de que la cuenta haya presentado o no movimiento, o que las operaciones efectuadas a través de la misma no correspondan a aquellas señaladas como de obligatoria canalización por conducto del mercado cambiario”, lo cual se enmarca dentro de la facultad que le fue otorgada al banco por la junta directiva.

La accionante parte de una interpretación errada del numeral primero del inciso tercero del artículo 56 de la Resolución 8 de 2000, transcrito anteriormente, pues considera que solamente en la medida que se hayan realizado operaciones a través de la cuenta de compensación surge la obligación de informar al Banco de la República. Contrario a esta afirmación, la norma también incluye dentro de la información a reportar “el informe sobre las inversiones de sus saldos”, lo que implica que también se requiera información de la cuenta a pesar de que haya ausencia de movimiento.

Los saldos de las cuentas de compensación, aun cuando no se haya registrado movimiento, es una información que se requiere para tener certeza estadística de la balanza cambiaria del país, por lo que en virtud del artículo 5º del Estatuto Cambiario, es información que puede ser solicitada por el Banco de la República.

De otra parte es una información que permite una adecuada evaluación y seguimiento de las cuentas corrientes en el exterior que se utilizan para canalizar operaciones de mercado cambiario, pues existen actividades de importadores o de exportadores que se detienen en ciertas épocas del año, como es el caso de los cafeteros. Si no se exigiera reportar la información, habría incertidumbre sobre la situación de las cuentas de compensación, si éstas han sido canceladas, si se realizaron operaciones de mercado libre o si percibieron rendimientos.

El reporte de la información relacionada con las cuentas de compensación aún en los meses en que no se registre movimiento se enmarca dentro de las previsiones de la Junta Directiva del Banco en su Resolución 8 de 2000.

En cuanto al planteamiento de la demandante en relación con la imposibilidad de sancionar el incumplimiento en el reporte de la información relacionada con las cuentas que no registraron movimiento, también el numeral 3º del artículo 56 del Estatuto Cambiario prevé lo siguiente:

“3. Prohibición. La apertura y el mantenimiento del registro de las cuentas de compensación queda condicionado a que el titular de ellas no hubiera sido sancionado por infracciones al régimen cambiario, por infracciones administrativas aduaneras, por violación a las disposiciones de control sobre lavado de activos, o se le hubiere suspendido el reconocimiento del beneficio tributario del CERT.

Corresponde al Banco de la República ordenar, en cada caso, la cancelación o no realización del respectivo registro, cuando establezca que las cuentas no han sido manejadas adecuadamente, o cuando los titulares de las mismas no pongan a disposición del Estado la información requerida por el régimen cambiario dentro de la oportunidad que las normas fijan para ello. En virtud de la cancelación del registro, el titular queda obligado a la venta de los saldos de la cuenta al mercado cambiario. No obstante lo anterior, el Banco de la República, de manera excepcional y previo análisis de la naturaleza y alcances de la falta cometida y de los antecedentes de la persona que hace la solicitud, podrá autorizar o mantener el registro de la cuenta de compensación.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio de las sanciones que puedan imponer las entidades de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario”.

Como se observa, fue la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y no la Circular Reglamentaria DCIN 83 de 2003, la que señaló que el incumplimiento en la entrega de la información, da lugar a la cancelación o no realización del registro de las cuentas de compensación.

En conclusión, la norma reglamentaria acusada no excedió lo dispuesto por la Junta Directiva del Banco de la República, pues consagró una norma más cercana, actuante, eficaz para la cabal aplicación de la Resolución 8 de 2000, y de acuerdo con lo dispuesto por esta misma norma reguladora de los cambios internacionales. Por tanto, la Sala negará las pretensiones de la demanda”.

Esa posición fue después reiterada en sentencia del 24 de abril de 2008(8), en la que la Sala examinó la legalidad del numeral 9.4.1 del artículo 9º de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 23 de 9 de mayo de 2002, que, en esencia, tiene el mismo contenido de la Circular 83, que, en este caso, sirvió de fundamento para sancionar a la demandante. En esa oportunidad, la Sala concluyó que:

“Respecto del planteamiento de la actora acerca de que el acto acusado creó una sanción no prevista en el artículo 3º [ q ] del Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999, la Sala precisa lo siguiente:

El Decreto 1092 de 1996, “por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN”, modificado por el Decreto 1074 de 1999, es una norma con fuerza material de ley. El artículo 3º del Decreto 1092, modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1996, fija las sanciones por violación del régimen cambiario en las operaciones cuya vigilancia y control sean de competencia de la DIAN. Dentro de las mismas, se encuentra la multa “Por presentar extemporáneamente ante el Banco de la República la relación de las operaciones efectuadas a través de una cuenta corriente de compensación o cuenta corriente de compensación especial y cuyo control y vigilancia sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” (art. 3º [ q]).

En virtud del principio de tipicidad de la sanción, la infracción transcrita se produce si existe presentación extemporánea de la relación de las operaciones efectuadas a través de la cuenta de compensación, lo que significa que la cuenta debe tener movimiento. A contrario sensu, no hay lugar a imponer la multa relativa a dicha falta, si no se presenta la información relacionada con la cuenta de compensación por el hecho de que ésta no haya tenido movimiento.

Sin embargo, el hecho de que el acto acusado imponga a los titulares de las cuentas de compensación la obligación de presentar la información relacionada con las mismas, aun cuando no presenten movimiento, no significa que haya adicionado el régimen sancionatorio en materia cambiaria, como mal lo entiende la actora, pues, no crea ninguna sanción. Además, por el principio de legalidad, las sanciones no pueden crearse por acto administrativo, como es la circular demandada.

Por lo demás, la omisión del deber de informar o la entrega extemporánea de información relacionada con las cuentas de compensación si no presentan movimiento, podrían ser sancionadas por la DIAN con fundamento en los literales s) y t) del artículo 3 del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, que disponen:

“s) Cuando fuera de los casos previstos en los literales anteriores no se cumpla la obligación de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República las operaciones para las cuales el Régimen Cambiario lo exija, se impondrá una multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación incumplida;

“t) Cuando fuera de los casos previstos en los literales anteriores se cumpla en forma extemporánea la obligación de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República las operaciones para las cuales el régimen cambiario lo exija, se impondrá una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo en cada operación, sin exceder de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación.

Así las cosas, el acto acusado no vulnera el artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, ni el artículo 372 [2] de la Constitución Política, dado que, se repite, no creó sanción alguna, ni atribuyó al banco funciones que no le corresponden, pues, por el contrario, con fundamento en la Resolución 8 de 2000, que, se insiste, tiene fuerza de ley, el banco tiene plena facultad para solicitar información relacionada con las cuentas de compensación, aunque las mismas no presenten movimiento”. (Negrillas del texto original).

De los apartes transcritos, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. De conformidad con la Resolución 8 de 2000, el Banco de la República puede solicitar información de las operaciones relacionadas con las cuentas de compensación, aunque la cuenta no registre movimientos.

2. La omisión de entregar dicha información, de conformidad con la Resolución 8 de 2000, da lugar a la cancelación o a la no realización del registro de las cuentas de compensación.

3. Las circulares 23 de 2002 y 83 de 2003 no adicionaron ninguna infracción al régimen cambiario. Por el contrario, agregaron una obligación a cargo del titular de la cuenta de compensación, cuyo incumplimiento, sin duda, no puede sancionarse con base en los literales p) ni q) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999.

4. La infracción prevista en el literal q) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999, se produce por presentar extemporáneamente la relación de las operaciones efectuadas por medio de la cuenta de compensación.

En todo caso, bajo el mismo argumento utilizado en las sentencias citadas, la Sala debe precisar que también se comete la infracción por no presentar la relación de operaciones efectuadas de la cuenta de compensación [literal p) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999]. Empero, no se comete la falta y, por ende, no hay lugar a imponer la multa correlativa, si no se presenta la información relacionada con la cuenta de compensación, cuando ésta no registra ningún movimiento.

5. Tanto la omisión de informar como la de entregar extemporáneamente la información relacionada con la cuenta de compensación podrían sancionarse por la DIAN, pero con fundamento en los literales s) y t) del artículo 3º del Decreto 1074 de 1999. Esto es, la omisión de entregar la información relacionada con dicha cuenta es una infracción sancionable con multa de 10 salarios mínimos legales mensuales. A su turno, la entrega extemporánea de la información de esa misma cuenta también es una infracción sancionable con 2 salarios mínimos legales mensuales.

Las sentencias citadas resultan aplicables al caso concreto y, por ende, se acogen para resolverlo.

Caso concreto

En el sub lite, la Sala encuentra probado lo siguiente:

1. Con auto 242 del 29 de octubre de 2004, la jefe del grupo de Infracciones Cambiarias de la división de fiscalización tributaria y aduaneras de la DIAN de Pereira ordenó la apertura de investigación cambiaria a la sociedad La Macarena S.A., por no presentar, en los meses de febrero a junio de 2004, la relación de las operaciones efectuadas por medio de la cuenta de compensación 456169251422 del Banco ABN AMOR BANK de Miami(9).

2. Con requerimiento ordinario 000214 del 20 de abril de 2005, la jefe de infracciones cambiarias de la DIAN de Pereira solicitó a La Macarena S.A. los documentos relacionados con el movimientos de la cuenta de compensación (formulario 10, previsto por la DIAN para el efecto) o del oficio en el que se hubiera comunicado al banco de la República que dicha cuenta se hubiera cancelado y de la respuesta que hubiera entregado el banco(10).

3. Con oficio del 28 de abril de 2005, el gerente de La Macarena S.A. respondió el requerimiento ordinario y aportó el formulario 10, correspondiente a las operaciones del mes de julio de 2004 en el que, además, canceló el registro de la cuenta de compensación(11).

4. Mediante auto comisorio 000910 del 30 de junio de 2005, la jefe de infracciones cambiarias de la DIAN de Pereira ordenó la práctica de visita cambiaria, para verificar el cumplimiento de la obligación de enviar información relacionada con la cuenta de compensación. La visita fue practicada y en desarrollo de la misma se pidió información de dicha cuenta(12).

5. Con oficio del 6 de julio de 2005, la sociedad demandante entregó la información pedida en la visita practicada e informó que la cuenta de compensación se había cancelado el 12 de agosto de 2004(13).

6. Mediante auto 041 del 26 de julio de 2005 la jefe de infracciones cambiarias de la DIAN de Pereira formuló cargos en contra de La Macarena S.A. y propuso una sanción de $ 179’000.000 por no informar la relación de operaciones de la cuenta de compensación, correspondiente a los meses de febrero a junio de 2004. Los cargos se formularon con fundamento en el numeral 1º del artículo 56 de la Resolución Externa 8 de 2008 y el numeral 8.4.1 de la Circular Externa DCIN 83 de 2003, ambas expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República(14).

7. El 23 de septiembre de 2005, la sociedad demandante contestó los cargos formulados y alegó que la sanción no era procedentes, por cuanto la cuenta no registró movimientos en los meses de febrero a junio de 2004(15).

8. Mediante Resolución 00893 del 25 de abril de 2006, la Jefe de Liquidación de la DIAN de Pereira sancionó a la demandante con multa de $ 179’000.000(16).

9. El 16 de mayo de 2006, la sociedad demandante formuló recurso de reposición contra la resolución 00893 mencionada(17).

10. Mediante Resolución 16772706 del 31 de octubre de 2006, la jefe de la división jurídica de la DIAN de Pereira confirmó la Resolución 00893(18).

Como se ve, la actuación administrativa que culminó con la sanción se inició porque la sociedad demandante no presentó, en los meses de febrero a junio de 2004, la información relacionada con las operaciones de la cuenta de compensación 456169251422 del Banco ABN AMOR BANK de Miami.

La inconformidad de la parte apelante radica, principalmente, en el hecho de que la conducta sancionada no está expresamente consagrada en el régimen cambiario, habida cuenta de que, según dijo, la infracción al régimen cambiario se comete por no presentar, mes a mes, la información relacionada con la cuenta de compensación en los casos en que dicha cuenta presenta movimiento, pero que no hay infracción por no presentar información, cuando la cuenta de compensación no presenta ningún movimiento.

La parte apelante no discute que hubiera cumplido con la obligación de informar sobre los movimientos de la cuenta de compensación. Lo que cuestiona, se repite, es que no podía ser sancionada, por cuanto, en los meses de febrero a junio de 2004, la cuenta de compensación no registró ningún movimiento. Que para ese último caso el régimen cambiario no ha previsto ninguna sanción ni infracción.

En efecto, en los actos demandados la DIAN concluyó que la sociedad La Macarena S.A. incurrió en la infracción contenida en el literal p) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, que obliga a presentar información de los movimientos de la cuenta de compensación. Esa infracción, según entendió la DIAN, debía interpretarse armónicamente con el numeral 8.4.1 del artículo 8º de la Circular DCIN 83 de 2003, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, que establece que la información debe presentarse aún en los casos en que la cuenta de compensación no tuviera movimientos.

La Sala no comparte el argumento expuesto por la DIAN y que respaldó el a quo, pues lo cierto es que la conducta en que incurrió la demandante no podía sancionarse con fundamento en el literal p) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, por cuanto la norma que establece la infracción no prevé el supuesto que se deriva de la circular mencionada, esto es, la infracción está prevista para los casos en que no se entrega la relación de las operaciones efectuadas por medio de la cuenta de compensación, pero no para los casos en que la cuenta no registra movimientos en el mes.

Como quedó visto en la primera parte de las consideraciones de esta sentencia, la obligación de enviar la información relacionada de la cuenta de compensación, cuando no tiene movimiento surge del numeral 8.4.1 del artículo 8º de la Circular DCIN 83 de 2003, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, pero el incumplimiento de esa obligación podría generar la infracción tipificada en el literal s) del artículo 3º del Decreto 1074 de 1999(19).

En consecuencia, como en este caso la sanción se impuso con base en el literal el p), se impone declarar la nulidad de los actos demandados, por desconocimiento de los principios de tipicidad y de legalidad. Y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se declarará que la parte demandante no está obligada a pagar la multa impuesta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 31 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas. En su lugar, se dispone:

“ANÚLANSE las resoluciones 00893 de 2006 y 16772706 de 2006, en las que la DIAN sancionó con multa de $ 179’000.000 a la sociedad industrias metalúrgicas La Macarena S.A.

A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la sociedad industrias metalúrgicas La Macarena S.A no está obligada a pagar la multa impuesta en los actos demandados”.

2. RECONÓCESE personería al abogado Antonio Granados Cardona como apoderado de la DIAN, en los términos del poder conferido,

Cópiese, notifíquese, y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado.

(4) La Resolución Externa 8 de 2000 ha sido modificada parcialmente, entre otras, por las resoluciones externas 3 de 2002 y 1 y 5 de 2003.

(5) “1. Declaración de cambio. A partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación de que trata este artículo, los titulares de las mismas deberán presentar al Banco de la República, dentro de cada mes calendario siguiente, la declaración de cambio correspondiente a las operaciones realizadas y una relación de las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes anterior, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y sobre el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario” (se destaca).

(6) Según esa norma al Banco de la República le corresponde determinar los términos en los que debe consignarse la información sobre el monto, características y demás condiciones de la operación objeto de la declaración de cambio.

(7) Sentencia de 3 de mayo de 2007, expediente 14916, M.P. Ligia López Díaz.

(8) Expediente 15603, M.P. Héctor Romero.

(9) Folio 70 del cdno. de antecedentes.

(10) Folio 59 del cdno. a.

(11) Folios 56-57 del cdno. a.

(12) Folio 54-55 del cdno. a.

(13) Folios 49-53 del cdno. a.

(14) Folios 42–48 del cdno. a.

(15) Folios 13-14 del cdno. ppal.

(16) Folios 30-35 del cdno. a.

(17) Folios 22-23 del cdno. a.

(18) Folios 3-10 del cdno. a.

(19) “s) Cuando fuera de los casos previstos en los literales anteriores no se cumpla la obligación de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República las operaciones para las cuales el régimen cambiario lo exija, se impondrá una multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación incumplida”.