Sentencia 2007-00055/37313 de noviembre 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 270012-33-10-002-0070-0055-01 (37313)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Jaime De Jesús Parra Bolívar

Demandado: Municipio de Bahía Solano

Referencia: Acción de reparación directa (D. 01/84)

Tema: Ocupación del espacio público

Subtema 1. Afectación irregular.

Subtema 2. Indebida escogencia de la acción

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

2.1.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto(14).

2.1.2. Vigencia de la acción.

La acción de reparación directa, consagrada en el artículo 136, numeral 8º, del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 —vigente al momento de la ocurrencia de los hechos— estableció que el término para incoarla es de dos (2) años “contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”.

En este caso no existe reparo alguno respecto de la caducidad de la acción, pues la demanda fue presentada el dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007)(15); mientras, la diligencia de lanzamiento, desalojo y demolición del inmueble ocupado por el demandante Jaime De Jesús Parra Bolívar, se inició el veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007), siendo suspendida y posteriormente reiniciada el veintinueve (29) de marzo de ese mismo año(16). La demanda fue presentada así dentro del término de dos (2) años, previsto para la acción de reparación directa.

2.1.3. Procedencia de la acción de reparación directa en este asunto.

La parte actora demandó la responsabilidad patrimonial del Estado por la pérdida de la posesión de un bien inmueble que venía ocupando y por la demolición que, con fines de restitución del espacio público, se efectuó.

El a quo consideró que el daño en este asunto había sido un efecto del desalojo y la demolición del inmueble ocupado por el demandante. Teniendo en cuenta así que el desalojo y la demolición habían sido posteriores a la expedición de la expedición de la resolución que las ordenó, concluyó el fallador de primera instancia que el hecho que produjo el daño era una operación administrativa, por lo que la acción de reparación directa era procedente en el sub lite(17).

Asiente la sala parcialmente con los argumentos del Tribunal Administrativo del Chocó, conforme a lo expuesto a continuación.

No pierde de vista esta corporación lo manifestado en la sentencia de trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017), en la que se declaró inhibida para fallar de fondo en un asunto similar, por indebida escogencia de acción. En dicha ocasión, el demandante fue desalojado de un predio aledaño al aeropuerto de Cartagena, el cual fue posteriormente demolido. Sin embargo, dicho inmueble se encontraba fuera de la cabida del inmueble de propiedad de la Aeronáutica Civil, según el actor, por lo que no se consideraba un bien fiscal. El demandante alegó además que: (i) el distrito de Cartagena no tenía competencia para realizar el desalojo y la demolición del predio; (ii) el acto administrativo que lo había ordenado había sido expedido con violación del debido proceso; (iii) dicho acto se encontraba viciado, ya que el topógrafo que participó en la diligencia había sido nombrado de forma irregular; y que, (iii) en definitiva, la administración había ejecutado una expropiación de facto, sin indemnización alguna.

La Sala consideró que el contenido de la causa petendi iba dirigido a impugnar la validez del acto administrativo, por lo que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Siendo la adecuada escogencia de la acción un presupuesto para proferir sentencia de mérito(18), se declaró inhibido el ad quem para resolver el asunto de fondo(19).

Salta a la vista la similitud del caso anteriormente expuesto con el asunto de autos. La parte actora atacó asimismo el procedimiento seguido y la competencia del funcionario para efectuar el desalojo, ya que esta debería —en su parecer— haberse efectuado mediante la acción popular prevista en el artículo 1005 del Código Civil. Por otro lado, argumenta también falta de competencias, ya que la posesión del predio había sido adquirida antes de la entrada en vigor de la Ley 9ª de 1989, cuando aún no se exigía licencia de construcción para viviendas. Alega además que el inmueble expropiado no podía considerarse un bien público, ya que la quebrada el Chocolatal no pasaba junto a este en el momento en que fue adquirido. El demandante ataca así la legalidad de las resoluciones que dieron lugar al desalojo al cual se vio sometido.

Vemos pues que los anteriores argumentos, al igual que en el caso resuelto mediante sentencia de trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017), arremeten contra la legalidad del acto administrativo que dio lugar al desalojo y la demolición. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es, en consecuencia, el mecanismo idóneo para ventilar los anteriores alegatos, por lo que, al ser la adecuada escogencia de la acción un presupuesto para proferir sentencia de mérito, la sala se declara inhibida de fallar de fondo sobre lo anterior.

No obstante, la demanda indica, de forma sucinta, que los elementos relacionados en el acta de la diligencia de propiedad del demandante fueron dejados a la intemperie, sin que se produjera la entrega de dichos elementos al señor Parra Bolívar(20). En ello incide también en los alegatos de conclusión, en los que menciona que las fotografías anexas al expediente prueban que los elementos fueron, además, destruidos(21).

Aparte, la parte actora indicó en los alegatos de conclusión que debió ser reubicada en otro lugar, en el que pudiera ejercer su actividad comercial de forma digna. Al no haber procedido la entidad demandada de esa forma, afirma que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a una vivienda digna(22). Además, en el escrito de apelación manifestó que la administración municipal de Bahía Solano le permitió ejercer la posesión material con ánimos de señor y dueño por más de diecinueve (19) años(23).

Los anteriores argumentos no atacan la validez del acto administrativo que ordenó el desalojo y la demolición del inmueble que venía habitando el señor Parra Bolívar, sino los efectos de la ejecución de dicho acto. La indebida forma en la que —según la parte actora— fueron dejados sus bienes, no es consecuencia de la resolución que ordenó el desalojo. En efecto, la resolución del alcalde de Bahía Solano número doscientos cuarenta y cinco (245) de dos mil seis (2006) no lo dispuso así. De hecho, la comisaria de familia encargada de la ejecución del acto solicitó a la alcaldía disponer de un lugar seguro para depositar los bienes del señor Parra Bolívar(24), a lo que respondió que podían ser ubicados en la estación de policía(25).

El eventual perjuicio ocasionado por la forma en que fueron dejados los bienes del demandante sería así el resultado de la forma en que se ejecutó el acto administrativo que ordenó el desalojo, no del acto mismo. Teniendo en cuenta que “(…) la operación administrativa es la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos”, la reclamación de dichos perjuicios debe ventilarse a través de la acción de reparación directa, como la instaurada por la parte actora, conforme a lo previsto en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo(26). Procede así la sala a resolver dicha reclamación.

Por otro lado, la sala encuentra que la eventual vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y a una vivienda digna es un efecto del desalojo y la demolición del predio ocupado por el demandante, no un vicio de legalidad del acto que la ordenó. La Resolución del alcalde de Bahía Solano Nº doscientos cuarenta y cinco (245) de dos mil seis (2006) tenía por objeto la restitución de áreas destinadas al uso común (art. 1º), para evitar los riesgos en que se encontraba el señor Parra Bolívar y su familia; y realizar los trabajos de recuperación necesarios para evitar la erosión del lugar, así como las obras requeridas para el mantenimiento de un puente vehicular (considerandos). Con dicho propósito, se ordenó el desalojo y la demolición del bien ocupado por el señor Parra Bolívar (art. 2º), con base en el artículo 132 del Código Nacional de Policía entonces vigente(27).

Se discute así, si, como consecuencia de las medidas policivas de desalojo y demolición encaminadas a reestablecer el espacio público adoptadas por el alcalde de Bahía Solano, se vulneraron los derechos fundamentales al trabajo y la vivienda del demandante, no el fundamento legal del acto administrativo que lo ordenó. La discusión gira en torno a los eventuales efectos perjudiciales de una operación administrativa, no sobre la legalidad del acto. En consecuencia, la sala asume el conocimiento de este aspecto de la discusión.

Esta corporación no ignora que la parte actora debió especificar en la demanda(28), no en sus actuaciones posteriores, que los prejuicios reclamados eran el resultado de una violación de sus derechos a la vivienda digna y al trabajo. No obstante, no puede perderse de vista el carácter excepcional del fallo inhibitorio(29). Por ello, debe evitarse en casos como el presente, en el que el demandante acudió a la jurisdicción dentro del término previsto para presentar acción de nulidad y restablecimiento. Por otro lado, la entidad demandada no alegó la indebida escogencia de la acción y tuvo la oportunidad de oponerse a los argumentos y pruebas presentadas por el demandante.

Además, como lo ha manifestado la subsección:

“[…] corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración, eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda”(30).

Por ello, pese al defecto formal de la demanda y la indebida escogencia parcial de la acción en que incurrió el demandante, asume la sala el conocimiento del sub lite, conforme a los argumentos anteriormente expuestos.

2.1.4. Legitimación para la causa.

El señor Jaime De Jesús Parra Bolívar venía ocupando el predio que el alcalde del municipio de Bahía Solano ordenó desalojar y demoler, para su restitución como bien de uso público(31). El demandante se encuentra así legitimado para la causa por activa.

El alcalde del municipio de Bahía Solano, mediante resolución doscientos cuarenta (245) y cinco de dos mil seis (2006), ordenó el desalojo y la demolición del predio que venía ocupando el señor Parra Bolívar(32). Para su ejecución comisionó a la inspección de familia con funciones de inspectora de policía(33). La entidad demandada se encuentra así legitimada para la causa por pasiva.

2.2. Sobre la prueba de los hechos.

Conforme al artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber: que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. En consecuencia, la sala examinar, por un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades y, por el otro, las actuaciones u omisiones que endilgan a la demandada, en cuya virtud le imputan la responsabilidad que se demanda. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba y, por tanto, el estudio de los hechos probados de la sala se enfocará en estos.

La Sala valorará las copias simples aportadas al proceso con fundamento en lo decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), por cuanto estuvieron a disposición de la parte contra la cual se aducen, sin que fueran tachadas de falsas(34).

2.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

Los hechos que se relatan a continuación quedaron debidamente acreditados en el expediente.

Mediante resolución número ciento cuarenta y nueve (149) de cuatro (4) de abril de dos mil seis (2006), el alcalde del municipio de Bahía Solano ordenó la restitución de un bien de uso público municipal ocupado por el señor Jaime De Jesús Parra Bolívar, ubicado “(…) dentro de los 30 metros adyacentes a la quebrada de Chocolatal, margen izquierda, costado norte, esquina de la carrera tercera avenida Virgilio Barco, al punto, que parte de la construcción se encuentra en el mismo lecho de la corriente de agua”. Allí se encuentra construido un inmueble habitado y utilizado como local comercial con quince metros con sesenta y cinco centímetros (15.65 m) de fondo y ocho metros con veinte centímetros de frente (8.20 m)(35).

El anterior acto administrativo fue revocado mediante resolución número ciento ochenta y cuatro (184) de veinticinco (25) de abril de dos mil seis (2006), ya que “(…) el trámite de notificación de la resolución, estipulada en la misma no se (sic) cumplió con el procedimiento legal, lo cual es violatorio del debido (sic) proceso que debe reinar en toda actuación administrativa”(36).

Mediante resolución número doscientos cuarenta y cinco (245) de veintidós de mayo (22) de dos mil seis (2006), el alcalde del municipio de Bahía Solano ordenó la restitución de un bien de uso público municipal ocupado por el señor Jaime de Jesús Parra Bolívar. Dicha resolución reprodujo el texto de la Resolución ciento cuarenta y nueve (149) de cuatro (4) de abril de dos mil seis (2006)(37), que había sido revocada.

La sentencia de treinta (30) de enero de dos mil siete (2007), proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bahía Solano, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la vida y a la vivienda del accionante, Jaime Parra Bolívar. En consecuencia, ordenó la suspensión de la orden de desalojo, lanzamiento y demolición del inmueble ocupado por el accionante, hasta tanto la administración municipal le garantizara su reubicación en un sitio diferente al que venía ocupando con su familia(38).

La sentencia de veinte (20) de marzo de dos mil siete (2007), proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano Chocó, revocó la anterior providencia, argumentando que el accionante debía haberse opuesto a la resolución controvertida por vía contenciosos administrativa(39).

Mediante oficio de veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007), el personero municipal del Bahía Solano solicitó al alcalde de dicho municipio posponer la orden de desalojo del inmueble ocupado por el señor Parra Bolívar, para evitar posibles perjuicios económicos al municipio(40).

El mismo veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007), la comisaría de familia comisionada para el desalojo y demolición del predio ocupado, solicitó al alcalde de Bahía Solano disponer de un lugar seguro para depositar los bienes del señor Parra Bolívar, en caso de que este se negara a recibirlos(41). El secretario general de Gobierno respondió el día siguiente, indicando que dichos bienes podían ser puestos en custodia de la estación de policía, por el término que considerara prudente(42).

El veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007) se dio inicio a la diligencia de lanzamiento, desalojo y demolición del bien ocupado por el señor Jaime De Jesús Parra. Dicha diligencia se suspendió por solicitud del apoderado del señor Parra Bolívar, en espera del pronunciamiento del alcalde municipal(43).

El alcalde del municipio de Bahía Solano respondió al señor Parra Bolívar, mediante escrito de veintiocho (28) de marzo de dos mil siete (2007), en el que negó la solicitud de revocación de la Resolución doscientos cuarenta y cinco (245) de dos mil siete (2007). Aparte, insta a la comisaria de familia a cumplir la comisión a ella conferida, so pena de incurrir en falta disciplinaria por omisión del deber legal contenido en dicha resolución(44).

El veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007) se efectuó finalmente la diligencia de lanzamiento, desalojo y demolición sobre el predio ocupado por el demandante, conforme a la Resolución doscientos cuarenta y cinco (245) de dos mil seis (2006) de la alcaldía de Bahía Solano y el pronunciamiento del alcalde de dicho municipio, anteriormente mencionada. Así consta en la copia del acta de levantamiento de inventario de elementos allegada al proceso(45).

Lo anterior fue corroborado en los testimonios practicados el veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008), rendidos por: (i) el señor José Beatriz Palacios Murillo, quien participó en la demolición del inmueble ocupado por el demandante(46); (ii) el señor John Eduardo Echeverry Vallejo quien, como miembro de la Policía Nacional, prestó servicio de seguridad a la comisaria de familia el día en que se practicó el desalojo de la vivienda Jaime De Jesús Parra Quijano(47); (iii) el señor Carlos Mario Rentería Córdoba quien, como miembro de la Policía Nacional, prestó servicio de seguridad a la comisaria de familia el día en que se practicó el desalojo de la vivienda Jaime de Jesús Parra Quijano(48); y, (iv) el señor José de los Santos Hurtado, quien participó en la demolición del inmueble ocupado por el demandante(49).

El señor Jhonatan De Jesús Parra Bolívar, hijo del demandante, también rindió declaración el veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008). Aparte de confirmar lo anterior, el testigo manifestó que los bienes desalojados permanecieron durante tres (3) días en el lugar en el que se practicó dicha diligencia, pese a que en el trascurso de la diligencia les habían mencionado que en la alcaldía había designado un lugar para guardarlas(50).

El demandante presentó fotografías(51) en las que se aprecian implementos como sillas, anaqueles, carpas, vitrinas y una planta eléctrica, entre otros. Así mismo, aparece una estructura de madera, que es demolida por lo que parece ser una retroexcavadora. Sin embargo, no pueden identificarse con certeza las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, por lo que carecen de valor probatorio.

2.2.1. (sic) Sobre la prueba de los hechos relativos a la imputación.

Los hechos que se relatan a continuación quedaron debidamente acreditados en el expediente.

Conforme a lo manifestado en la copia simple de la escritura número setenta y siete (77) de la Notaría Única de Bahía Solano(52), Luis Malfitano Serna construyó a expensas suyas en terrenos de municipio de Bahía Solano unas mejoras consistentes en una edificación con paredes y divisiones de madera, piso de cemento y madera, y techo de zinc, distribuidas de la siguiente manera: “Una pieza que hace de dormitorio(,) un salón para billar, sala de juego y un orinal enchapado en baldosin (sic); un salón para bar; un salón para servicio sanitario y baño; y una cocina”. Esta construcción fue levantada en:

“(…) el área urbana de ciudad Mutis, cabecera del municipio de Bahía Solano, departamento del Chocó, en la esquina sur-occidental de la carrera 3ª o avenida Virgilio Barco con calle 3ª, cuyos linderos y medidas son los siguientes: Por el norte, con la calle 3ª en extensión de quince metros con sesenta y cinco centimetros (15.65 cms); por el sur, con la quebrada Chocolatal en una extensión de quince metros con sesenta y cinco centimetros (15.65 cms) por el oriente, con la avenida Virgilio Barco o carrera tercera (3ª) en una extensión de ocho metros con veinte centimetros (8.20 cms), de los cuales se encuentran construidos en el piso cuatro metros con noventa y cinco centimetros (4.95 cms) en cemento y tres metros con veinticinco centimetros (3.25 cms) en madera (…)”(53).

De acuerdo con lo consignado en la copia simple del “contrato de venta provisional” suscrito el diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) en Bahía Solano, el señor Luis Malfitano Serna vendió un establecimiento de billares al señor Jaime Parra, por un valor de cinco millones de pesos ($ 5.000.000)(54).

En la certificación expedida por la oficina de registro de instrumentos públicos de la seccional de Nuquí - Chocó(55) consta que no se encontraba inscrita ninguna persona natural o jurídica como propietaria del inmueble ubicado en el municipio de Bahía Solano, cuyos linderos y medidas son los siguientes:

“(…) por el norte con la calle 3ª en extensión de quince (15) metros con sesenta y cinco (65) centímetros; por el sur con la Quebrada Chocolatal, en una extensión de quince (15) con sesenta y cinco (65) por el oriente con la avenida Virgilio Barco o carrera tercera (3ª) en una extensión de ocho (8) metros con veinte (20) centímetros y por el occidente en una extensión de ocho (8) metros con veinte (20) centímetros con calle 3ª y cauce de la quebrada Chocolatal”.

Jaime De Jesús Parra Bolívar ejercía la actividad económica de venta de pollos a la brasa, refrescos y licores en el establecimiento denominado “Kiosko Rico Pollo”, ubicado en el barrio el Carmen del municipio de Bahía Solano (Puerto Mutis), conforme al certificado de matrícula Nº 00028112 de la Cámara de Comercio de Quibdó, expedido el veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2004)(56). No se especifica la ubicación precisa de dicho predio.

Dicho establecimiento cumplía los requisitos locativos para el funcionamiento como asadero de pollo y salón de videos, de acuerdo con la copia simple de la constancia emitida por de la secretaría de planeación del municipio de Bahía Solano el siete (7) de junio de dos mil cuatro (2004)(57).

La Secretaría de Hacienda del municipio de Bahía Solano liquidó el impuesto de industria y comercio correspondiente al el (sic) Asadero Rico para el año gravable 2004 a nombre del señor Jaime Parra, según la copia simple de dicha liquidación(58). No consta que dicho impuesto haya sido pagado.

El señor Jaime Parra pagó ochenta y cinco mil quinientos pesos ($ 88.500) al municipio de Bahía Solano, por concepto de impuesto de industria y comercio, de acuerdo a la copia simple del recibo Nº seis mil doscientos sesenta y tres (6263), emitido por la tesorería municipal de Bahía Solano el dieciséis (16) de febrero de dos mil siete (2007)(59). Sin embargo, no se indica la actividad que dio lugar al pago de dicho gravamen.

2.3. Asuntos a resolver por la Sala.

¿Se presentó una indebida escogencia de la acción, como presupuesto para proferir sentencia de mérito, al atacar el demandante la legalidad y efectos perjudiciales de la resolución de desalojo y demolición de un bien público que ocupaba, mediante acción de reparación directa?

¿Hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, debido a los daños causados al demandante por el lanzamiento y demolición del bien público que venía ocupando el demandante?

La primera cuestión fue evacuada en el estudio de los presupuestos materiales para proferir la sentencia de fondo. Procede la sala a resolver a continuación el segundo asunto.

2.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad en el caso.

2.4.1. Análisis del daño antijurídico.

Para los fines que interesan al derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, en razón del cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio(60).

Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno fáctico y otro jurídico.

El elemento fáctico, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para satisfacer necesidades propias. En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico.

El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material:

a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado;

b) Que la lesión tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de la víctima;

c) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima(61); y,

d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias.

Así las cosas, en orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente protegido, pues en tal caso, se habrá configurado un mero daño evento. Se hace necesario, que el daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga causa, o autoría en la víctima; y que no existe un título legal que conforme al ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias.

Reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico.

En el caso concreto, en el sub lite se acreditó que Luis Malfitano Serna construyó, a expensas suyas, una edificación de madera y techo de zinc para su habitación y funcionamiento de un billar y sala de juegos(62), que fue vendida a Jaime De Jesús Parra Bolívar el diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), por un valor de cinco millones de pesos ($ 5.000.000)(63). Se encuentra así acreditada la efectiva realización, así como la titularidad del demandante sobre dichas mejores.

A partir de mil novecientos noventa y cuatro (1994), el señor Parra Rojas habitó y explotó económicamente dicha edificación de forma ininterrumpida, como indican los considerandos de la Resolución doscientos cuarenta y cinco (245) de dos mil seis (2006)(64), por medio de la cual se ordenó su desalojo y demolición. Esto coincide con lo afirmado por la parte actora, con base en la certificación de la Cámara de Comercio de Quibdó, en la que consta que el demandante se dedicaba a la venta de pollos a la brasa, refrescos y licores en el establecimiento denominado “Kiosko Rico Pollo”(65). Así mismo, la constancia emitida por de la secretaría de planeación del municipio de Bahía Solano indica que dicho establecimiento cumplía los requisitos locativos para el funcionamiento como asadero de pollo y salón de videos(66). De esa forma, acredita la parte actora que habitó y explotó durante aproximadamente doce (12) años, las mejoras construidas sobre el bien que fue demolido, constándose así el requisito de permanencia en el tiempo.

Se encuentra probado así que, con el desalojo y la demolición de las mejoras adquiridas por el demandante, de las cuales venía haciendo uso por un período de doce (12) años, aproximadamente, la alcaldía de Bahía Solano ocasionó un perjuicio menoscabó al patrimonio del señor Parra Bolívar, que, como atributo de la personalidad, es un interés jurídicamente tutelado; y esta afectación trajo consigo unas consecuencias económicas ciertas, que consisten en la pérdida de las mejoras adquiridas por Jaime De Jesús Parra Bolívar.

Habiéndose demostrado así que en el asunto de autos se acreditó un menoscabo a un interés jurídicamente tutelado, la sala entra a analizar si señor Parra Bolívar tenía el deber de soportar dicho menoscabo.

La Sala considera que asiste razón a la entidad demandada, en cuanto afirma que el predio ocupado por el señor Parra Bolívar hacía parte del espacio público, que debía ser restituido por el alcalde de Bahía Solano. El Código Nacional de Recursos Naturales Renovables (D. 2811/74) estableció en su artículo 83 que:

“Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado: (…) d) Un franja paralela a línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos hasta de treinta metros de ancho”.

Dicho artículo entró en vigor el día en que fue promulgado el Código de Recursos Naturales Renovables, es decir, el dieciocho (18) de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro (1974). Esta norma se encontraba vigente mucho antes del momento en que Luis Malfitano Serna construyó las mejoras que fueron vendidas al demandante, esto es, antes del veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), momento en el cual fue suscrita la escritura pública Nº setenta y siete (77) de la Notaría Única de Bahía Solano, aportada por el demandante. En este documento consta que el terreno sobre el cual se construyeron las mejoras transferidas al demandante colindaba, hacia el sur, con la quebrada Chocolatal. Al colindar así directamente con dicha quebrada, es claro que el predio ocupado por el demandante hacía parte de la franja paralela que pertenece al Estado con carácter inalienable e imprescriptible.

Esta franja no puede considerarse un bien fiscal, conforme al criterio definido en el artículo 7º del Decreto 1541 de 1978(67), de acuerdo con el cual:

“El Dominio que ejerce la Nación sobre las aguas de uso público, conforme al artículo 80 del Decreto-Ley 2811 de 1974, no implica su usufructo como bienes fiscales, sino por pertenecer ellas al Estado, a este incumbe el control o supervigilancia sobre el uso y goce que les corresponde a los particulares, de conformidad con las reglas del Decreto-Ley 2811 de 1974 y las contenidas en el presente decreto”.

La franja paralela a los cauces fluviales es pues un bien público, esto es, un bien destinado o afectado a un finalidad pública(68). Dentro de dichos bienes se encuentran los bienes afectados al espacio público(69), que el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 define como “(…) el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes”(70). El concepto de espacio público está así compuesto por dos elementos fundamentales, que son su afectación al interés general y su uso por parte de la colectividad(71).

Aparte, el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 indica que hacen parte del espacio público las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular; para la seguridad ciudadana; para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad; así como los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar (L. 9ª/89, art. 5º, inc. 2º). El área ocupada es, ante todo, necesaria para la conservación de los cauces fluviales, así como para garantizar la seguridad ciudadana y la circulación vehicular, por lo que es claramente parte del espacio público.

El Estado tiene el deber constitucional de velar por la protección de la integridad del espacio público (C.P., art. 82,). La facultad de los alcaldes de restituir los bienes de uso público de las áreas ocupadas, consagrada en el artículo 132 del antiguo Código Nacional de Policía(72), es trasunto de dicho deber. Además, el Decreto 640 de 1937 conminaba a los alcaldes a restituir las zonas de terreno ocupadas o usurpadas por los particulares, procediendo a su demolición(73).

En este orden de ideas, el alcalde de Bahía Solano actuó en el marco de sus competencias constitucionales y legales al ordenar la restitución de áreas destinadas al uso común, para evitar los riesgos en que se encontraba el señor Parra Bolívar y su familia; y realizar los trabajos de recuperación necesarios para evitar la erosión del lugar, así como las obras requeridas para el mantenimiento de un puente vehicular.

Ahora bien, el deber constitucional y legal de los alcaldes de velar por la integridad del espacio público, lleva consigo el correlativo deber de los ciudadanos de soportar las consecuencias negativas que pueda acarrear la protección de la integridad del espacio público. Dichos ciudadanos, cabe resaltarlo, desplegaron una conducta antijurídica previa, consistente en un menoscabo o aprovechamiento ilegítimo, en beneficio propio, de un bien que se encuentra afectado al interés general y a un uso colectivo, como expuso la sala precedentemente.

Lo contrario, es decir, la introducción del deber jurídico de los alcaldes de velar por la integridad del espacio público, sin el correlativo deber de los ciudadanos de soportar el ejercicio de dicho deber, implicaría la existencia de un deber jurídico frustrado de forma directa e inmediata por el propio ordenamiento. En otras palabras, esto implicaría la introducción de un deber jurídico con carácter antijurídico, lo que, además de traer consigo una inminente contradicción lógica, generaría incertidumbre en el actuar de la Administración y de la ciudadanía, vulnerando así claramente el principio de superior de seguridad jurídica.

En este orden de ideas, para la sala es claro que en el sub lite existía un título legal, conforme al ordenamiento constitucional, que justificaba y legitimaba la actuación de la alcaldía municipal de Bahía Solano e imponía a Jaime De Jesús Parra Bolívar la obligación de soportar el daño causado con el desalojo del predio usufructuado ubicado en el espacio público.

2.4.2. Análisis de la responsabilidad por la dejación de los bienes del demandante a la intemperie y su destrucción.

El libelo introductorio indica que en la diligencia de lanzamiento, desalojo y demolición del bien ocupado por el demandante, sus bienes “fueron dejados a la intemperie, sin que la comisaria mediante acta de entrega le hiciera entrega de los mismos”(74). Además, Jhonatan De Jesús Parra Bolívar, hijo del demandante, manifestó que los bienes desalojados permanecieron en el lugar en el que se practicó dicha diligencia durante tres (3) días, pese a que en el trascurso de la esta les habían mencionado que en la alcaldía había designado un lugar para guardarlas(75).

Esto no coincide con lo consignado en el “acta de levantamiento de inventario de los elementos” allegada al proceso por el demandante, en la cual se dejó constancia de que el apoderado del señor Parra Bolívar se negó a recibir los bienes, debido a la ausencia de su poderdante(76).

Por otro lado, se constató que la comisaría de familia, comisionada para el desalojo y demolición del predio ocupado, solicitó al alcalde de Bahía Solano disponer de un lugar seguro, para depositar los bienes del señor Parra Bolívar, en caso de que este se negara a recibirlos(77). El secretario general de Gobierno respondió indicando que dichos bienes podían ser puestos en custodia de la estación de policía, por el término que considerara prudente(78). Se aprecia así que se tuvo en cuenta la necesidad de disponer de un lugar seguro para disponer de los bienes del demandante y que, por tanto, fue destinada la estación de policía para ello, lo que resta credibilidad a lo afirmado por el señor Parra Quijano y su hijo.

No se encuentra así debidamente probado el hecho dañoso alegado en el libelo introductorio ni, mucho menos, que esto haya producido un daño antijurídico al demandante. Aun aceptando, en gracia de discusión, que los bienes del señor Parra Bolívar fueron dejados a la intemperie durante tres (3) días, no obra en el expediente prueba alguna de que, con ello, se hubieran deteriorado dichos bienes, ni la intensidad del deterioro, ni su valor económico. Menos aún se encuentra probado que dichos bienes fueron destruidos.

2.5. Costas.

Por último, la sala encuentra que no hay lugar a la imposición de costas debido a que ninguna de las partes observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida dentro de este proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época de los hechos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, el treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), la cual quedará así:

1. Inhibirse de pronunciarse acerca de las pretensiones relativas a la nulidad de la Resolución de la alcaldía de Bahía Solano Nº doscientos cuarenta y cinco (245) de dos mil seis (2006).

2. Negar las demás pretensiones de la demanda.

3. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

14 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales (lucro cesante y daño emergente) se estimó en quinientos treinta y tres (533) salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del CCA, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta corporación —500 SMLMV considerados al momento de presentación de la demanda—.

15 Fl. 18, cdno. 1.

16 Fls. 109 a 114, cdno. 1.

17 Fls. 273 a 274, cdno. 2.

18 Al respecto: “(…) al no cumplirse con un presupuesto para que se pueda proferir sentencia de mérito, cual es la adecuada escogencia de la acción, no hay lugar a negar las pretensiones de la demanda, sino que debe inhibirse de proferir fallo de fondo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 22368.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 13 de junio de 2016, exp. 37246.

20 Fl. 10, cdno. 1.

21 Fl. 261, cdno. 1.

22 Ibíd.

23 Fl. 379, cdno. 2.

24 Fl. 198, cdno. 1.

25 Fl. 199, cdno. 1.

26 “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

27 D. 1355/70, art. 132, por el cual se dictan normas sobre policía.—“Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede recurso de reposición y también de apelación para ante el respectivo gobernador”.

28 Código Contencioso Administrativo (D. 1/84). ART. 137. Contenido de la demanda. “Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: (…) 2. Lo que se demanda. // 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. // 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. (…)”.

29 Al respecto: “Las inhibiciones judiciales deben ser rechazadas como formas habituales y generalizadas de dar término a los procesos judiciales o a las etapas de los mismos. Desde luego, la proscripción de las inhibiciones no puede ser absoluta, ya que se dan circunstancias excepcionales, en las que resulta imposible adoptar fallo de mérito, a pesar de que el juez haya hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales de la sentencia”. Corte Constitucional, Sentencia C-666 de 1996. “En síntesis, la Sentencia C-666 de 1996 rechazó la posibilidad de que un juez se abstenga de tomar una decisión de fondo o, en otras palabras, de definir una solución para el conflicto que se la ha planteado por las partes. De hecho, en su parte resolutiva, tal providencia condicionó el fallo de la siguiente manera: “en el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando, ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo””. Corte Constitucional. Sentencia T-764 de 2011.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 18 de mayo de 2017, exp. 57378.

31 Fl. 37, cdno. 1.

32 Fls. 36 a 38, cdno.1.

33 Ibíd.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022.

35 Fls. 27 y 28, cdno. 1.

36 Fl. 25, cdno. 1.

37 Fls. 36 a 38, cdno. 1.

38 Fls. 39 a 54, cdno. 1.

39 Fls. 55 a 63, cdno. 1.

40 Fl. 64, cdno. 1.

41 Fl. 198, cdno. 1.

42 Fl. 199, cdno. 1.

43 Fls. 70 a 76, cdno. 1.

44 Fls. 78 y 79, cdno.1.

45 Fls. 109 a 114, cdno. 1.

46 Fls. 160 a 161, cdno. 1.

47 Fl. 158, cdno. 1.

48 Fls. 163 y 164, cdno.1.

49 Fl. 166, cdno. 1.

50 Fls. 155 y 156, cdno.1.

51 Fls. 29 y 30, cdno. 1.

52 Fls. 20 a 23, cdno. 1.

53 El texto fue trascrito de forma en la que se encuentra en el documento original. Los énfasis, errores y erratas hacen parte el texto original.

54 Fl. 24, cdno. 1.

55 Fl. 80, cdno. 1.

56 Fls. 105 y 106, cdno. 1.

57 Fl. 118, cdno. 1.

58 Fl. 127, cdno. 1.

59 Fl. 81, cdno. 1.

60 De Cupis, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Bosch, Casa editorial S.A., Barcelona, 1975, págs., 107-127.

61 Pues al derecho solo le interesan las relaciones intersubjetivas.

62 Fls. 20 a 23, cdno. 1.

63 Fl. 24, cdno. 1.

64 “Que, desde el año 1.994, el señor Jaime De Jesús Parra Bolívar, se encuentra habitando y utilizando para local comercial un inmueble consistente en casa de 15.65 metros de fondo, por 8.20 metros de frente, dentro de los 30 metros adyacentes a la quebrada el chocolatal (sic), margen izquierda, costado norte, esquina de la carrera tercera avenida Virgilio Barco, al punto que parte de la construcción se encuentra en el mismo lecho de la corriente de agua”. Fl. 36, cdno. 1.

65 Fls. 105 y 106, cdno. 1.

66 Fl. 118, cdno. 1.

67 Por el cual se reglamenta la parte iii del libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974; “De las aguas no marítimas” y parcialmente la Ley 23 de 1973.

68 “Los bienes que deben comprenderse en el dominio público se determinan no solo por las leyes que califican una cosa o un bien como de dominio público; además es necesario que concurra el elemento del destino o de la afectación del bien a una finalidad pública; es decir, a un uso o a un servicio público o al fomento de la riqueza nacional, variedades de la afectación que, a su vez, determinan la clasificación de los bienes de dominio público”. Corte Constitucional. Sentencia T-566 de 1992.

69 Ibíd.

70 Esta definición ha sido acogida por la Corte Constitucional, a partir de la Sentencia SU-360 de 1999.

71 Corte Constitucional. Sentencia T-376 de 2012.

72 Decreto 1355 del 4 de agosto de 1970.

73 “Los alcaldes procederán inmediatamente a hacer que se restituyan las zonas de terreno que los particulares hayan ocupado o usurpado, en cualquier tiempo, a las vías públicas urbanas o rurales, conminándolos con multas de treinta pesos por cada mes de mora que transcurra después del término que se les conceda para cumplir dicha orden, término que no podrá pasar de dos meses, vencido el cual procederán dichos funcionarios a demoler las cercas y edificaciones y dar a las vías la anchura correspondiente, siendo los gastos por cuenta de los ocupantes de esas zonas”.

74 Fl. 10, cdno. 1.

75 Fls. 155 y 156, cdno.1.

76 Fl. 114, cdno. 1.

77 Fl. 198, cdno. 1.

78 Fl. 199, cdno. 1.