Sentencia 2007-00055 de febrero 19 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: 11001-03-25-000-2007-00055

Nº interno: 1096-2007

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Humberto Aníbal Restrepo Vélez

Autoridades nacionales

Decreto del gobierno

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil catorce (2014).

Procede la Sala a dictar sentencia en la acción pública de simple nulidad ejercida por el señor Humberto Aníbal Restrepo Vélez contra los numerales 3º, 4º y el parágrafo 1 del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006 “por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales y se dictan otras disposiciones” proferido por el Presidente de la República y el Ministerio de la Protección Social(1) ahora Ministerio del Trabajo.

Antecedentes

1. La demanda

El señor Humberto Aníbal Restrepo Vélez, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante esta jurisdicción la nulidad de los numerales 3º, 4º y el parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006 que señalan:

“Decreto 4369 de 2006

(Dic. 4)

Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990,

ART. 20.—Multas. El Ministerio de la Protección Social impondrá mediante acto administrativo contra el cual proceden los recursos de reposición y apelación, multas diarias sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada infracción mientras esta subsista, en los siguientes casos:

(...).

3. Cuando la empresa usuaria contrate servicios temporales, contraviniendo lo establecido en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 7º del presente decreto.

4. Cuando la empresa de servicios temporales preste sus servicios con violación a las normas que regulan la actividad, siempre y cuando no originen una sanción superior, como la suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento.

PAR. 1º—Las sanciones de que trata el presente artículo se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad solidaria existente entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria, y entre esta y quien suministra trabajadores de forma ilegal.

(...)”.

Normas violadas y concepto de violación

En la demanda el actor cita como normas violadas:

De la Constitución Política, los artículos 121, 150 inciso 1º y 189 numeral 11.

De la Ley 50 de 1990, el artículo 93.

Como fundamento de la pretensión de nulidad el demandante señala lo siguiente:

Frente al numeral 3º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006 manifiesta que el artículo 93 de la Ley 50 de 1990 previó la sanción de multa para los usuarios que contraten con empresas de servicios temporales que desarrollen su actividad sin autorización.

Indica el actor que el artículo 93 de la Ley 50 de 1990 no dispuso la sanción de multa para los usuarios que contraten servicios por los hechos previstos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Agrega que la norma reglamentada tampoco señala como objeto de sanción la violación de disposiciones reglamentarias, como si lo establece la disposición demandada.

Manifiesta que los preceptos atacados crean una sanción adicional para los usuarios que no está prevista en la ley, con lo cual el Gobierno Nacional excedió el ejercicio de la facultad reglamentaria al establecer “una causa adicional a las previstas expresamente en la misma ley, como fundamento para la imposición de la sanción multa, tal como lo hace el aparte de la norma acusada” (fl. 8).

Indica que el Gobierno Nacional no estaba facultado para proferir el aparte demandado y que este fue expedido en forma irregular, porque viola los artículos 121 y 189 numeral 11 de la Constitución Política y 93 de la Ley 50 de 1990, lo que configura una causal de nulidad.

Frente al numeral 4º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006 indica el accionante que el artículo 93 de la Ley 50 de 1990 previó la sanción de multa para los usuarios y para las personas que desarrollen la actividad de empresas de servicios temporales que no cuenten con autorización pero “no se refiere a personas jurídicas que si ostenten la naturaleza de empresas de servicios temporales por contar con dicha autorización” (fl. 9).

Indica que la ley no previó la imposición de la sanción de multa para las empresas de servicios temporales por violación de las normas que regulan su actividad, por ende la norma reglamentaria está excediendo lo dispuesto por el legislador y la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Señala que las sanciones establecidas expresamente por el legislador para las empresas de servicios temporales son la suspensión y la cancelación de la autorización de funcionamiento, cuya regulación corresponde al Gobierno Nacional, de conformidad con lo ordenado por el artículo 92 de la Ley 50 de 1990, e insiste en que el legislador no hace referencia alguna a la imposición de una multa diaria sucesiva.

Frente al parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006 precisa el actor que este prevé un tipo de responsabilidad solidaria entre las empresas de servicios temporales y la empresa usuaria, y quien suministre trabajadores en forma ilegal, que no está contemplada en la ley que se reglamenta, ni en otra disposición legal.

Considera que la solidaridad es una modalidad de obligación cuyas únicas fuentes son la ley y la convención, de conformidad con lo señalado en el artículo 1568 del Código Civil y como igualmente lo ha reiterado la Corte Constitucional en las sentencias SU-881 de 2005 y C-140 de 2007.

Precisa que el establecimiento de la responsabilidad solidaria mediante un decreto reglamentario, desborda la potestad reglamentaria (C.P. art. 189, num. 11) y desconoce el principio de reserva de la ley, según la cláusula general de competencia del poder legislativo, prevista en el inciso primero del artículo 150 de la Constitución Política.

Concluye que el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social no estaban facultados para expedir el aparte demandado y por tanto violaron lo ordenado por el artículo 121 de la Constitución Política.

2. Contestación a la demanda.

Ministerio de la Protección Social (ahora del Trabajo)

Se opuso a las pretensiones de la demanda mediante escrito visible a folios 34 a 41, con los siguientes argumentos:

Señala que el Gobierno Nacional en ejercicio de su facultad reglamentaria buscó con la expedición del artículo demandado, garantizar el ejercicio del derecho de contradicción al desarrollar el procedimiento para la imposición de la multa para que se realizara mediante un acto administrativo contra el que proceden los recursos de reposición y apelación. Agrega que también se pretendió concretar las causales que dan lugar a la imposición de la multa, las cuales ya se encontraban comprendidas en la ley.

Indica que el artículo 93 de la Ley 50 de 1990 incorpora automáticamente el artículo 77 de la misma ley, pues al prever que las multas se impondrán a las “personas que desarrollen la actividad de las empresas de servicios temporales sin la respectiva autorización” se entiende que “la autorización” supone la obligación del autorizado de cumplir estrictamente con la integralidad de normas que rigen la materia “donde lógicamente, se reitera se encuentra contenido el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y reafirmado en el numeral 3º y 4º (sic) del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006...”.

Precisa que el decreto demandado buscó actualizar la normatividad basada en criterios de protección socio laboral, flexibilización de mercado de trabajo y descentralización de competencias del ministerio.

Narra que según la Corte Constitucional en la Sentencia C-330 de 1995 la finalidad del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 es la protección de los trabajadores para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado a los permanentes.

Subraya en cuanto a la facultad sancionatoria del ministerio, que el artículo 3º de la Resolución 951 de 2003 asigna a la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, la función de desarrollar y evaluar acciones de prevención, inspección, vigilancia y control en todo el territorio nacional, con el fin de garantizar el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y convencionales sobre el trabajo, el empleo y la seguridad social, en los sectores público y privado.

Manifiesta que el acto demandado fue expedido para actualizar la normatividad, teniendo en cuenta las facultades expresas otorgadas a las direcciones territoriales del Ministerio de la Protección Social, mediante la Resolución 951 de 2003, entre ellas, otorgar, suspender o cancelar las autorizaciones de funcionamiento de las empresas de servicios temporales y las agencias de empleo.

Afirma que el artículo 20 del Decreto 4369 de 2006 regula las sanciones impuestas a las empresas de servicios temporales y busca que todas las empresas usuarias cumplan la normatividad, de modo que las medidas restrictivas “son un mecanismo de presión importante para que esta clase de contratación constituya una opción real para que un número importante de colombianos obtenga un trabajo temporal, sean (sic) trabajadores en misión de una forma legal y transparente” (fl. 38).

Comenta respecto de la responsabilidad solidaria prevista el parágrafo de la norma demandada, que está regulada en los artículos 34, numeral 2º y 35 numeral 3º del Código Sustantivo del Trabajo.

Explica que según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, una empresa de servicios temporales es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor ejecutada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene respecto de estas el carácter de empleador. Añade que estas empresas desarrollan su objeto social de intermediación enviando trabajadores en misión a las empresas que requieran atender actividades transitorias, accidentales o temporales.

Expone que la empresa de servicios temporales al tener el carácter de empleador frente a los trabajadores, es responsable por el pago de salarios, compensación monetaria por vacaciones, prima de servicios y aportes a la seguridad social.

Indica que puede existir responsabilidad solidaria entre la empresa de servicios temporales y la empresa beneficiaria, ante el incumplimiento de lo previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Señala que según la sentencia del 22 de febrero de 2006 de la Corte Suprema de Justicia (acta 14, rad. 25717) una vez vencido el término de la prórroga de los seis meses “se genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, conforme a la cual la empresa usuaria pasa a ser el empleador directo de la trabajadora y la empresa de servicios temporales a ser deudora solidaria de las acreencias laborales”.

Alegatos de conclusión

La parte actora

Manifiesta la parte accionante a folios 50 y 51 que los numerales 3º y 4º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006 crean una sanción adicional para los usuarios y para las empresas de servicios temporales, que no está prevista en la Ley 50 de 1990, ni en otra disposición legal, lo cual viola los artículos 121, 189 numeral 11 de la Constitución Política y 93 de la Ley 50 de 1993.

Señala que el parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006 fue expedido irregularmente porque establece una responsabilidad solidaria, que excede la potestad reglamentaria del presidente y viola el principio de reserva de la ley.

Concepto del Ministerio Público

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado en escrito visible a folios 53 a 60 solicita que se desestimen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Considera que el artículo 91 de la Ley 50 de 1990 le otorgó al Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social (posteriormente de la Protección Social y ahora del Trabajo), la competencia para ejercer el control y vigilancia de las empresas de servicios temporales, con el fin de garantizar el cumplimiento de la normatividad sobre el tema; y que el artículo 92 facultó al ministerio para suspender o cancelar las autorizaciones de funcionamiento de las citadas empresas.

Manifiesta que el referido ministerio tiene el carácter de autoridad de policía para todo lo relacionado en el numeral 1º del artículo 41 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000; y lo facultó para imponer multas según la gravedad de la infracción.

Expresa que el artículo 93 de la Ley 50 de 1990 le asignó al Ministerio del Trabajo la competencia para investigar e imponer multas sucesivas de hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes a las personas que desarrollen la actividad de las empresas de servicios temporales sin la respectiva autorización, mientras subsista la infracción, agregando que la misma sanción será impuesta al usuario que contrate con personas que se encuentren en la situación descrita con anterioridad.

Frente a la solicitud de nulidad del numeral 3º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006 señala que la remisión al artículo 77 no desconoce la Ley 50 de 1990, pues esta norma expresamente dispone para los usuarios de empresas temporales esta facultad para contratar servicios temporales de manera reglada, de modo que si se contrata en eventos distintos de los regulados, se justifica que el ministerio proceda a ejercer la facultad sancionatoria por incumplimiento de las normas laborales. Agrega que no se puede entender que el artículo 93 de la Ley 50 de 1990 solamente faculta al ministerio para imponer multas cuando se contratan servicios temporales con empresas que no tienen autorización, pues quedarían sin protección las demás garantías dispuestas en la normatividad laboral.

Indica que no es errada la remisión que hace el numeral 3º al artículo 7º del Decreto 4369 de 2006, pues este regula el trámite de autorización de funcionamiento de la empresa de servicios temporales.

Precisa respecto del numeral 4º del artículo 20 del decreto demandado que este se refiere al incumplimiento de los deberes legales en que pueden incurrir las empresas de servicios temporales al ejercer su objeto, en el entendido que la Ley 50 de 1990 y la normatividad que la reglamenta pueden ser objeto de vulneración, la cual tiene como consecuencia la imposición de la sanción de multa, como lo ordena el artículo 97 de la Ley 50 de 1990.

Comenta que el legislador reguló la multa como una medida cuya finalidad es garantizar el correcto ejercicio de la actividad de las empresas prestadoras de servicios temporales, y que el ejecutivo en virtud de la facultad reglamentaria, podía desarrollar su aplicación.

Finalmente sobre la solicitud de nulidad del parágrafo del artículo 20 del decreto demandado, referente a la responsabilidad solidaria, que a juicio del actor no está prevista en la ley, destaca el Ministerio Público que dicho parágrafo regula la compatibilidad de las sanciones señaladas en los artículos 93 y 97 de la Ley 50 de 1990, de manera que no está creando expresamente la figura de la responsabilidad solidaria, sino que solo aclara que la multa establecida debe aplicarse independientemente de la responsabilidad que pueda surgir entre la empresa de servicios temporales y la usuaria; o entre la usuaria y la empresa que suministre trabajadores en forma ilegal.

Consideraciones de la Sala

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si los numerales 3º y 4º, y el parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006, reglamentario de la Ley 50 de 1990, son nulos por exceso de la facultad reglamentaria(2), en cuanto según el criterio del actor crean unas sanciones de multa y una responsabilidad solidaria no previstas en la ley.

El actor sustenta la pretensión de nulidad en síntesis en que:

i) El numeral 3º crea una sanción no prevista en la Ley 50 de 1990, consistente en que el Ministerio del Trabajo puede multar a las empresas usuarias que contratan con las empresas de servicios temporales por incumplir lo dispuesto en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 7º del Decreto 4369 de 2006.

ii) El numeral 4º también prevé una sanción sin respaldo legal, pues se faculta al ministerio para multar a las empresas de servicios temporales con autorización de funcionamiento cuando incumplen las normas que regulan la actividad.

iii) El parágrafo 1º contempla una responsabilidad solidaria que no tiene fundamento legal, al disponer que las multas se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad solidaria existente entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria, y entre esta y quien suministre trabajadores en forma ilegal.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes temas: del exceso de la facultad reglamentaria, empresas de servicios temporales, facultad sancionatoria del Ministerio del Trabajo frente a estas y la responsabilidad solidaria.

1. Del exceso de la facultad reglamentaria.

Esta Sección ha considerado que la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones jurídicas de contenido general y abstracto para la efectiva ejecución de la ley. A través de esta facultad se desarrollan las reglas y principios que fija la ley que se reglamenta y, en algunos casos, la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios para su aplicación, sin que pueda en ningún caso entrar a modificarla, ampliarla, restringirla en su contenido o alcance(3).

De igual manera en sentencia del 14 de octubre de 2010(4) se indicó que:

“La potestad reglamentaria ha sido definida como “la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley (...) [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real” y que se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley.

Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República quien expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación y que revisten, además, una forma especial, pues se expiden con la firma del Presidente y el ministro o director de departamento administrativo del ramo(5).

Esta corporación igualmente se ha referido al ejercicio de la potestad reglamentaria en los siguientes términos:

“El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, confiere al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones, órdenes y demás actos administrativos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. El ejercicio del poder reglamentario obliga al gobierno a desarrollar no solo el texto de la ley, sino también su contenido implícito, su finalidad específica, para que cumpla de la mejor manera con sus objetivos. Debe tenerse presente que esta facultad tiene su primer límite en la ley que va a reglamentar, es ella la que establece el marco dentro del cual se ejerce, de tal forma que no puede el Presidente de la República crear una disposición no contenida en aquella, ni modificarla para restringir o extender su alcance, ni mucho menos contrariar su espíritu o finalidad, de lo contrario invadiría competencias que le corresponden al Congreso (...)”(6)” (destacado fuera de texto).

Como se lee de la jurisprudencia anteriormente expuesta, el límite de la facultad reglamentaria se encuentra en la ley objeto de desarrollo, de modo que el Presidente de la República no puede contrariar el sentido de la norma reglamentada.

También ha indicado esta corporación que la ley no puede regular todos los detalles para su aplicación, porque el casuismo legal es una falta de técnica legislativa, así la función del reglamento es la implementación de la ley sin invadir las competencias del legislador, lo que no implica que sea la reproducción literal de la misma, pues la “simple copia literal de la ley que se reglamenta, es la negación misma de la facultad reglamentaria y su utilidad práctica también sería totalmente negativa”(7).

2. Empresas de servicios temporales.

En la exposición de motivos de la Ley 50 de 1990 se indica que uno de los propósitos de esta reforma laboral es proteger los derechos de los trabajadores que se están vulnerando por el abuso en la utilización de las vinculaciones temporales, en detrimento de la estabilidad en el empleo, así:

“... El proyecto tiende a regular las llamadas empresas de servicios temporales con el objeto de que esta actividad tenga un marco legal adecuado y se protejan debidamente los derechos de los trabajadores. Se define lo que es el servicio temporal y se precisan los casos en que los usuarios de dichas empresas pueden contratar con estas, insistiendo en que la temporalidad es de la esencia de tales contratos (...).

Al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social se le faculta para ejercer funciones de vigilancia a fin de prevenir los abusos que frecuentemente se están denunciando en esta modalidad laboral”(8).

“Pese a que la temporalidad apareció en el país en 1952, solo se incrementa notoriamente a partir de 1980. Ha operado como un instrumento de administración de la inestabilidad. En la práctica desborda la noción de empleo de naturaleza rigurosamente temporal, hasta el punto que se ha desarrollado la costumbre de sustituir trabajadores permanentes por temporales”(9).

“En concepto de empleo temporal, transitorio o causal no es una herejía sino por el contrario un ingrediente importante y necesario del mercado del trabajo. No obstante, en el caso colombiano, ha terminado por convertirse en un mecanismo de administración de las rigideces normativas, desbordando la noción de temporalidad y significando esguinces a las disposiciones legales. En muchos casos, empresas temporales han surgido como filiales de organizaciones corporativas, convirtiéndose en un instrumento para debilitar la organización sindical, atenuar la carga prestacional y difuminar el contenido mismo de la ley”(10).

La Ley 50 de 1990 en el artículo 71 define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan “la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador.”

En este orden de ideas, se entiende que el objeto de las empresas de servicios temporales es suministrar a un tercero la prestación de servicios temporales o transitorios de personas naturales, frente a las cuales la empresa de servicio temporal tiene la calidad de empleador, dicho tercero es calificado por la ley como el usuario quien es “toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales” (art. 73).

En las citadas empresas hay de un lado, trabajadores de planta, los cuales desarrollan su actividad en las dependencias propias de la empresa, y de otro, trabajadores en misión quienes son enviados por la empresa de servicios temporales a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos (art. 74).

Sin embargo la Ley 50 de 1990 establece unas limitaciones a la posibilidad de contratar con las empresas de servicios temporales, que están prescritas en el artículo 77:

“ART. 77.—Los usuarios de las empresas de servicios temporales solo podrán contratar con estas en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más”.

Estas restricciones a la contratación con las empresas de servicios temporales se fundamentan en la intención del legislador de proteger a los trabajadores temporales con el objeto de que los usuarios no burlen sus garantías laborales cuando en realidad requieren los servicios de trabajadores permanentes.

A este respecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-330 de 1995(11) al estudiar la constitucionalidad del numeral 3º del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 consideró que la finalidad de esta norma es “la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes”. Igualmente estimó la Corte que los límites fijados atienden a que el trabajo es un derecho que goza de especial protección del Estado (C.P. art. 25) y a que este tiene la obligación de proteger a las personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en tanto “en la compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último”.

Asimismo expuso la Corte que los límites trazados a la contratación de servicios temporales, defienden la estabilidad en el trabajo e impiden que dicha contratación de naturaleza excepcional se convierta en la regla general.

En el mismo sentido, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia del 23 de marzo de 2000 advirtió sobre el carácter garantista de la regulación de las empresas de servicios temporales, que:

“Fue muy claro el legislador [Ley 50 de 1990], en la ponencia para segundo debate, en señalar normas muy precisas tendientes a la protección de los derechos de los trabajadores temporales, en cuanto a su remuneración, prestaciones sociales y salud ocupacional; así como en la prescripción de disposiciones relativas a la constitución y requisitos para el funcionamiento de las empresas temporales, con el fin de eliminar los abusos contra esta clase de trabajadores, que denominó el legislador “de planta” y “de misión”; por ello, se estableció taxativamente, con el fin de respetar el principio de “a igual trabajo igual salario”, que el personal temporal percibirá el mismo salario ordinario del trabajador contratado directamente por la empresa usuaria y que desempeñe idénticas funciones, haciendo la salvedad con respecto a diferenciales por razones de antigüedad”(12).

3. Facultad sancionatoria del Ministerio del Trabajo.

El Código Sustantivo de Trabajo en el artículo 486 numeral 2º (modificado por L. 50/90, art. 97 y posteriormente por la L. 1610/2013, art. 7º) establece que los funcionarios del Ministerio del Trabajo tienen el carácter de autoridades de policía para todo lo relacionado con la vigilancia y control de que trata el numeral 1º ídem y están facultados para imponer cada vez multas equivalentes al monto de uno (1) a cinco mil (5.000) veces el salario mínimo mensual.

Ahora bien, el control del que trata el numeral 1º del artículo 97 del Código Sustantivo del Trabajo se refiere a:

“... hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos. Así mismo, podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, asesorándose de peritos como lo crean conveniente para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical...”.

Dicha facultad sancionatoria en la actividad de las empresas de servicios temporales, se concreta en los artículos 91, 92 y 93 de la Ley 50 de 1990, que indican:

“ART. 91.—Además de sus funciones ordinarias, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ejercerá el control y la vigilancia de las empresas de servicios temporales, a efectos de garantizar el cumplimiento de las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo y la presente ley.

ART. 92.—El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social suspenderá o cancelará las autorizaciones de funcionamiento otorgadas a las empresas de servicios temporales, de acuerdo con el reglamento que para los efectos de la presente ley expida el Gobierno Nacional.

ART. 93.—El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social investigará e impondrá multas sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales a las personas que desarrollen la actividad de las empresas de servicios temporales sin la respectiva autorización, mientras subsista la infracción. La misma sanción será impuesta al usuario que contrate con personas que se encuentren en la circunstancia del inciso anterior”.

Como se observa las sanciones consisten en suspensión, cancelación de la autorización de funcionamiento para las empresas de servicios temporales, e imposición de multas.

Respecto de las multas el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad reglamentaria mediante el Decreto 4369 de 2006, en el artículo 20 dispuso:

“ART. 20.—Multas. El Ministerio de la Protección Social impondrá mediante acto administrativo contra el cual proceden los recursos de reposición y apelación, multas diarias sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada infracción mientras esta subsista, en los siguientes casos:

1. Cuando cualquier persona natural o jurídica realice actividades propias de las empresas de servicios temporales, sin la correspondiente autorización de funcionamiento.

2. Cuando se contraten servicios para el suministro de trabajadores en misión con empresas no autorizadas para desarrollar esta actividad, caso en el cual, la multa se impondrá por cada uno de los contratos suscritos irregularmente.

3. Cuando la empresa usuaria contrate servicios temporales, contraviniendo lo establecido en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 7º del presente decreto.

4. Cuando la empresa de servicios temporales preste sus servicios con violación a las normas que regulan la actividad, siempre y cuando no originen una sanción superior, como la suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento.

PAR. 1º—Las sanciones de que trata el presente artículo se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad solidaria existente entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria, y entre esta y quien suministra trabajadores de forma ilegal.

PAR. 2º—Cuando una sucursal incurra en violación de las disposiciones que rigen las empresas de servicios temporales, la multa será impuesta por el inspector de trabajo donde funcione la respectiva sucursal” (los destacados son los apartes demandados).

Así, el Ministerio del Trabajo puede sancionar con multa a las empresas usuarias que contraten con las empresas de servicios temporales fuera de los casos previstos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y si se desconoce el artículo 7º del Decreto 4369 de 2006 relativo al trámite de autorización de funcionamiento.

Igualmente procede la sanción de multa cuando las empresas de servicios temporales al prestar sus servicios violan las normas que regulan su actividad.

En todo caso se destaca que la multa es una sanción de tipo residual si la conducta no está sancionada con suspensión o cancelamiento de la autorización de funcionamiento.

4. La responsabilidad solidaria.

Según el Código Civil si en virtud de la convención, la ley o el testamento, la obligación se ha contraído “por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible” y se puede exigir a cada deudor el total de lo adeudado, entonces la obligación es solidaria (C.C. art. 1568). Esta es la noción básica de la solidaridad que se ha utilizado en otras ramas del derecho en materia de responsabilidad.

En el campo del derecho laboral, está prevista en los artículos 34 numeral 2º y 35 numeral 3º del Código Sustantivo del Trabajo, así:

“ART. 34.—Contratistas independientes.

(...).

2º) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas”.

“ART. 35.—Simple intermediario.

(...).

3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del {empleador}. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas”.

En el campo de los servicios temporales la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que cuando las empresas que desarrollan esta actividad funcionan irregularmente pasan a “catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del Código Sustantivo del Trabajo de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta empresa de servicio temporal pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad de la empresa de servicio temporal, en el evento que efectúe una contratación fraudulenta (...)(13).

Así cuando la empresa de servicios temporales contrata con una usuaria desconociendo los tres casos previstos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, se entiende que es una contratación irregular, por ende aquella deja de considerarse empleadora de los trabajadores en misión y en virtud del principio de la supremacía de la realidad sobre las formalidades que han establecido los sujetos de la relaciones laborales (C.P. art. 53), la empresa usuaria se considera la empleadora y la empresa de servicio temporal, una simple intermediaria, y las dos responden solidariamente por las acreencias laborales adeudadas al trabajador.

Del caso en concreto

En primer lugar indica el actor que los numerales 3º y 4º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006 crean unas sanciones de multa para las empresas de usuarios y las de servicios temporales, que no están previstas en el artículo 93 de la Ley 50 de 1993, lo que configura un exceso de la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional.

Al respecto se tiene que los numerales 3º y 4º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006 disponen:

“3. Cuando la empresa usuaria contrate servicios temporales, contraviniendo lo establecido en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 7º del presente decreto.

4. Cuando la empresa de servicios temporales preste sus servicios con violación a las normas que regulan la actividad, siempre y cuando no originen una sanción superior, como la suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento”.

A su vez el artículo 93 de la Ley 50 de 1993 señala:

“ART. 93.—El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social investigará e impondrá multas sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales a las personas que desarrollen la actividad de las empresas de servicios temporales sin la respectiva autorización, mientras subsista la infracción. La misma sanción será impuesta al usuario que contrate con personas que se encuentren en la circunstancia del inciso anterior”.

Ahora bien, el numeral 3º del artículo 20 del decreto demandado, en concreto, indica que el Ministerio del Trabajo puede sancionar con multa a las empresas usuarias que contraten con las empresas de servicios temporales, fuera de los tres casos previstos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y cuando se contraviene el trámite de la autorización de funcionamiento reglado en el artículo 7º del Decreto 4369 de 2006.

Dicho artículo 77 señala en qué casos excepcionales se puede contratar con las empresas de servicios temporales para que suministren a una empresa usuaria la prestación de servicios por parte de personas naturales, así:

“ART.77.—Los usuarios de las empresas de servicios temporales solo podrán contratar con estas en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más”.

Como fundamento de la solicitud de nulidad indica el actor que el tenor literal del artículo 93 ordena que el ministerio solamente puede multar a las empresas de servicios temporales que no tienen autorización de funcionamiento. Frente a esta afirmación destaca la Sala que la facultad sancionadora del Ministerio del Trabajo no se circunscribe al artículo 93 de la Ley 50 de 1990, sino que el ministerio está revestido de una función general de policía, como lo establece el numeral 2º del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo autoriza para imponer multas cuando verifique la violación de las normas relativas a las condiciones de trabajo.

En el mismo sentido, se considera que el Gobierno Nacional al ejercer el poder de reglamentación debe armonizar el marco de competencias de las entidades con las normas objeto de desarrollo, así en el caso bajo análisis, el estudio de la facultad reglamentaria no se limita al artículo 93 de la Ley 50 de 1990, sino que también se impone integrar las normas de competencia del Ministerio del Trabajo, como el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo que le otorga en atención a sus facultades de inspección y vigilancia, un poder sancionatorio a través de la imposición de multas. Así las cosas, se insiste que en el análisis de las normas demandadas no se puede observar de manera aislada el artículo 93, sino que es menester tener en cuenta la regulación sobre la competencia del ministerio.

Por ende, en ejercicio de la facultad reglamentaria el Gobierno Nacional sí podía en el numeral 3º del artículo demandado, desarrollar la imposición de multas para las empresas usuarias que contratan con las empresas de servicios temporales cuando se contrata fuera de los tres casos previstos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; esto en tanto, la finalidad de estas excepciones es garantizar las prerrogativas de la legislación laboral para los trabajadores temporales, sin que se abuse de la figura de las empresas de servicios temporales para menoscabar los derechos de trabajadores que desempeñan funciones de carácter permanente pero cuyos empleadores desean eludir el pago de la carga prestacional.

En lo que respecta al numeral 4º del artículo 20, el demandante señala que es nulo en cuanto el artículo 93 de la Ley 50 de 1990, faculta al ministerio solamente para multar a las empresas de servicios temporales que no tienen la autorización de funcionamiento y a los usuarios que contratan con ellas, haciendo énfasis en que el precepto demandado se excede al permitir que se multe a las empresas de servicios temporales que sí tienen autorización de funcionamiento, pero que incumplen las normas que regulan la actividad, en tanto la norma en comento no lo prevé.

En este punto estima la Sala que en criterio del actor, la norma reglamentaria debería reproducir el texto legal, sin embargo, en este punto se precisa, que el ejercicio de la facultad reglamentaria supone el despliegue de los detalles que permiten la adecuada aplicación de la ley dentro del ámbito de competencias del ejecutivo y los límites impuestos por el legislador, así, el reglamento no puede ir más allá de la ley, ni modificarla o limitarla. Pero la reglamentación tampoco puede ser la reproducción literal de la ley, como se expuso en el acápite sobre el exceso de la facultad reglamentaria, ya que aquella podría aplicarse directamente sin necesidad del reglamento. Así el objeto de la potestad reglamentaria es que Gobierno Nacional busque el espíritu y finalidad de la ley para cumplirla efectivamente.

En este orden, la Sala hace énfasis en que para garantizar el cumplimiento de las normas relativas a las condiciones de trabajo, el legislador le otorgó al ministerio la facultad de ejercer el control y vigilancia de las empresas de servicios temporales, (L. 50/90, art. 91) y la función de policía contemplada en el numeral 2º del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo autoriza para imponer multas ante el incumplimiento de las normas relativas a las condiciones laborales.

Como se observa, bajo lo establecido en los artículos relacionados anteriormente, el Gobierno Nacional sí estaba facultado para regular la imposición de multas a las empresas de servicios temporales que violan las normas sobre la prestación de servicios temporales, esto, se reitera, en ejercicio de las funciones de policía, de control y vigilancia que el legislador ha otorgado al Ministerio del Trabajo.

En suma, considera la Sala que el Gobierno Nacional al expedir los numerales 3º y 4º del Decreto 4369 de 2006 no se excedió en el ejercicio de la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, pues de la lectura armónica de las disposiciones que regulan la facultad de imponer multas del Ministerio del Trabajo, contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 50 de 1990, se soporta la potestad de expedir los preceptos demandados.

Finalmente, respecto del parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006, frente al cual considera el actor que es nulo porque establece una responsabilidad solidaria que no tiene una fuente legal, estima la Sala que el parágrafo demandado solamente advierte que las sanciones desarrolladas por el artículo 20 no excluyen que se configure la “responsabilidad solidaria existente entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria, y entre esta y quien suministra trabajadores de forma ilegal”, de modo, que al utilizar la expresión existente no está creando la referida responsabilidad, sino que es un tipo normativo que hace una remisión a la normatividad relacionada con la responsabilidad solidaria. De manera que la fuente de esta figura no es el precepto demandado, sino el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia y se expuso en el acápite sobre la responsabilidad solidaria.

Decisión

En este orden de ideas, establece la Sala que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de los numerales 3º y 4º, y el parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006, por lo tanto no se accede a la solicitud de nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGASE la solicitud de nulidad presentada por Humberto Aníbal Restrepo Vélez en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra los numerales 3º y 4º, y el parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo E. Gómez Aranguren—Luis Rafael Vergara Quintero—Alfonso Vargas Rincón—.

(1) Mediante el artículo 7º de la Ley 1444 de 2011, se reorganizó el Ministerio de la Protección Social en los siguientes términos: “Reorganícese el Ministerio de la Protección Social, el cual se denominará Ministerio del Trabajo y continuará cumpliendo los objetivos y funciones señalados por las normas vigentes, salvo en lo concerniente a la escisión de que trata el artículo 6º de la presente ley. Esta entidad será responsable del fomento y de las estrategias para la creación permanente de empleo estable y con las garantías prestacionales, salariales y de jornada laboral aceptada y suscrita en la Organización Internacional del Trabajo, OIT”.

(2) A este respecto se aclara que aunque el actor también formula los cargos de falta de competencia del Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social (ahora del Trabajo) y expedición irregular, observa la Sala que de conformidad con la sustentación de los mismos, su estudio se subsume en la presunta nulidad de los preceptos demandados por exceso de la facultad reglamentaria.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con Rad. 110010325000200600133 00 y con número interno 2085-2006.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con Rad. 110010327000200400088-00 y con número interno (0273-2007) En este mismo sentido se puede consultar la sentencia del 6 de abril de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con Rad. 110010325000200600133 00 y con número interno 2085-2006.

(5) Sentencia C-805/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(6) Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de mayo de 2003. Rad. 11001-03-27-000-2002-0044-01(13212), C.P. Ligia López Díaz. Actor: Mónica Mariana de Jesús Reyes Rodríguez.

(7) Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. Samuel Buitrago Hurtado, sentencia del 23 de noviembre de 1984, Rad. 4429.

(8) Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Compilación de la Reforma Laboral, Imprenta Nacional, Bogotá, 1991, pág. 69.

(9) Ídem, pág. 80.

(10) Ídem, pág. 162.

(11) M.P. Jorge Arango Mejía

(12) M.P. Ana Margarita Olaya Forero, sentencia del 23 de marzo del 2000, proceso con Rad. 570-98.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 24 de abril de 1997, M.P. Francisco Escobar Henríquez, Rad. 9435.