Sentencia 2007-00057 de diciembre 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-27-000-2007-00057-02 [17880]

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Rafael de Girardot

Demandado: Departamento de Cundinamarca

Acción de simple nulidad

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir si son nulos los párrafos 5 y 6 del artículo 2º del Decreto 951 del 16 de julio de 2002, expedido por el Gobernador de Cundinamarca.

Único cargo. Violación de normas superiores.

El cargo planteado en la demanda consiste en que el Decreto 951 de 2002, expedido por el Gobernador de Cundinamarca, es violatorio de la Ley 645 de 2001 y de la Ordenanza 29 de 2001, expedida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca. Dicha violación consistiría en lo siguiente:

i) Haber “excedido”, por parte del Gobernador de Cundinamarca la facultad reglamentaria, por cuanto el parágrafo del artículo 1º de la Ordenanza 29 de 2001 solamente autorizó al gobierno departamental para reglamentar lo pertinente a la liquidación y recaudo de la estampilla, y no lo pertinente a su distribución.

ii) Haberse violado lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Ley 645 de 2001 y en el artículo 4º de la Ordenanza 29 del mismo año, debido a que dichas normas establecen que los beneficiarios de la estampilla son los hospitales universitarios sin importar que tengan o no programas de posgrado. El decreto acusado determinó como requisito que el hospital tuviera dichos programas de posgrado.

Para resolver, la Sala considera:

La Ley 645 de 2001 autorizó a las asambleas departamentales a ordenar la emisión de estampillas pro hospitales universitarios públicos(6). El artículo 2º estableció que las sumas recaudadas con la estampilla se destinarían principalmente a la inversión y mantenimiento de la planta física de los hospitales universitarios públicos, a la dotación, compra y mantenimiento de los equipos requeridos para el cumplimiento de las funciones propias de esas instituciones, y a la compra y mantenimiento de equipos para poner en funcionamiento áreas de laboratorio, científicas, tecnológicas y otras que se requieran para su cabal funcionamiento, y a inversión en personal especializado.

La Ley 645 de 2001 también estableció que la tarifa que cobren los departamentos, por concepto de la estampilla, no puede ser superior al 2% del valor de las operaciones gravadas, ni puede superar los seis mil millones de pesos por departamento o el 10% del valor del presupuesto anual.

Finalmente, la Ley 645 de 2001 autorizó a las asambleas departamentales para que determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y en los municipios de la respectiva jurisdicción departamental.

La Asamblea Departamental de Cundinamarca expidió la Ordenanza 29 de 2001, en ejercicio de esa autorización legal, y ordenó la creación de la estampilla pro hospitales universitarios públicos.

Mediante la Ordenanza 29 de 2001, la asamblea departamental fijó la tarifa en un dos por ciento de la cuantía de la operación respectiva, y autorizó al gobierno departamental para reglamentar lo pertinente a la liquidación y recaudo del impuesto de estampilla pro hospitales universitarios.

Ahora bien, la acusación de la demanda consiste en que el Decreto 951 de 2002 fue más allá de dicha autorización, ya que no se limitó a reglamentar lo referente a la liquidación y el recaudo, sino que adoptó medidas en cuanto a la distribución del gravamen y específicamente en cuanto a los beneficiarios.

Al respecto, la Sala considera que el Gobernador de Cundinamarca fue más allá de la autorización concedida en la Ordenanza 29 de 2001.

En efecto, el parágrafo del artículo 1º de la Ordenanza 29 de 2001 no facultó al gobernador para establecer el destino que debía darse al impuesto recaudado, así como tampoco la forma de distribuirlo, ni los requisitos que debían cumplir los hospitales universitarios para tener derecho a dichos fondos.

La facultad se concedió para reglamentar lo pertinente a la liquidación y recaudo. Liquidar es establecer el monto líquido, es decir la suma concreta a recaudar. En consecuencia, la reglamentación referida a la liquidación tiene que guardar relación directa con la forma de determinar el impuesto, la oportunidad en que se debe liquidar el impuesto, los mecanismos de verificación de las liquidaciones, etc. Y sobre la definición de “recaudo” se reitera(7) que a partir de la interpretación gramatical y del sentido natural y obvio(8) de la expresión “recaudo”, la Sala advierte que recaudar, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “cobrar o percibir dinero”(9).

Ahora bien, desde un punto de vista jurisprudencial, esta Sala se ha pronunciado en relación con el recaudo, así:

“Sobre el particular, ha sido jurisprudencia de la Sala, que la reglamentación pertinente a la regulación del procedimiento para el exacto recaudo, fiscalización, control y aún la ejecución coactiva del tributo y en general del establecimiento de los reglamentos necesarios para su determinación individual, son aspectos que corresponden a un fenómeno posterior y distinto al de su creación, como lo es el de su pago. Esto es, a la tarea de cobrar y permitir que se materialice lo previsto en la ley, a efecto de arbitrar los recursos de que se trata como propios del nivel territorial, materias para las cuales opera la autonomía territorial de las citadas entidades, a las que se reconoce competencia propia para expedir los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo de sus gravámenes, conforme a la competencia administrativa o de gestión otorgada por la Carta, para “administrar los recursos” (art. 287-3), en la forma como se expresó entre otros, en fallo del 22 de noviembre de 1986, Expediente 8005”(10) (resaltados fuera de texto).

Doctrinariamente, el “recaudo” ha sido definido como “una función administrativa encaminada a la consecución del cumplimiento de la obligación de pago y, a su vez, constituye la etapa específica del subprocedimiento tributario en la cual la administración realiza el cobro de la deuda tributaria y verifica el ingreso del tributo a las arcas estatales”(11).

De manera que, tanto la liquidación como el recaudo son etapas anteriores a la distribución (gasto público) de las sumas recibidas. En consecuencia, no puede entenderse dicha distribución como parte de las etapas de liquidación o recaudo, pues son claramente diferenciables.

Sin embargo, es evidente que ni la Ley 645 de 2001 ni la Ordenanza 29 del mismo año fijaron reglas o criterios sobre la forma en que se habrían de distribuir los recursos entre los hospitales universitarios. Lo anterior es entendible si se tiene en cuenta que la redistribución de los ingresos tributarios, como ingresos corrientes, se sujetan, por regla general, a los planes y programas de desarrollo económico y social (C.P., art. 300, num. 3º).

Ahora bien, en el caso concreto, la Ordenanza 29 de 2001 dispuso que lo recaudado por concepto de la estampilla se debía girar al fondo departamental de salud, en forma mensual, dentro de los primeros diez días del mes siguiente, previa presentación de la cuenta de cobro a la secretaría de hacienda, por parte de la secretaría de salud. También dispuso la norma que “Si en algún mes del año, el hospital universitario no ha comprometido la totalidad de los recursos girados, estos se acumulan a los del mes siguiente, con el fin de ser ejecutados”.

La Sala no tiene elementos de juicio para analizar la naturaleza jurídica del fondo departamental de salud puesto que en el expediente no reposan las normas de carácter departamental que permitan analizar ese aspecto. Así mismo, tampoco puede cuestionar o dudar que los recursos que se giran a ese fondo no se rijan por los planes y programas de desarrollo del departamento de Cundinamarca que, por supuesto, prevén la inversión en salud pública. Por el contario, dado que la demandante no cuestionó o probó que el decreto demandado violara normas relativas al presupuesto de las entidades territoriales, la Sala parte del hecho de que los recursos procedentes de las estampillas llegan al fondo departamental de salud después de haber cumplido las normas de apropiación y programación presupuestal pertinentes.

En esa medida, solo restaba que la entidad territorial fijara los criterios para distribuir los recursos. Pero, para el efecto, la autoridad competente era la asamblea departamental, mas no el gobernador del departamento, puesto que, como se precisó, la redistribución del ingreso corresponde a un fenómeno posterior al de la liquidación y recaudo del impuesto.

En consecuencia, para la Sala, el decreto demandado sí se excedió en el ejercicio de las autorizaciones dadas por la asamblea. Si fuere un decreto ordenanzal o se excedió en el ejercicio de la facultad reglamentaria, si fuere un mero reglamento.

No es admisible el argumento expuesto por el departamento de Cundinamarca en el sentido de que tanto la asamblea departamental como el gobernador son instituciones administrativas de origen popular, argumento que pareciera insinuar que si la asamblea puede adoptar decisiones en torno a la distribución del gravamen, también lo puede hacer el gobernador. Es cierto que en materia impositiva respecto de tributos territoriales, las competencias están distribuidas entre el Congreso de la República y las entidades territoriales. Pero también es claro que respecto de estas últimas, la potestad impositiva(12) se predica respecto de las asambleas departamentales y concejos municipales. Ni los gobernadores, ni los alcaldes tienen esa potestad impositiva, así se trate de servidores elegidos mediante el sistema del voto popular (C.P., art. 338).

Por la misma razón, tampoco puede sostenerse que el principio de autonomía territorial permitiría que el gobernador departamental adoptara decisiones sobre la forma de distribuir el impuesto. Es verdad que la Sentencia C-227(13) declaró inexequible la expresión “exclusivamente” del artículo 6º de la Ley 645 de 2001.

Dijo la Corte:

“Sin embargo, no ocurre lo mismo con el contenido del artículo 6º, en el cual se expresa que ‘el recaudo de estas estampillas se destinará exclusivamente para lo establecido en el artículo 2º...’. La expresión ‘exclusivamente’ es contraria a la finalidad expuesta en el artículo 2º de la ley acusada y afecta indebidamente la capacidad de decisión que la Carta reconoce a las autoridades del nivel territorial, razón por la cual se declarará la inexequibilidad de este vocablo”.

La Corte Constitucional consideró, pues, que la ley no podía señalar el destino del recaudo con la rigidez establecida en el artículo 6º, sino que debía dejar un margen de acción “a las autoridades del nivel territorial”.

Cuando la Corte Constitucional se refiere a las autoridades del nivel territorial, debe entenderse que alude a las asambleas departamentales, pues son dichas corporaciones las que tienen la facultad de adoptar el gravamen y señalar las características, tarifas y demás asuntos referentes al uso de la estampilla. Así lo establece el artículo 3º de la Ley 645 de 2001:

“ART. 3º—Autorízase a las asambleas departamentales en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios públicos para que determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos”.

La Corte Constitucional, en sentencia(14) citada en la C-227 de 2001, alude al principio de legalidad así:

“Bajo esta perspectiva el Congreso de la República aparece como el órgano soberano en materia impositiva. Vale decir, el Congreso a través de ley crea los tributos de estirpe nacional o territorial, pudiendo frente a estos últimos fijar unos parámetros que le permitan a las asambleas y concejos decretarlos dentro de sus respectivas jurisdicciones. Sin perjuicio, claro es, de las facultades reglamentarias que con arreglo a la Constitución y la ley correspondan a las asambleas y concejos”.

Entonces, no se puede invocar la autonomía territorial para deducir de ese principio que el gobernador del departamento pueda determinar los requisitos para distribuir el tributo y el destino que le deben dar las entidades hospitalarias beneficiarias, con independencia de lo previsto en la Ordenanza 29 de 2001 expedida por la asamblea departamental mediante la cual se adoptó el impuesto en virtud de que la ley autorizó su regulación. No existe ni en la Constitución Política ni en la ley, norma alguna que dé a los gobernadores dicha atribución.

Ahora bien, en cuanto al contenido del Decreto 951, la Sala observa que en el párrafo 5 del artículo 2º se dice que una vez se hayan recaudado los recursos, el fondo departamental de salud los deberá entregar a los hospitales universitarios que acrediten tener programas de especialización y residencia y que expidan títulos de posgrado. Añade la norma que esos programas deben ser desarrollados a través de convenios celebrados con entidades que tengan aprobación del Ministerio de Educación y en programas aprobados por el Icfes.

El departamento de Cundinamarca alegó que exigir ese requisito no es un capricho departamental, sino el cumplimiento de la ley, ya que el parágrafo segundo del artículo 13 de la Ley 1164 de 2007 exige cierto grado de complejidad en los hospitales y en los servicios de pregrado y de posgrado para que puedan operar.

Al respecto, la Sala debe señalar que, en primer lugar, la norma citada por el demandado, es posterior a la fecha de expedición del acto acusado. Mal podría, en consecuencia, invocarse como norma de atribución de competencia, una norma que, en el momento en que el funcionario ejerció dicha competencia, aún no existía. Adicionalmente, la Sala observa que esa norma no le da a los gobernadores departamentales la atribución de exigir los requisitos a que alude el acto demandado.

En efecto, la Ley 1164, disponía(15):

“ART. 13.—De la calidad en los programas de formación en el área de la salud. El Ministerio de Educación Nacional teniendo en cuenta las recomendaciones del consejo nacional del talento humano en salud, definirá y mantendrá actualizados los criterios de calidad, para el registro calificado y acreditación de los programas de formación en el área de la salud.

(...).

PAR. 2º—El hospital universitario es una institución prestadora de servicios de salud que proporciona entrenamiento universitario y es reconocido por ser hospital de enseñanza y práctica supervisada por autoridades académicas competentes y que ofrece formación y atención médica en cada uno de los niveles de complejidad. El hospital está comprometido con las funciones esenciales de la universidad, cuales son formación, investigación y extensión. El hospital universitario es un escenario de práctica con características especiales por cuanto debe cumplir como mínimo con los siguientes requisitos:

a) Manifestar explícitamente dentro de su misión y objetivos, su vocación docente e investigativa;

b) Estar debidamente habilitado y acreditado, de acuerdo con el sistema obligatorio de garantía de calidad y mantener esta condición durante la ejecución de los convenios de docencia-servicios;

c) Disponer de una capacidad instalada, recurso humano especializado y una tecnología acorde con el desarrollo de las ciencias de la salud y los requerimientos de formación de personal de salud establecidos;

d) Tener convenios o contratos de prácticas formativas con instituciones de educación superior legalmente reconocidas que cuenten con programas en salud acreditados;

e) Garantizar la acción conjunta del personal y la utilización de su tecnología hospitalaria y educativa; para que desarrollen el componente de prácticas formativas de los programas de pre y posgrado de las diferentes disciplinas del área de la salud proporcional al número de estudiantes recibido y dentro del marco del convenio docencia-servicio;

f) Contar con servicios que permitan desarrollar los programas docentes de pregrado y posgrado, mínimo con las especialidades médicas básicas y todas las que correspondan a las prioridades de salud pública del país;

g) Cumplir con todos los criterios de evaluación de las prácticas formativas establecidos por la autoridad competente;

h) Actuar como centro de referencia para redes de servicios departamentales o nacionales y distritales;

i) Obtener y mantener reconocimiento permanente nacional y/o internacional de las investigaciones que realice la entidad, como contribución a la resolución de los problemas de salud de la población de acuerdo a la reglamentación que para tal efecto se expida y contar con la vinculación de por lo menos un grupo de investigación reconocido por Colciencias;

j) Incluir procesos orientados a la formación investigativa de los estudiantes y contar con publicaciones y otros medios de información propios que permitan la participación y difusión de aportes de sus grupos de investigación;

k) Para el ofrecimiento de programas de especialidades médico quirúrgicas establecerá los requisitos de vinculación de docentes que garanticen la idoneidad y calidad científica, académica e investigativa;

l) Disponer de espacios para la docencia y la enseñanza adecuadamente equipados, que correspondan a sus objetivos de formación y al número de estudiantes.

El hospital dispondrá de instalaciones para el bienestar de docentes y estudiantes, áreas adecuadas para el estudio, descanso y bienestar dentro de la institución como en sus escenarios de práctica”.

Como se puede apreciar, el artículo 13 de la Ley 11647 de 2007, luego de definir lo que se debe entender por “hospital universitario”, establece ciertos requisitos mínimos de operación. Esa norma no hace alusión alguna a la financiación o al aporte de recursos provenientes de la estampilla pro hospitales universitarios, ni de ninguna otra fuente tributaria. En otras palabras, no existe conexión alguna entre el cumplimiento de los requisitos exigidos en esa norma y el acceso a los recursos originados en la estampilla mencionada.

En conclusión, la Ley 645 de 2001 dispuso que el producto de las recaudaciones hechas por cada departamento mediante el uso de la estampilla tenía como destinación la señalada en el artículo 2º, esto es:

Inversión y mantenimiento de planta física.

Dotación, compra y mantenimiento de equipos requeridos y necesarios para desarrollar y cumplir adecuadamente con las funciones propias de las instituciones

Compra y mantenimiento de equipos para poner en funcionamiento áreas de laboratorio, científicas, tecnológicas y otras que se requieran para su cabal funcionamiento

Inversión en personal especializado.

En virtud de las consideraciones hechas en la Sentencia C-227, quedó claro que esa destinación no es rígida y, por ende, no se excluye la posibilidad de que las entidades territoriales puedan darle otro destino a los recursos.

Pero para ello, debe ser la asamblea departamental la que así lo determine. En el caso bajo estudio, la Asamblea Departamental de Cundinamarca decidió que el destino de tales recursos era el mismo señalado en la Ley 645. Solamente agregó que debían tenerse en cuenta los planes y proyectos presentados por los hospitales a la gobernación del departamento, por intermedio de la secretaría de salud.

No podía, en consecuencia, el gobernador del departamento variar el criterio señalado en la Ley 645 y acogido por la asamblea departamental en la Ordenanza 29 de 2001.

Ante la probada violación de las normas superiores, se imponía la declaratoria de nulidad y, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(6) ART. 1º—Autorízase a las asambleas departamentales en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios para que ordenen la emisión de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos.

(7) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 28 de agosto de 2013, M.P. Martha Briceño de Valencia.

(8) Código Civil. Artículos 27 y 28.

(9) www.rae.es

(10) Sentencia del 13 de junio de 1997, Expediente 7715, M.P. Julio E. Correa Restrepo.

(11) Piza Rodríguez, Julio Roberto. Curso de Derecho Tributario, procedimiento y régimen sancionatorio. Universidad Externado de Colombia: Bogotá, 2010, p. 692.

(12) Potestad impositiva como poder de crear un tributo y fijar sus elementos básicos.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-227, del 2 de abril de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-711 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(15) Modificada por la Ley 1438 de 2011.