Sentencia 2007-00058/34525 de septiembre 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 11001032600020070005800

Expediente: 34.525

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Impugnante: Diselecsa Ltda. e I.S.M. S.A. –integrantes de la Unión Temporal Diselecsa Ltda. I.S.M. S.A.–

Naturaleza: Recurso extraordinario de anulación

Bogotá, D. C., veinte de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Oportunidad del recurso.

La Sala advierte que el proceso arbitral que culminó con el laudo objeto del recurso extraordinario se tramitó y se decidió en vigencia del Decreto-Ley 1818 de 1998 (contentivo del estatuto de mecanismos alternativos de solución de conflictos) y el recurso extraordinario que ahora se decide fue interpuesto cuando se hallaban vigentes las causales de anulación previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (antes de la modificación introducida por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007)(5), las cuales se hallaban compiladas en el artículo 230 del citado Decreto 1818, de modo que, a pesar de que aquellas normas ya no están vigentes en el ordenamiento jurídico, son aplicables al presente asunto, pues eran las que regían para la época en que fue tramitado y decidido el arbitramento e interpuesto el recurso de anulación que ahora se decide.

Para aquella época, el recurso de anulación debía ser interpuesto ante el tribunal de arbitramento, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrigiera, aclarara o complementara, según lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y, en este caso, el auto que decidió la adición, aclaración y corrección del laudo arbitral fue proferido y notificado en estrados a las partes el 23 de agosto de 2007 (fls. 646 a 676, C. Consejo).

El recurso extraordinario de anulación fue presentado en la Secretaría del Tribunal de Arbitramento el 30 de agosto de 2007(6), estos es, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación del auto de aclaración, complementación y corrección, lo cual significa que fue interpuesto oportunamente.

2. Causales de anulación del laudo arbitral en controversias originadas en contratos estatales y las causales aplicables al caso que se analiza.

Para la época en la cual se tramitó el proceso arbitral y se interpuso el recurso extraordinario de anulación que acá se decide, existían dos sistemas de causales de anulación de laudos proferidos en arbitramentos que dirimían controversias relacionadas con contratos estatales: el primero, respecto de los contratos estatales regidos por el estatuto general de contratación pública y, el segundo, para los contratos estatales excluidos de la aplicación del citado estatuto.

En relación con los primeros, las causales de anulación aplicables eran las contempladas en el derogado artículo 72 de la Ley 80 de 1993(7) (compiladas en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998) y, en relación con los segundos, eran aplicables, además de las contempladas en el mencionado artículo 72, las previstas en los numerales 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 (compiladas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(8)), lo que significa que los contratos estatales regidos por el derecho privado podían ser cuestionados bajo la aducción de un mayor número de causales de anulación (9 en total) que los contratos estatales regidos por el estatuto general de contratación pública, respecto de los cuales solo eran predicables 5 causales(9).

Valga precisar que a partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007 quedó superado el tema de la dualidad de causales de anulación en laudos relacionados con contratos estatales, pues el artículo 22(10) de la citada ley dispuso que las casuales de anulación del laudo son las que se encuentran previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989(11), es decir, las mismas contempladas en el artículo 163 del Decreto-Ley 1818 de 1998, de modo que, a partir de su entrada en vigencia, no era determinante establecer si el régimen jurídico sustancial del contrato era el del estatuto general de contratación pública o el del derecho privado, porque en uno y otro evento eran las mismas.

No obstante, en este caso no resultan aplicables las disposiciones de la Ley 1150 de 2007 porque, para la fecha de interposición del recurso extraordinario, aún no había entrado a regir, como quedó visto, de modo que el laudo cuestionado solo era susceptible de ser atacado por las causales de anulación contempladas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (sin la modificación introducida por la Ley 1150 de 2007), en la medida en que el contrato que dio origen a la controversia arbitral era de naturaleza estatal, atendiendo el criterio subjetivo que informa el artículo 32 de la Ley 80 de 1993(12), pues una de las partes (el municipio de Neiva(13)) es una entidad estatal de aquellas definidas por el ordinal 1º, literal a), del artículo 2º ibídem, que se rige en materia contractual por las normas del estatuto general de contratación pública.

3. Competencia de la Sala para conocer del recurso.

Por tratarse, entonces, de un recurso de anulación contra un laudo arbitral que dirime la controversia surgida en torno a un contrato estatal, la Sala es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998), en armonía con lo dispuesto por los artículos 162 y 230 del Decreto 1818 de 1998.

4. El análisis de las causales.

4.1. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (ordinal 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993).

4.1.1. Cargo único.

Para estructurar la acusación, las recurrentes advirtieron que, a la luz de los artículos 70 de la Ley 80 de 1993 y 228 del Decreto 1818 de 1998, el arbitraje respecto de los contratos estatales debe ser en derecho y no en equidad o en conciencia, lo cual significa que el laudo se debe proferir con fundamento en el derecho positivo vigente.

Aseguraron que el laudo fue dictado en equidad, tal como quedó en evidencia en el ordinal noveno de la parte resolutiva del laudo cuestionado, mediante el cual se condenó a las convocadas a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión la suma de $5.545’073.556,18, que fue recibida por la concesionaria “… a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente …” (fl. 695, C. Consejo), condena que, en sentir de los recurrentes, no tiene fundamento en el ordenamiento jurídico.

Como sustento de sus aseveraciones, señalaron que, para tomar esta decisión, el tribunal se había basado en unas pocas pruebas recaudadas en el proceso, a partir de las cuales, con total desapego del contrato y de la ley y so pretexto de la interpretación de la voluntad de las partes, llegó a conclusiones que provienen del sentido de la equidad de los árbitros.

Sostuvieron que el tribunal se refirió a la repartición de los riesgos entre las partes del contrato e indicó que a la concesionaria correspondía la financiación total del proyecto con capital de riesgo y que, a su turno, el municipio asumió los de disminución o extinción de la fuente de pago, para luego deducir, por fuera de todo marco legal y contractual, que en los formularios 7 y 8 de la propuesta no se había previsto utilidad o beneficio alguno para el concesionario, por concepto de operación y mantenimiento del sistema.

No obstante, dijeron, el tribunal señaló que en el flujo financiero de la oferta sí se habían contemplado las variables de remuneración que el municipio aceptó, entre ellas la denominada TIR del proyecto, pero, aún contra la evidencia, concluyó que el municipio no tenía la obligación de pagar los conceptos y las sumas derivadas de la proyección contenida en el citado flujo financiero.

Agregaron que el tribunal, sin tener que resolver controversia alguna relativa a la interpretación del contrato en la precisa materia de la tasa interna de retorno –TIR– o utilidad proyectada, procedió a hacerlo, convirtiendo el laudo en un fallo en conciencia, basado en el sentir de los árbitros y no en el marco de la ley contractual y positiva que gobierna el contrato de concesión.

Enseguida y tras citar apartes del dictamen pericial económico y uno de los testimonios recibidos en el proceso, el tribunal –afirmaron– llegó a la conclusión de que no existía certeza sobre la TIR contenida en el flujo financiero de la oferta presentada por el concesionario.

En esta labor interpretativa encaminada, según el tribunal, a desentrañar la recíproca intención de las partes, éste –dijeron– interpretó que la TIR en el flujo financiero proyectado obedecía, en estricto sentido, a la utilidad razonable por operación y mantenimiento y estimó como razonable un porcentaje del 8%, idéntico al contemplado para el suministro e instalación.

En opinión de las recurrentes, el tribunal “… resulta confeso en el basamento del laudo y de la condena que se analiza, al entrar a calificar la utilidad del Concesionario (sic) –contra el texto de las pruebas y por fuera del marco legal y contractual– por medio de especulaciones sobre lo que en su sentir es razonable, despreciando la finalidad y estructura del contrato de concesión, es decir (sic) despreciando el derecho positivo aplicable, (sic) e imponiendo su sentido de equidad sobre el texto del contrato …” (fl. 697, C. Consejo).

Consideraron los recurrentes que el tribunal desconoció los claros mandatos de la Ley 80 de 1993, sobre el legítimo derecho del contratista a percibir una utilidad e, igualmente, olvidó la prohibición de dictar fallos en conciencia. También ignoró el artículo 1602 del C.C., según el cual todo contrato es ley para las partes, y el artículo 4º del C. de Co, a cuyo tenor las estipulaciones contractuales prevalecen frente a las normas supletivas y a las costumbres mercantiles.

Igualmente, cuestionaron que, no obstante que el tribunal sostuvo “… que por ningún motivo se podía desconocer que el flujo financiero proyectado, ofrecido por el concesionario y aceptado por el municipio no tenía incidencia contractual, que (sic) sí la tenía y el tribunal la reconocía, tan solo que en su sentir la aplicación del mismo, bajo la interpretación del concesionario (sic) que el tribunal encontró ajustada a la buena fe y reveladora del cumplimiento del Contrato (sic) por parte del Concesionario (sic) (…), no era la que mejor convenía, lo cual, (sic) en la extraña concepción del tribunal ameritaba su interpretación –que no le fue solicitada– en punto tan sensible como determinar, contra el texto del Contrato (sic) y sus anexos, la utilidad a que tendría derecho el Concesionario (sic) por las labores de operación y mantenimiento del sistema de alumbrado público del Municipio (sic) de Neiva”(fl. 698, C. Consejo ).

Sostuvieron, por otra parte, que el Tribunal, al desconocer el derecho a la rentabilidad que tiene el concesionario por los dineros invertidos en la concesión, elemento esencial del contrato, lo desnaturalizó y, por tal razón, solicitaron la nulidad de la totalidad del laudo arbitral, pues no de otra manera podía entenderse que el aporte del capital de riesgo que le compete a todo concesionario como elemento esencial de ese acuerdo de voluntades esté llamado a producir una rentabilidad que sea “razonable” para el juez del contrato y no una que consulte la realidad del riesgo asumido que, en el presente caso, estaba explícitamente cuantificada en los documentos integrantes de la oferta del concesionario, aceptada por el municipio, en la cual se establece que la TIR del proyecto se estima en un 38%.

4.1.2. La oposición del municipio de Neiva.

Advirtió que el cargo debe ser rechazado, pues los recurrentes no tuvieron en cuenta que el ordinal noveno de la parte resolutiva del laudo arbitral del 14 de agosto de 2007 fue sustituido mediante auto del 23 de los mismos mes y año, de modo que la condena que, según los recurrentes, ascendió a $5.437’253.791.58, realmente quedó fijada en $6.545’073.556.18 después de la providencia de corrección.

Señaló, por otra parte, que el argumento de los recurrentes consiste en que el tribunal de arbitramento resolvió asuntos que no estaban sometidos a su consideración, haciendo alusión a que interpretó, sin que las partes lo solicitaran, los documentos contractuales, se subsume en una causal de anulación distinta de la acá invocada, específicamente en la que señala que el laudo recayó sobre puntos no sometidos a la decisión de los árbitros.

Sin perjuicio de todo lo anterior, calificó de desacertada la posición del recurrente, por cuanto no se explica cómo, en una controversia contractual, el juez no pueda interpretar el contrato y los documentos contractuales, máxime cuando de lo que se trataba era de determinar los derechos económicos de una de las partes del contrato de concesión.

Aseguró que la estructuración del cargo carece de toda técnica, pues los recurrentes buscan reabrir el debate sustancial para “… entrar a analizar la forma como el tribunal interpretó y valoró los documentos contractuales y otras pruebas practicadas en el proceso…” (fl. 749, C. Consejo).

Luego de citar copiosa jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación, relacionada con la causal de anulación invocada, el municipio de Neiva sostuvo que no se cumplen los presupuestos para afirmar que el laudo ha sido proferido en conciencia, pues: (i) se hace referencia al régimen aplicable, (ii) se refiere al ordenamiento jurídico vigente y (iii) las pruebas que ofrecieron convicción a los árbitros tienen valor normativo.

Añadió que el Tribunal de Arbitramento adoptó su decisión con base en la valoración de la prueba recaudada y con fundamento en la normatividad vigente en la materia, interpretada a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, lo cual descarta la posibilidad de que el laudo haya sido proferido en conciencia.

Sostuvo que en el proceso quedó demostrado que el concesionario, con fundamento en una interpretación particular del contrato, se hizo girar unas sumas de dinero, a título de retorno de la inversión o de utilidades excedentes, que no se hallaban previstas contractualmente (fls. 747 A 759, C. Consejo).

4.1.3. El concepto del Ministerio Público.

La Procuraduría Cuarta Delegada ante esta corporación emitió concepto dentro del término legal del traslado especial, en el sentido de que se debe declarar infundado el recurso, por la ausencia de configuración de la causal invocada.

Respecto de la causal de fallo en conciencia, el Ministerio Público precisó que la censura se refiere a la actitud de los árbitros, es decir, a la manera como éstos asumieron la interpretación del contrato y la valoración de las pruebas; no obstante, en su opinión, el laudo se aviene a las exigencias que la ley impone, como es encontrarse fundado en derecho, para efectos de adoptar las decisiones pertinentes.

Añadió que el tribunal, para estructurar su decisión en derecho, hizo una permanente referencia y análisis de las normas que regulan el conflicto, entre otras, las leyes 80 de 1993 y 143 de 1994 e, igualmente, realizó una valoración acertada del acervo probatorio del cual hacen parte el pliego de condiciones y sus adendas, la oferta presentada por el concesionario, el contrato de concesión y el de fiducia mercantil y la experticia rendida por el perito designado dentro del trámite arbitral.

Afirmó que el estudio que hizo el tribunal con respecto a las pruebas arrimadas al proceso resultó pertinente y conducente para dirimir la controversia, pues dicha valoración probatoria estuvo orientada por las reglas de la sana crítica y la decisión fue adoptada con base en normas de rango constitucional, legal y reglamentario, lo cual conduce a afirmar que el laudo se pronunció en derecho y no en conciencia.

4.1.4. Consideraciones de la Sala.

Como se dijo al inicio de esta providencia, la Corte Constitucional, mediante sentencia de tutela SU-173 del 16 de abril de 2015, dejó sin efectos el fallo proferido por esta corporación el 13 de mayo de 2009 y ordenó volver a fallar el recurso extraordinario de anulación interpuesto el 30 de agosto de 2007, por Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. –Diselecsa Ltda.– e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. - I.S.M. S.A. integrantes de la Unión Temporal Diselecsa Ltda. I.S.M. S.A. (parte convocada), contra el laudo del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario del 23 de agosto del mismo año, proferidos por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión 1 del 31 de diciembre de 1997, celebrado entre dicha unión temporal y el municipio de Neiva (parte convocante), lo que, en principio, daría lugar a efectuar un nuevo análisis de la causal de anulación que se examina.

No obstante, la Sala no puede pasar por alto que una de las razones por las cuales la Corte Constitucional dejó sin efectos el mencionado fallo del 13 de mayo de 2009 fue porque, en su criterio, el laudo arbitral se profirió en derecho y no en conciencia.

Dice el fallo de tutela (se transcribe textual como aparece en la Sentencia SU-173 de 2015):

“La Corte no encontró que el laudo arbitral cuestionado pudiese ser calificado de decisión en conciencia y, coincidiendo con los votos disidentes que tuvieron lugar frente al fallo cuestionado y el concepto del Ministerio Público; estimó de recibo la conclusión según la cual la decisión arbitral es una decisión en derecho. Por tanto, no cabría dejar sin vigor el laudo y su providencia complementaria, en particular, el numeral noveno de la parte resolutiva que condenó a la unión Temporal a pagar una suma de dinero a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente” (página 92).

Lo anterior implica que la causal de anulación denominada “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” fue analizada y decidida por el juez de tutela y, por lo mismo, no tiene sentido que el Consejo de Estado estudie nuevamente los cargos que sustentan la acusación, pues, en atención a lo afirmado en esa decisión judicial, no podría llegar a una conclusión distinta, so pena de desconocer el sentido de ella, esto es, de la Sentencia SU-173 de 2015 de la Corte Constitucional.

En ese sentido, la Sala se abstendrá de analizar los cargos formulados al amparo de la causal de anulación prevista en el ordinal 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y procederá a examinar las restantes causales de anulación invocadas por el recurrente.

4.2. “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido” (ordinal 4ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993)

Como asunto preliminar, el recurrente sostuvo que las dos causales invocadas son un desarrollo del principio de congruencia, cuyo quebranto constituye una vía de hecho judicial, tal como lo ha admitido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias T-450 de 2001, T-025 de 2002, T- 056 de 2004, T-025 de 2002, T-506 de 2004 y T-1038 de 2004, cuyos apartes pertinentes transcribió.

A continuación, ilustró el tema haciendo referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el recurso de anulación de laudos arbitrales, indicando que éste solo procede para corregir errores in procedendo y señaló varios aspectos que comprenden el principio de congruencia.

4.2.1. Los cargos formulados para estructurar la causal.

4.2.1.1. “El tribunal de arbitramento varió la causa petendi del demandante contraviniendo el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y así terminó pronunciándose sobre puntos no sometidos a su decisión y concediendo más allá de lo pedido”.

El apoderado de las sociedades recurrentes hizo un cuadro comparativo para establecer la correspondencia entre las pretensiones de condena que prosperaron (columna 1), aisladamente consideradas, y la forma en que se vieron éstas reflejadas en la parte resolutiva del laudo. Agregó que una condena decidida a favor de una de las partes del proceso exige del juez el reconocimiento o declaración previa de la causa en la que dicha condena se fundamenta.

A continuación, concluyó que las pretensiones octava, novena y décima, perseguían la declaración de violación del contrato de concesión y “solamente una declaración en ese sentido”, esto es, después de reconocer la existencia de dicha causa (la violación del contrato), podía deducirse una condena (pretensiones consecuenciales de condena décima tercera, décima cuarta y décima quinta).

Señaló que la causa petendi de la condena era la violación del contrato de concesión, atribuida a las sociedades demandadas (acá recurrentes), según se puede observar en los hechos de la demanda, pero precisó que tal antecedente fáctico no era cierto, puesto que el tribunal de arbitramento excluyó en el laudo la posibilidad de que se hubiera presentado un incumplimiento por parte de ellas; sin embargo, accedió a las pretensiones de condena décima tercera, décima cuarta y décima quinta. Concluyó que el fallo del tribunal se fundamentó en causa petendi distinta a la del incumplimiento de las demandadas (que era la única admisible como fundamento de la condena) y, con este proceder, transgredió el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del C. de P. C. (fls. 708 a 717, C. Consejo).

4.2.1.2. “El Tribunal de Arbitramento resolvió, como principales, pretensiones que eran consecuenciales despojándolas de causa”.

Para sustentar la acusación, el impugnante reiteró los argumentos expuestos en el anterior cargo y, además, señaló que para el tribunal las pretensiones primera, segunda, cuarta y quinta eran la causa de las pretensiones décima tercera, décima cuarta y décima quinta, pero que las primeras mencionadas no perseguían la declaratoria de incumplimiento o de terminación del contrato por incumplimiento, sino la interpretación de las cláusulas del contrato en cuanto a las obligaciones y derechos derivados de éste para las sociedades convocadas y, por lo tanto, las pretensiones declarativas no podían constituir la causa directa de las de condena, puesto que, para que ésta se impusiera, debía haberse declarado primero el incumplimiento del contrato, es decir, que las pretensiones de condena tenían un carácter consecuencial respecto de las declarativas de incumplimiento contractual.

Agregó que, al no existir pretensiones principales respecto de las cuales válidamente pudieran deprecarse las pretensiones consecuenciales décima tercera, décima cuarta y décima quinta, el tribunal terminó fallándolas como principales y no como consecuenciales, según lo propuesto por el demandante y si tal pronunciamiento no fue consecuencial, sino principal, ello significa que las pretensiones de condena no tuvieron causa jurídica.

Concluyó que el tribunal de arbitramento falló las pretensiones décima tercera, décima cuarta y décima quinta sin causa alguna, concediendo más y por fuera de lo pedido por el demandante, puesto que éste estructuró su demanda para que le fueran reconocidas las condenas a que se ha hecho referencia, en tanto prosperaran las pretensiones declarativas de violación del contrato de concesión, pero, como éstas no prosperaron, no podía el tribunal reconocer aquéllas (fls. 717 a 727, C. Consejo).

4.2.1.3. “El tribunal de arbitramento so pretexto de resolver, en apariencia, algunas de las pretensiones principales de condena terminó realmente resolviendo las pretensiones subsidiarias de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sin motivación alguna y sin pruebas; decidiendo así por fuera de su competencia y por fuera de la proposición de la demanda, puesto que un pronunciamiento sobre las pretensiones subsidiarias exigía haber negado antes las principales”.

Afirmó que, no obstante que en el laudo se indicó que por haber prosperado las pretensiones principales no había lugar a analizar las subsidiarias, en realidad terminó abordando el estudio de las pretensiones subsidiarias a las décima tercera y décima cuarta pretensiones principales.

Señaló que, al leer el ordinal octavo del laudo, se observa un efecto real de restablecimiento y no de condena y que, si se compara el contenido de las pretensiones décima tercera y décima cuarta con el contenido de sus respectivas pretensiones subsidiarias, la única diferencia entre unas y otras es la razón que las fundamenta: en las primeras, el incumplimiento (que fue desestimado por el tribunal) y, en las segundas, el desequilibrio económico del contrato.

Concluyó que el laudo decidió de fondo, pero irregularmente, una pretensión subsidiaria sobre restablecimiento económico del contrato, sin haber negado las pretensiones principales pertinentes; no obstante, al mismo tiempo señaló que no había lugar a un pronunciamiento respecto de la excepción sobre dicho restablecimiento que, de haberse considerado, le habría dado al tribunal la posibilidad de motivar la decisión respecto del restablecimiento económico del contrato, lo cual no ocurrió (fls. 727 a 731, C. Consejo).

4.2.1.4. “El tribunal de arbitramento se pronunció sobre pretensiones declarativas relativas a la interpretación del contrato y les dio efectos retroactivos de condena, en contra del planteamiento del actor y, por consiguiente, por fuera de su competencia”.

Señaló que de las pretensiones declarativas que fueron reconocidas en la parte resolutiva del laudo no se deducían efectos retroactivos; no obstante, el Tribunal de Arbitramento fundamentó en ellas la resolución de las pretensiones de condena décima tercera, décima cuarta y décima quinta y le dio efectos retroactivos a las mismas, desatendiendo el marco impuesto por el demandante.

Distinto hubiera sido si las pretensiones referidas a la violación del contrato de concesión (octava, novena y décima) hubieran prosperado, por cuanto éstas circunscribían de manera expresa su objeto a la restitución de sumas ya pagadas de modo indebido a las demandadas, objeto que necesariamente involucraba un efecto retroactivo; pero, como no fue así, se violó el principio de congruencia (fls. 731 a 735, C. Consejo).

4.2.1.5. “El tribunal interpretó mal la demanda y con ello quebrantó el principio de congruencia”.

Estructura este cargo la parte recurrente sobre la base de que el tribunal de arbitramento olvidó que las pretensiones del municipio de Neiva se encontraban concatenadas unas con otras, de forma consecuencial.

Señaló que no se trataba de que el tribunal estuviera errado al concluir que no hubo incumplimiento del contrato, sino que, al excluir el incumplimiento de las partes, no tenía porqué entrar a analizar y decidir las pretensiones décima primera, décima segunda, décima tercera, décima cuarta y décima quinta de condena, puesto que éstas eran consecuencia directa de las pretensiones sobre violación del contrato de concesión y no de las pretensiones de interpretación, como lo indicó el laudo.

Concluyó que, al haber malinterpretado la demanda, el tribunal concedió más y por fuera de lo pedido, puesto que las condenas solicitadas por el municipio se encontraban fundadas en el incumplimiento de las convocadas y no en la interpretación y definición del alcance de las obligaciones y derechos de éstas (fls. 735 a 737, C. Consejo).

4.2.2. La oposición del municipio de Neiva.

Respecto del primer cargo, es decir, variación de la causa petendi, manifestó que las pretensiones declarativas décima tercera, décima cuarta y décima quinta no estaban vinculadas a las pretensiones octava, novena y décima, por cuanto en las primeras no se hacía referencia alguna a éstas, como para que pudiera afirmarse que unas son consecuencia de las otras; en todo caso, en las pretensiones décima tercera, décima cuarta y décima quinta no se dice que existió un incumplimiento del contrato.

Seguidamente, se refirió a las pretensiones primera, segunda cuarta y quinta, sobre las cuales afirmó que fueron acogidas por el tribunal y agregó que se apoyaban en el hecho de desentrañar cuál era el sentido que debía dársele al contrato y que, al haber prosperado, se demostró que el concesionario había recibido sumas a las cuales no tenía derecho, situación que traía como consecuencia la restitución de lo indebidamente pagado.

Asimismo, señaló que en la demanda arbitral se pretendía establecer la remuneración que, a la luz del contrato de concesión y de los documentos que lo integran, tenía derecho a percibir el concesionario como contraprestación por las actividades cumplidas en desarrollo del objeto contractual y una vez ella fuera determinada, obtener la devolución de lo recibido en exceso por el concesionario.

Manifestó que el tribunal, para declarar probada la excepción de cumplimiento, se fundó en el hecho de que las partes habían actuado de buena fe, de acuerdo con la interpretación que cada una había dado al contrato y que solo a partir del laudo se desentrañaría la recíproca intención de los contratantes. Agregó que el Tribunal consideró correcta la interpretación dada por el municipio demandante, lo cual no significa que las demandadas hayan obrado de mala fe o con violación del contrato o que, para ordenar la restitución de lo pagado en exceso, se requiriera como requisito la declaratoria previa del incumplimiento del contrato y por ello no puede admitirse que el Tribunal hubiere incurrido en el yerro que invoca el impugnante.

Adicionalmente, precisó que el tribunal consideró que no existía culpa, la cual constituye el supuesto de la responsabilidad civil por incumplimiento del contrato y, en armonía con ello, no reconoció la condena al pago de intereses desde el momento en que las sociedades demandadas percibieron las sumas en exceso y tan solo accedió a condenar con intereses a partir de la ejecutoria del laudo.

Respecto del segundo cargo, esto es, resolver como pretensiones principales pretensiones que eran consecuenciales, sostuvo que el recurrente partió del garrafal error de considerar que el único supuesto que podía dar lugar a una condena era que se declarara el incumplimiento del contrato, cuando la verdad es que la existencia misma de la obligación permite a su titular pedir que se declare y que, por consiguiente, se condene al pago. Situación diferente se presenta cuando la circunstancia de falta de pago de la obligación es imputable al deudor, evento en el cual se genera responsabilidad que constituye el fundamento necesario para establecer si debe o no condenarse al pago de perjuicios.

A continuación, afirmó que la jurisprudencia citada por el recurrente no tiene pertinencia para el caso que se analiza y destacó que el artículo 1546 del C.C. permite pedir el cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, es decir, que la norma parte de la premisa de la responsabilidad (fls. 767 a 768, C. Consejo).

Respecto del tercer cargo, referido a que el Tribunal de Arbitramento resolvió pretensiones subsidiarias, so pretexto de resolver algunas principales, manifestó que era improcedente, en la medida en que bastaba leer la parte motiva y la resolutiva del laudo para concluir que el Tribunal no concedió las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico y que tampoco el laudo contenía análisis alguno sobre dicho tema; por el contrario, el Tribunal se dedicó a determinar cuál era el sentido y alcance del contrato y de sus cláusulas, lo cual resulta sustancialmente diferente a pronunciarse sobre el equilibrio económico del mismo. Fue así como, al declarar la prosperidad de las pretensiones referidas a la remuneración del concesionario y demostrar que había recibido sumas en exceso, sin tener derecho legal o contractual a ellas, condenó a reembolsarlas y destinarlas a la expansión del sistema de alumbrado.

En lo que concierne al cuarto cargo, esto es, haberle dado efectos retroactivos a las pretensiones concernientes a la interpretación del contrato, calificó de absurda la sustentación que el recurrente presentó para fundamentarlo, pues si en las pretensiones primera, segunda, cuarta y quinta se solicitó la interpretación del contrato resulta claro que la interpretación que el juez haga cobija la totalidad el contrato, desde su celebración, porque sería inadmisible que se interpretara de una manera para el momento de su celebración y de otra al momento de ser examinado por el juez (fls. 768 a 769, C. Consejo).

Con relación al quinto cargo, referido a la interpretación errada de la demanda, señaló que en ésta se estructuraron pretensiones independientes, unas declarativas, otras de incumplimiento y otras de condena; pero, estas últimas no estaban vinculadas a las de incumplimiento, como lo sostiene el recurrente, por cuanto las mismas se fundaban en la interpretación del contrato, de tal modo que si las cláusulas tenían el sentido que les daba el demandante procedía la restitución de lo percibido en exceso por el concesionario, pero esto es completamente independiente de si el comportamiento del concesionario era reprochable y por ello debía ser condenado a pagar perjuicios, consecuencia natural de la responsabilidad civil (fl. 769, C. Consejo).

4.2.3. El concepto del Ministerio Público.

Consideró que los cargos no tienen vocación de prosperidad, porque bastaba examinar las pretensiones declarativas décima tercera, décima cuarta y décima quinta, para advertir que éstas guardaban correspondencia con lo decidido en el laudo arbitral, específicamente en ordinales octavo y noveno, pues en las citadas pretensiones no se advierte que se haya solicitado la declaración de incumplimiento del contrato; por el contrario, lo que allí se solicitaba era que se condenara a las convocadas a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión las sumas recibidas en exceso por las convocadas y en la parte resolutiva del laudo se accedió a esas pretensiones, de manera que lo decidido por el tribunal corresponde a lo solicitado por la convocante.

En relación con el cargo atinente a que el tribunal de arbitramento resolvió sin pruebas la pretensión subsidiaria de restablecimiento del equilibrio económico - financiero del contrato, para el delegado del Ministerio Público es una acusación infundada, porque el Tribunal en parte alguna accedió a las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato; de hecho, lo decidido por éste tiene fundamento en las solicitudes de la demandante (pretensiones primera, segunda y cuarta de la demanda reformada) que tienen que ver con las sumas recibidas en exceso por el concesionario, por concepto de las actividades ejecutadas, el número de luminarias suministradas, instaladas, mantenidas y operadas, resultantes de multiplicar los precios acordados para cada ítem que contienen la utilidad, por el número efectivo de luminarias, lo cual guarda relación con lo decidido por el tribunal en los ordinales tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva del laudo.

Añadió que no tiene fundamento lo esbozado por la parte recurrente cuando afirma que el tribunal de arbitramento interpretó el contrato y le dio efectos retroactivos a su interpretación, para derivar de allí una condena, pues, para adoptar las determinaciones, el tribunal necesariamente tuvo que acudir a lo pactado y a lo ofrecido por las partes en el contrato de concesión, pero ello no puede ser entendido como si el tribunal hubiera obrado con falta de competencia.

Consideró equivocada la afirmación de la parte recurrente según la cual el hecho de que el tribunal haya declarado probada la excepción de cumplimiento total de las obligaciones contractuales a cargo de la unión temporal hacía improcedente las pretensiones de condena, pues, en opinión del delgado del Ministerio Público, las condenas proferidas por el tribunal no tienen fundamento en la supuesta violación del contrato, sino que surgieron de forma independiente.

Asimismo, estimó desacertada la apreciación de la parte impugnante en cuanto a que la prosperidad de la excepción de buena fe impedía que tuvieran éxito las pretensiones de condena, precisamente, por la ausencia de culpa, pues, en criterio del Ministerio Público, las que prosperaron de éstas corresponden a unas pretensiones declarativas que en nada se relacionan con la violación del contrato, sino que tienen su origen en la interpretación del mismo (fls. 774 a 795, C. Consejo).

4.2.4. Consideraciones de la Sala.

La causal de anulación invocada (ordinal 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, norma vigente para la fecha en la cual se produjo el laudo arbitral objeto del recurso extraordinario) se encuentra dirigida a preservar el principio de congruencia de los fallos, principio que se halla consagrado en el artículo 305 del C. de P. C. (modificado por el artículo 1º, numeral 135, del decreto 2289 de 1989), el cual dispone que “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

La incongruencia, vista de manera general, abarca tres supuestos perfectamente definidos: (i) cuando en el fallo se otorga más de lo pedido (ultra petita), (ii) cuando el fallo concede algo distinto de lo pedido (extra petita) y, (iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita). La causal prevista en el ordinal 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 alude a los dos primeros aspectos, mientras que el último hace referencia a la causal contemplada en el ordinal 5º de la misma norma.

La disposición en cita impone al juez la concordancia del fallo con las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y con las excepciones propuestas en la contestación de la misma, exigencia que se torna aún más estricta en tratándose de laudos arbitrales, por cuanto las facultades de los árbitros devienen de la voluntad de las partes (principio de voluntariedad) materializada en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) y, por consiguiente, dichas facultades quedan totalmente restringidas a lo convenido por ellas (principio de habilitación).

Así, pues, la causal prevista en el ordinal 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 se configura cuando el laudo arbitral decide ultra o extra petita, es decir, cuando: (i) el laudo recae sobre materias no susceptibles de ser sometidas al arbitramento, por no tener el carácter de transigibles (ii) el laudo decide asuntos que las partes no dejaron sujetos al pronunciamiento de los árbitros en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso), desconociendo así que el ámbito de su competencia está delimitado y restringido estrictamente a las precisas materias definidas por las partes y (iii) el laudo excede la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación y la demanda de reconvención y su oposición, es decir, cuando el mismo contiene pronunciamientos sobre materias que no fueron planteadas por las partes, de manera que el fallo no guarda consonancia con los extremos de la litis(14).

Los cinco cargos formulados por la parte recurrente guardan relación con el último de los supuestos, es decir, están orientados a develar que el laudo arbitral excedió la relación jurídico - procesal, en la medida en que se pronunció sobre aspectos que no estaban contemplados en la demanda.

4.2.4.1. Consideraciones en relación con los dos primeros cargos.

A través de los dos primeros cargos el recurrente cuestiona que el laudo arbitral haya accedido a las pretensiones de condena que, por su naturaleza, son consecuenciales a las pretensiones declarativas de violación del contrato, pese a que estas últimas las negó, a lo cual añadió que el tribunal varió la causa petendi, pues las pretensiones (declarativas y de condena) descansaban en la presunta violación del contrato de concesión por parte de la concesionaria y, a pesar de que declaró que no hubo tal violación al contrato, declaró prósperas esas pretensiones y también cuestiona que las pretensiones declarativas que prosperaron no pueden ser fuente de la condena impuesta a las convocadas.

Examinada la demanda arbitral (reformada), se observa que el convocante formuló un bloque de pretensiones principales declarativas relacionadas con lo que, en su sentir, tenía a derecho a recibir la concesionaria como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado público (pretensiones declarativas principales primera, segunda, cuarta y quinta, ver antecedentes de esta sentencia, páginas 7 y 8). Otro bloque de pretensiones declarativas principales perseguía la declaración de violación del contrato de concesión por parte de la concesionaria, por haber cobrado y recibido sumas superiores a las que estimaba que podía cobrar por concepto de: (i) luminarias que no fueron suministradas ni instaladas, (ii) ajuste de suministro y montaje, (iii) operación y mantenimiento, por razón del menor alcance del servicio por la disminución de las luminarias que fueron objeto de tales conceptos y (iv) retorno de la inversión (pretensiones declarativas principales sexta a décima, respectivamente (ver antecedentes de esta sentencia, páginas 8 y 9). Además, había un bloque de pretensiones de condena, a través de las cuales la convocante reclamaba que las convocadas devolvieran las sumas recibidas en exceso o sin justificación (pretensiones de condena décima primera a décima quinta, ver antecedentes de esta providencia, páginas 9 y 10).

Igualmente, observa la Sala que los hechos 4.35 y 4.36 de la demanda arbitral aluden a la presunta violación del contrato de concesión por parte de la concesionaria, por haber impartido órdenes de pago a la fiduciaria por conceptos a los que, según la demandante, no tenía derecho (fl. 22, C. ppal. 1).

A juicio de la Sala, la parte resolutiva del laudo guarda simetría con las pretensiones de la demanda arbitral; de hecho, tal circunstancia se puede apreciar en el cuadro comparativo que la misma parte recurrente elaboró al plantear el recurso, donde transcribe las pretensiones de condena décima tercera, décima cuarta, y décima quinta, las cuales fueron objeto de pronunciamiento en los ordinales octavo y noveno, respectivamente, del laudo arbitral, dentro de los límites propuestos por el demandante.

No obstante, es cierto lo que plantea el recurrente, en el sentido de que el Tribunal de Arbitramento desestimó las pretensiones declarativas de violación del contrato de concesión (ordinal décimo primero de la parte resolutiva del laudo), porque consideró que no podía haber incumplimiento debido a las distintas interpretaciones que cada parte tenía en relación con el contrato (ver página 171 del laudo, fl. 535, C. Consejo), a lo cual se añade que, naturalmente, el incumplimiento del mismo no podía ser declarado, porque fue el propio tribunal de arbitramento el que fijó la utilidad del concesionario en la operación y mantenimiento de la infraestructura en un 8%, con desconocimiento de la prueba, específicamente, del flujo financiero aceptado por el municipio, tal como quedó visto en párrafos anteriores. Para la Sala no hay duda de que mal podía declarar el tribunal el incumplimiento en relación con un supuesto inexistente hasta antes de que él mismo pronunciara el laudo arbitral; pero, tal circunstancia no es, per se, una incongruencia de la decisión por modificación de la causa petendi (extra factus), pues el incumplimiento no es un hecho desde el punto de vista ontológico, sino una calificación jurídica que realiza el demandante en relación con unos supuestos fácticos con relevancia para el litigio que, por cierto, fueron desestimados y que, además, no guardaban relación de causa a efecto, en relación con las pretensiones de condena.

Asimismo, debe anotarse que el propio Tribunal advirtió que las pretensiones de condena eran independientes de las pretensiones declarativas de violación del contrato. Así se advierte del párrafo visible a folio 541 del C. Consejo (página 177 del laudo), en el cual se lee:

“Debe precisar el tribunal que por la manera en que están formuladas algunas pretensiones de condena, las mismas son independientes a la declaración de violación del contrato y son consecuenciales de las restantes pretensiones declarativas, lo cual es procesalmente admisible en la medida en que, como se analizó también, aún respecto de la acción de cumplimiento o terminación, la denominada pretensión indemnizatoria es independiente de la de cumplimiento, incumplimiento o terminación de un contrato en forma tal que como consecuencia de una pretensión diversa resulta factible solicitar la consecuencia jurídica que de la misma se desprende”.

Lo anterior significa que el fundamento de las pretensiones de condena no lo constituyeron las pretensiones declarativas de violación del contrato de concesión, sino las declarativas relacionadas con lo que, en opinión del demandante, tenía derecho a recibir el concesionario como remuneración y las declarativas de lo que, en su criterio, recibió en exceso de parte de la fiduciaria (ver páginas 7 y 8 de los antecedentes de esta sentencia).

Así, pues, en estricto sentido el ataque que realiza la parte recurrente a través de los dos primeros cargos está orientado a develar la falta de aptitud jurídica de las pretensiones declarativas para servir de causa a las pretensiones consecuenciales de condena que prosperaron, es decir, el recurso no cuestiona la discrepancia entre el petitum y la causa petendi de la demanda en relación con las declaraciones y condenas contenidas en la parte resolutiva del laudo arbitral, sino que el cuestionamiento no va más allá de censurar la forma como las pretensiones de la demanda quedaron imperfectamente confeccionadas, en su opinión, y cómo el laudo arbitral no podía válidamente acceder a las pretensiones de condena, porque las declarativas formuladas para servir de causa de aquéllas no podían traer esa consecuencia.

Pero la causal de anulación invocada y el recurso extraordinario de anulación, en general, no tienen el alcance que el recurrente pretende darles, pues el juez del recurso no puede entrar a revisar la idoneidad de las pretensiones de la demanda arbitral y menos la congruencia que existe entre las pretensiones declarativas y las de condena o lo que el recurrente considera la forma correcta de formular las pretensiones declarativas y de condena, lo cual se traduce en que la congruencia a que se refiere la causal no se predica de la demanda en sí misma o del contenido intrínseco del fallo, sino que es aquella que debe existir entre lo pedido en la demanda, en la oposición a la demanda (simple o cualificada) y lo decido por el laudo arbitral.

No prosperan los dos primeros cargos.

4.2.4.2. Consideraciones en relación con el tercer cargo.

En el tercer cargo, la parte recurrente cuestiona el laudo porque, en su opinión, el verdadero fundamento que tuvo el tribunal de arbitramento para acceder a las pretensiones de condena no fueron las pretensiones declarativas primera, segunda, cuarta y quinta (que el mismo recurrente denominó pretensiones de interpretación del contrato, ver fl. 731, C. Consejo), sino que en realidad lo fueron las pretensiones subsidiarias encaminadas a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión.

Para la Sala, la afirmación del recurrente carece del poder para estructurar la causal de anulación invocada, en la medida en que no está orientada a demostrar que el laudo excedió la relación jurídico procesal, por contener pronunciamientos sobre materias que no fueron planteadas por las partes, sino que está dirigida a demostrar que el fundamento de las condenas impuestas a las convocadas, desde su personal punto de vista, es equivocado, lo que, dicho en otros términos, significa que la censura radica en que, en sentir del recurrente, la condena impuesta se identifica con un restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debido a que la violación del contrato por la concesionaria no fue declarada y a que, en opinión del recurrente, tales condenas no podían surgir como consecuencia de la interpretación del contrato y de los documentos contractuales.

Pero, al margen de que el recurrente tenga o no razón de que las condenas impuestas, en estricto sentido jurídico, solo hubieran sido procedentes si, como consecuencia de la revisión de las cláusulas contractuales, el tribunal hubiera arbitrado mecanismos tendientes a restablecer el equilibrio económico y más específicamente el equilibrio financiero del contrato de concesión, una discusión en tal sentido implicaría revisar aspectos sustanciales de la decisión arbitral, lo cual no es permitido a través de esta especie recurso extraordinario.

Párrafos atrás se dijo que el Tribunal de Arbitramento accedió a las pretensiones de condena (décima tercera, decima cuarta y décima quinta) como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas relacionadas con lo que, en opinión del demandante, tenía derecho a recibir el concesionario a título de remuneración y las declarativas referidas a lo que, en su criterio, recibió en exceso la concesionaria de parte de la fiduciaria (pretensiones declarativas primera, segunda, cuarta y quinta de la demanda reformada) y ello es un aspecto que no puede entrar a revisar el juez del recurso extraordinario, muy a pesar de que pudiera considerarse equivocado el razonamiento del tribunal.

Dicho en otros términos, a través de la aducción de la causal de anulación que se analiza no puede la Sala entrar a valorar la relación consecuencial que existe entre las pretensiones declarativas y de condena que declaró prósperas el tribunal arbitral, a menos que no exista simetría entre lo pedido y lo fallado; pero, en este caso, se observa que las declaraciones hechas por el laudo están dentro del marco fijado por las pretensiones de la demanda arbitral y lo mismo se predica de las condenas impuestas, luego no es posible hacer análisis o valoración alguna al respecto.

El cargo no prospera.

4.2.4.3. Consideraciones en torno al cuarto cargo.

A través del cuarto cargo el recurrente censuró la decisión arbitral, porque consideró que el Tribunal se pronunció sobre las pretensiones declarativas relativas a la interpretación del contrato y les dio efectos retroactivos para imponer las condenas a las convocadas.

En este punto, la parte recurrente incurre en una contradicción con el discurso que venía exponiendo para estructurar la causal, pues acá admite que las condenas impuestas en los ordinales octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva del laudo fueron consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas primera, segunda, cuarta y quinta de la demanda arbitral reformada, las cuales denominó de interpretación del contrato –se reitera– (ver fl. 735, C. Consejo), pese a que hasta el momento sostenía que las condenas no estaban precedidas de declaración alguna.

Ahora, en lo que al contenido del cargo se refiere, la Sala precisa que no es acertada la apreciación del recurrente, referida a que se otorgaron efectos retroactivos a las pretensiones de interpretación del contrato, pues la sentencia declarativa no hace cosa distinta que eliminar la falta de certeza acerca de la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico precedente a la interposición de la demanda, lo que significa que la situación jurídica o las disposiciones contractuales interpretadas existían antes de activarse el proceso, solo que había incertidumbre acerca del derecho.

Lo anterior supone que siempre que se produzca una decisión de orden declarativo tendrá efectos desde la época en que se engendró el derecho en disputa y no a partir de la declaración de certidumbre del derecho, porque, de ser así, se estaría en el marco de una pretensión y, correlativamente, de una sentencia constitutiva, esto es, que crea una nueva situación jurídica inexistente hasta antes del pronunciamiento, cuestión que no se presentó acá.

Cosa distinta es que, como consecuencia de la modificación introducida a la relación contractual a través del pronunciamiento arbitral al fijar el 8% de utilidad sobre los costos de operación y mantenimiento del sistema, se hubiera podido sostener que el laudo excedió el marco de las pretensiones, porque en ninguna parte de la demanda arbitral se había solicitado fijar una utilidad sobre dichos costos y menos en ese porcentaje y, en tal sentido, no era posible extender la condena hasta antes del pronunciamiento arbitral, pero ello no fue lo que fincó el ataque contra el laudo y, atendiendo a que el recurso de anulación está gobernado por el principio dispositivo, el juez de la anulación no puede hacer análisis a ese respecto.

El cargo no prospera.

4.2.4.4. Consideraciones respecto del quinto cargo.

El quinto cargo está estructurado sobre la base de la interpretación equivocada de la demanda, para lo cual la parte recurrente reiteró que el Tribunal de Arbitramento no tuvo en cuenta que las pretensiones de condena debían estar cimentadas sobre la declaración de violación del contrato.

La Sala reitera lo expuesto al resolver el primer cargo, en el sentido de que el juez de la anulación no puede entrar a revisar la idoneidad de las pretensiones de la demanda arbitral y menos la congruencia que existe entre las pretensiones declarativas y las de condena o lo que el recurrente considera la forma correcta de formular una y otra clase de pretensiones, pues la falta de congruencia ostenta naturaleza objetiva, lo que significa que surge de la confrontación de los extremos a decidir y, por consiguiente, no se incurre en ella cuando el juzgador, interpretando la demanda, se equivoca sobre su sentido, porque tal circunstancia se constituiría en un error de hecho in judicando que no es controlable a través de este recurso extraordinario.

El cargo no prospera.

4.3. “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento” (ordinal 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993).

4.3.1. Cargos formulados para estructurar la causal contemplada en ordinal 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

4.3.1.1. “El Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre la excepción de cumplimiento del contrato, aceptándola, pero no se pronunció sobre sus consecuencias, como era su obligación”.

Consideró que no existía explicación válida ni lógica para que el Tribunal terminara condenando a las convocadas cuando expresamente admitió la excepción de cumplimiento propuesta por éstas, es decir, que con la prosperidad de esta excepción las pretensiones de violación del contrato de concesión y las de condena debían ser desestimadas en su totalidad, lo cual no ocurrió. Así, el Tribunal incurrió en una omisión, al pasar por alto la consecuencia jurídica derivada de haber declarado la prosperidad de la excepción de cumplimiento del contrato (fl. 738, C. Consejo).

4.3.1.2. “El tribunal de arbitramento se pronunció sobre la excepción de buena fe del demandado pero no se pronunció sobre las consecuencias de la misma, como era su deber”.

El cargo se estructuró bajo los mismos presupuestos del anterior y agregó que la aceptación de la excepción de buena fe contractual en la ejecución del contrato de concesión significa reconocer la ausencia de culpa en la conducta de las sociedades convocadas y, por tal razón, no era posible deducirles responsabilidad, es decir, la prosperidad de la excepción enervaba todas las pretensiones de violación del contrato y las consecuentes condenas pretendidas por el demandante. (fl. 739, C. Consejo).

4.3.1.3. “El Tribunal de Arbitramento (sic) al haber resuelto en el fondo las pretensiones subsidiarias de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debió haberse antes pronunciado sobre la excepción de falta de presupuestos para invocar el desequilibrio financiero del contrato”.

Señaló que como el Tribunal terminó pronunciándose, aunque no de manera formal, sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, dicha circunstancia le exigía abordar también el estudio de las pretensiones y excepciones que aludieran a dicho tema, para sustentar en forma debida esta decisión de fondo, es decir, debió rechazar las pretensiones principales décima tercera y décima cuarta de condena y, de haberlo hecho, se habría habilitado la posibilidad de pronunciarse válidamente sobre las pretensiones subsidiarias a la décima tercera y décima cuarta principales y lo mismo hubiere ocurrido respecto de la excepción propuesta. En su criterio, tales circunstancias vulneran el principio de congruencia (fl. 740 a 741, C. Consejo).

4.3.2. La oposición del municipio.

Consideró errado el fundamento dado por las recurrentes a este cargo, pues señalan que la falta de prosperidad de las pretensiones declarativas de violación del contrato aparejaba como consecuencia la improsperidad de las pretensiones de condena que, en su sentir, eran consecuenciales.

Precisó que el tribunal accedió, en los ordinales octavo y noveno de la parte resolutiva del laudo, a las pretensiones de condena décima tercera, décima cuarta y décima quinta, con fundamento en la prosperidad de las pretensiones declarativas primera, cuarta y quinta de la demanda.

Igualmente, señaló que el Tribunal sí se había pronunciado sobre la consecuencia de la prosperidad de la excepción de cumplimiento del contrato, al declarar la improsperidad de las pretensiones relacionadas con la violación del contrato, razón por la cual considera infundado el cargo (fls. 769 a 771, C. Consejo).

En cuanto al segundo cargo, afirmó que el Tribunal sí se pronunció sobre las consecuencias del reconocimiento de la excepción de buena fe contractual, pues no accedió a declarar la prosperidad de las pretensiones declarativas de violación del contrato ni accedió a condenar por indemnización de perjuicios y costas (fls. 771 a 772, C. Consejo).

En relación con el tercer cargo, esto es, que el Tribunal no se pronunció sobre la excepción de falta de presupuestos para invocar el desequilibrio financiero del contrato, sostuvo el municipio que del contenido de la parte motiva y resolutiva del laudo se evidenciaba que “el Tribunal no concedió las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y consecuentemente no se pronunció sobre las excepciones propuestas para enervar tales pretensiones” (fl. 772, C. Consejo), puesto que lo hecho por el Tribunal fue determinar cuál era el verdadero sentido del contrato, lo cual es radicalmente distinto a pronunciarse sobre el restablecimiento del equilibrio económico del mismo, por lo cual resultaba claro que el Tribunal no se pronunciara sobre las excepciones formuladas por las demandadas para enervar las pretensiones subsidiarias y, por ello, considera que el cargo es infundado (fl. 772, C. Consejo).

4.3.3. El concepto del Ministerio Público.

Sostuvo que no le asistía razón a las impugnantes, por cuanto el tribunal sí se pronunció y decidió sobre la consecuencia que conllevaba aceptar como probada la excepción de cumplimiento total de las obligaciones, pues fue así como declaró la improsperidad de las pretensiones relacionadas con la violación del contrato, “… pero a su vez reconoció otras, entendidas como aquellas que le eran independientes a la no (sic) prosperidad de dicha excepción, las que en su sentir eran procesalmente admisibles, en la medida en que eran consecuencia de una pretensión diversa y por lo mismo con efectos jurídicos frente a ella…”.

En cuanto al cargo referido a que el tribunal se pronunció sobre la prosperidad de la excepción de buena fe, pero no sobre las consecuencias de la misma, el Ministerio Público manifestó que se trataba de una apreciación errada, pues, según se deducía del laudo, las pretensiones de condena no se fundaron en la violación del contrato de concesión, sino en otras razones que encuentran su origen en la interpretación del citado contrato, en especial cuando se alega sobre el reembolso de unas sumas de dinero que recibió el concesionario sin tener derecho a ellas, frente a lo cual surgía la obligación para éste de restituir lo recibido indebidamente.

Precisó que el tribunal sí se pronunció sobre todas las pretensiones declarativas principales y las consecuenciales de condena, como también sobre las excepciones propuestas, explicando las razones de su prosperidad o de negativa y, por tal razón, no puede admitirse la aseveración de que los árbitros desbordaron su competencia o transgredieron el principio de congruencia.

4.3.4. Consideraciones de la Sala.

La causal que ahora se analiza también encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 305 del C. de P. C., tal como lo señaló la Sala párrafos atrás y, además, en lo preceptuado por el artículo 304 ibídem, norma según la cual la parte resolutiva de la sentencia deberá “contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios … y demás asuntos que corresponda decidir” de conformidad con la ley.

Al examinar la causal prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 fueron expuestas las situaciones que podían dar lugar a un fallo ultra petita o a uno extrapetita y corresponde ahora examinar el escenario opuesto, es decir, el que se presenta cuando el juez deja de resolver sobre lo pedido –fallo “citra petita”–.

La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado sobre la naturaleza y alcance de esta causal, en el sentido de que ella procede “en aquellos eventos en que el laudo arbitral deja sin resolver las pretensiones de la demanda, es decir, no cumple con la función de decidir la controversia, por lo cual el litigio subsiste respecto de los puntos no decididos”(15).

4.3.4.1. Análisis de los dos primeros cargos.

Los dos primeros cargos cuestionan la decisión arbitral, por cuanto, en opinión de las recurrentes, el Tribunal de Arbitramento no se pronunció sobre las consecuencias de la prosperidad de las excepciones de cumplimiento del contrato y buena fe.

La Sala considera, al igual que lo estimó el Ministerio Público, que la parte recurrente partió de unas apreciaciones equivocadas, para estructurar la causal de anulación.

Lo primero que hay que advertir es que la imprecisión surge del mismo tratamiento que el tribunal de arbitramento le dio a lo que las partes denominaron medios exceptivos.

En efecto, desde el punto de vista estrictamente procesal, el contenido de los verdaderos medios exceptivos, como mecanismo de defensa del demandado –la exceptio– está constituido por un hecho nuevo esbozado por el demandado, desconocido dentro del trámite procesal hasta el momento en que se propone y que trasciende en la relación jurídica en cuanto ataca la pretensión procesal desde su nacimiento, porque está orientada a destruirla, extinguirla, modificarla o dilatarla.

Por ende, no se trata de un medio de defensa constitutivo de una oposición simple, en el sentido de que se reduzca a negar los supuestos de hecho que arguye el demandante como fundamento de las pretensiones procesales, pues, de ser así, pasa a constituir o ser solo una razón de la defensa tendiente a refutar uno de los hechos dados a conocer por la parte demandante que, por consiguiente, debe ser analizada al momento de resolver el fondo del asunto.

De hecho, cuando el demandado propone un medio exceptivo, la mayoría de las veces acepta algunos de los supuestos fácticos aducidos por el demandante, no los niega, como sucede cuando se arguye una razón de la defensa; pero, al excepcionar está exponiendo una nueva circunstancia encaminada a embestir la pretensión del demandante, por una razón distinta (es cierto, excepto que…).

Es evidente que lo que el convocado denominó excepciones no tenía tal connotación, pese a que el Tribunal de Arbitramento les dio ese tratamiento; pero, por la misma razón, la única consecuencia que se podía deprender de su prosperidad era la negación de las pretensiones que se fundaban en tales supuestos de hecho, es decir, negar las pretensiones que se cimentaban en los hechos presuntamente constitutivos de incumplimiento contractual y de la mala fe contractual y ello fue lo que ocurrió, pues el laudo arbitral negó las pretensiones de violación del contrato (ordinal décimo primero de la parte resolutiva del laudo arbitral, fl. 617, C. Consejo) y, por ende, desestimó la condena a la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual o que estuvieran determinados por una conducta precedida de mala fe contractual, razón por la cual se abstuvo de condenar a las convocadas al pago de intereses de mora sobre las sumas que obligó a las convocadas a restituir al patrimonio autónomo, a través del cual se manejaban los recursos del contrato de concesión, que era la consecuencia jurídica que se podía desprender de la declaración de cumplimiento de las obligaciones contractuales y de la corroboración de que la actuación de las partes estuvo precedida de buena fe (objetiva) en el marco de la relación contractual.

Lo anterior significa que la consecuencia jurídica no era necesariamente que el Tribunal absolviera a las convocadas de las pretensiones incoadas en su contra, como lo entendieron las recurrentes, sino que fuera coherente con la decisión que adoptaba y, como quedó visto, desde el punto de vista estrictamente formal se pronunció sobre los aspectos propuestos por las partes y sobre sus consecuencias jurídicas.

Así, los dos primeros cargos no prosperan.

4.3.4.1. Análisis respecto del tercer cargo.

En relación con el tercer cargo, resulta evidente que las impugnantes insisten en que el Tribunal de Arbitramento decidió las pretensiones de condena con fundamento en el supuesto restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal, pero, como se vio anteriormente, la condena tuvo fundamento en la prosperidad de las pretensiones declarativas principales primera, segunda, cuarta y quinta, que no guardan relación con ese aspecto, de modo que, como el Tribunal no analizó las pretensiones subsidiarias, no era necesario que analizara las excepciones dirigidas a enervarlas.

El cargo no prospera.

5. Conclusión.

Comoquiera que ninguno de los cargos analizados prosperó, se mantendrán incólumes el laudo del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario del 23 de agosto del mismo año, proferidos por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión 1 del 31 de diciembre de 1997, celebrado entre la unión temporal Diselecsa Ltda. – I.S.M S.A. y el municipio de Neiva.

6. Condena en costas.

Se impondrá condena en costas al recurrente vencido, tal como lo dispone el artículo 129 de la ley 446 de 1998, compilado por el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 (modificatorio del artículo 40 del decreto 2279 de 1989).

En la liquidación se incluirá, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la presente providencia, de conformidad con las reglas previstas por el artículo 392 del C. de P.C. y las tarifas establecidas por el numeral 1.12.2.3 del acuerdo 1887 de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, suma que deberá ser pagada, por partes iguales, por las integrantes de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. –Diselecsa Ltda.– e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. –I.S.M. S.A.–, integrantes de la Unión Temporal Diselecsa Ltda. I.S.M. S.A. (parte convocada), contra el laudo del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario del 23 de agosto del mismo año, proferidos por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión 1 del 31 de diciembre de 1997, celebrado entre dicha unión temporal y el municipio de Neiva (parte convocante).

2. CONDÉNASE en costas a la parte recurrente, esto es, a Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. –Diselecsa Ltda.– e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. –I.S.M. S.A., integrantes de la Unión Temporal Diselecsa Ltda.– ISM S.A.

Por Secretaría de la Sección tásense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, la cual deberá ser pagada por las recurrentes en partes iguales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá, lugar de funcionamiento del tribunal de arbitramento.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

5 Es de anotar que la Ley 1150 de 2007 fue promulgada el 16 de julio de 2007 (Diario Oficial 46.691), pero su vigencia inició seis (6) meses después de su promulgación, a excepción del artículo 6º, el cual entró a regir dieciocho (18) meses después y los artículos 9º y 17 que comenzaron a regir inmediatamente.

6 Así lo certificó el Presidente del Tribunal de Arbitramento (fl. 685, C. Consejo).

7 Modificado por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 y posteriormente derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012.

8 “Art. 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes:
“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
“2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.
“3. Numeral declarado NULO (El Consejo de Estado mediante, sentencia del 8 de abril de 1999, Expediente 5191 declaró nulo el numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 por haber sido derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998.

“5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga”.

9 A este respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2006, Exp. 29.476.

10 “ARTÍCULO 22. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:
‘Artículo 72. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.
El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan’”.

11 Las causales de anulación contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 fueron compiladas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

12 El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prescribe: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales a que se refiere el presente estatuto… así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…
“4º Contrato de concesión.

13 El artículo 1º de la Ley 136 de 1994 define el municipio como “la entidad territorial fundamental de la división político-administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y su respectivo territorio”.

14 En el mismo sentido se citan las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: del 21 de mayo de 2008 (Exp. 33643), del 27 de marzo de 2008 (Exp. 33645), del 4 de abril de 2002 (Exp. 20356), del 23 de agosto de 2001 (Exp. 19090).

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: sentencias del 20 de mayo de 2004 (Exp. 25.759), del 4 de abril de 2002 (Exp. 20.356) y del 2 de marzo de 2006 (Exp. 29.703).