Sentencia 2007-00059 de diciembre 6 de 2012

 

Sentencia 2007-00059 de diciembre 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 850012331000200700059 01

Nº Interno: 18016

Magistrado Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Mauricio Alfredo Plazas Vega

Demandado: municipio de Tauramena, Casanare

Acción: nulidad simple

Fallo

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Habida cuenta de que el municipio demandado fue apelante único, la Sala decide en los términos del recurso de apelación, exclusivamente, por mandato del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(4), aplicable a este asunto por mandato del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Por esta razón, no se atiende la petición del Ministerio Público en cuanto que solicitó a la Sala que se pronunciara sobre la decisión que tomó el a quo en el sentido de denegar las pretensiones de nulidad de los apartes pertinentes de los artículos 437 y 464 de los acuerdos 009 de 2003 y 027 de 2004, decisión que no fue apelada por la parte demandante.

En consecuencia, la Sala decide si son nulos los apartes resaltados y subrayados de los artículos 62 del Acuerdo municipal 038 de 2001; 63 del Acuerdo 016 de 2002, 95, 457, 466 del Acuerdo 009 de 2003; 81, 373, 618, 629 del Acuerdo 0027 de 2004; 26, 27 del Acuerdo 022 de 2005 proferidos por el Concejo Municipal de Tauramena, Casanare, relacionados con la sanción por no declarar retención en la fuente, la sanción por no enviar información, los agentes de retención del impuesto de industria y comercio y la notificación por correo. Para el efecto, la Sala sigue los derroteros que trazó en las sentencias del 12 de julio de 2012 (Exp. 17502)(5) y del 29 de noviembre de 2012 (Exp. 17062)(6).

De la autonomía de las entidades territoriales para regular el régimen sancionatorio

En pro de la unificación de los procedimientos y del régimen sancionatorio, el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 dispuso que los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional.

Posteriormente, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 dispuso:

“ART. 59.—Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”.

Como se puede apreciar, la norma consagra un mandato imperativo a cargo de los departamentos y municipios, en cuanto utiliza la locución “aplicarán”.

Según dicho mandato, los departamentos y municipios deben aplicar los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, para los siguientes efectos:

— Para la administración de impuestos territoriales

— Para la determinación de los impuestos territoriales

— Para la discusión de los impuestos territoriales

— Para el cobro de los impuestos territoriales

— Para la devolución de los impuestos territoriales

— Para imponer sanciones referidas a los impuestos territoriales.

Como se ve, la norma es reiterativa, puesto que la administración de impuestos del orden nacional, que regula el estatuto tributario y a que alude y remite el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias(7). Por tanto, habría bastado que el legislador hubiera dicho que los departamentos y municipios deben administrar los impuestos territoriales conforme con los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional.

El artículo 59 de la Ley 788 de 2002 también previó una facultad a favor de los departamentos y municipios, puesto que utilizó la locución “podrán”.

Y podrán, según esa facultad:

• Disminuir el monto de las sanciones, y

• Simplificar “el término de la aplicación de los procedimientos” que atañen a la administración de los impuestos territoriales.

Se discute si, en virtud de la facultad de disminuir las sanciones, las entidades territoriales pueden regular la tipificación de infracciones administrativas por violación de obligaciones tributarias de carácter territorial, o si, simplemente, la facultad se limita a transponer las sanciones ya previstas en el estatuto tributario nacional.

Para la Sala, la autonomía fiscal de las entidades territoriales abarca tanto la facultad de regulación del impuesto como la de regulación del régimen sancionatorio y de los procedimientos, pues de nada sirve regular el impuesto en los términos de la ley, si no se regulan las consecuencias del incumplimiento de la obligación tributaria sustancial y formal, y los procedimientos para hacer efectivas esas obligaciones y, por ende, el recaudo del tributo. Con mayor razón, si el régimen sancionatorio y los procedimientos deben ajustarse a las necesidades y realidades de cada entidad territorial.

Esa autonomía se viene ejerciendo desde mucho antes de que la Ley 788 de 2002 propendiera por la unificación del régimen sancionatorio tributario nacional y el territorial y, por tanto, facultara a las entidades territoriales a acoger el régimen sancionatorio nacional y disminuir el monto de las sanciones. De ahí que esa invitación a la armonización de los regímenes sancionatorios y de procedimiento bien pudo haberse ejercido por parte de las entidades territoriales inmediatamente se expidió la Ley 788 de 2002, pero es una realidad, que esa facultad, o se ejerció con anterioridad a la expedición a esa ley, o no se ha ejercido, caso en el cual puede ejercerse en cualquier tiempo.

Y, es posible, además, que cierta normativa territorial vigente no consulte, en strictu sensu, la normativa nacional, pero, no por eso, como lo ha dicho la Sala, la norma es nula o inaplicable. De manera que, en aquellos casos en que se adviertan posibles antinomias entre los estatutos o normas sancionatorias o de procedimiento territorial vigentes y el estatuto tributario nacional, habrá que analizar sí, en realidad, se presenta una real antinomia tal que haga imposible aplicar la norma territorial.

Tratándose del régimen sancionatorio, la Ley 788 de 2002 facultó a las entidades territoriales para que disminuyeran el monto de las sanciones ya previstas en el estatuto tributario nacional.

Sin embargo, la facultad otorgada a los municipios en el sentido de disminuir el monto de las sanciones no puede ser interpretada de manera restrictiva.

En efecto, la facultad de las entidades territoriales de disminuir el monto de las sanciones debe entenderse referida a aquellas sanciones que son compatibles con los impuestos territoriales, dada la especialidad y particularidad de tales impuestos.

Y la compatibilidad con el régimen sancionatorio nacional se mide por el paralelismo de forma de los impuestos, es decir, se mide por aquello que se predica tanto del impuesto nacional como del impuesto territorial. Así, por ejemplo, como cuando se exige la presentación de la declaración tributaria, obligación que se predica de ciertos impuestos nacionales, como el de renta o ventas, y de ciertos impuestos territoriales, como el de industria y comercio.

En estos casos, entonces, se deberá verificar que la norma territorial no establezca una sanción mayor a la contemplada en el estatuto tributario nacional. Solo en el caso de que la norma territorial establezca una sanción mayor a la prevista en el estatuto tributario nacional, la norma territorial será inaplicable.

Cuando no sea posible establecer la compatibilidad, porque no hay un paralelismo de formas que permita hacerlo, las entidades territoriales tienen autonomía para establezca el régimen sancionatorio de los impuestos territoriales que no resulten compatibles con los impuestos nacionales. En estos eventos, la norma aplicable siempre será la territorial y, en ausencia de regulación, no habría lugar a aplicar por analogía las sanciones previstas en el estatuto tributario, puesto que esa analogía, en virtud del derecho al debido proceso y de defensa, pero sobre todo, en virtud del principio de legalidad que exige la tipificación previa de la infracción y de la sanción, está proscrita en materia sancionatoria.

De manera que, en el análisis de los casos concretos, se debe tener en cuenta la fecha en que ocurrieron los hechos tipificadores de infracción administrativa tributaria y si la norma que se aplicó al caso concreto era la preexistente a la ocurrencia del hecho sancionado, todo eso para estudiar la nulidad de los actos demandados.

En esa medida, es posible hallar actos administrativos de carácter particular y concreto fundados en acuerdos municipales o distritales, o en ordenanzas departamentales expedidos con anterioridad a la Ley 788 de 2002 y, por lo mismo, no será pertinente la aplicación del régimen sancionatorio del estatuto tributario nacional. En principio, esos actos serían válidos.

Ahora bien, si los hechos tipificadores de la infracción ocurrieron en vigencia de la Ley 788 de 2002, los actos administrativos de carácter particular y concreto pueden fundamentarse en normas de carácter territorial pese a la coexistencia del estatuto tributario nacional. Sin embargo, si el estatuto tributario nacional prevé sanciones más favorables que sean compatibles con el impuesto territorial, por principio de favorabilidad, la norma a aplicar será el estatuto tributario nacional.

En ausencia de esa compatibilidad, se aplicará la norma territorial. Y, en ausencia de norma territorial que tipifique la falta, no habrá lugar a sanción alguna, porque, se reitera, no es posible aplicar el régimen sancionatorio del estatuto tributario por simple analogía. Las entidades territoriales deben contar con las normas suficientes para regular todo lo concerniente al régimen tributario.

Se concluye, entonces, que el régimen jurídico tributario de las entidades territoriales es mixto, pues está conformado por las normas locales y por las normas nacionales. Ese régimen mixto debe ser interpretado atendiendo los principios de armonía, coordinación, razonabilidad, proporcionalidad, gradualidad y equidad, todo eso, en un contexto de autonomía relativa territorial.

Del caso concreto

Visto lo anterior, examina la Sala la validez de los fragmentos demandados de los artículos 62 del Acuerdo municipal 038 de 2001; 63 del Acuerdo 016 de 2002; 95, 437, 457, 466 del Acuerdo 009 de 2003; 81, 373, 464, 618, 629 del Acuerdo 0027 de 2004; 26, 27 del Acuerdo 022 de 2005 proferidos por el concejo municipal de Tauramena, Casanare.

Antes, es preciso señalar que mediante los acuerdos 031 de 2001 y 016 de 2002, el Concejo del municipio de Tauramena, Casanare, actualizó los regímenes sustantivo y de procedimiento de los tributos de ese municipio(8). Esos acuerdos fueron derogados expresamente por el artículo 669 del Acuerdo 009 de 2003(9), acuerdo que, a su vez, fue derogado expresamente por el artículo 709 del Acuerdo 027 de 2004(10).

El Acuerdo 027 de 2004, además, fue modificado por el Acuerdo 022 de 2005.

En virtud del recuento narrado, lo pertinente sería circunscribir el análisis a los acuerdos vigentes. Sin embargo, dado que la mayoría de la Sala es partidaria de que se deben analizar las normas que fueron derogadas por los efectos jurídicos que pudieron surtirse durante su vigencia, en actuaciones que no estén consolidadas(11), el análisis que a continuación se hace tendrá en cuenta esa normativa derogada(12).

Se abordará el análisis por temas, de la siguiente manera:

1. Sanción por no declarar retención en la fuente. Artículos 457, numeral 3º, del Acuerdo 009 de 2003; 618 del Acuerdo 027 de 2004 y 26, numeral 3º del Acuerdo 022 de 2005.

El actor demandó la nulidad de los apartes que a continuación se transcriben, en los cuales se fija el monto de la sanción por no declarar retenciones a título del impuesto de industria y comercio:

A. 009/03
Art. 457, num. 3º
A. 027/04
Art. 618
A. 022/05
Art. 26, num. 3º. Modifica el artículo 618 del A. 027 de 2004
“3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la administración por el periodo al cual corresponda la declaración no presentada, al diez por ciento (10%) del promedio mensual de costos y gastos que figuren en su última declaración de renta y complementarios, el que fuere superior.La sanción por no declarar será equivalente al treinta por ciento (30%) del total a cargo que figura en la última declaración presentada por el mismo concepto o al treinta por ciento (30%) del valor de las ventas efectuadas en el mismo periodo objeto de la sanción, en el caso de que no exista última declaración.3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez (10%) de los cheque girados o costos y gastos de quien persiste en la incumplimiento, que determine la administración por el periodo al cual corresponda la declaración no presentada, o al cien (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, o en su defecto al (10%) del promedio mensual de costos y gastos que figure en su última declaración de renta y complementarios, el que fuere superior.

 

El tribunal declaró la nulidad de tales apartes demandados, pues halló razón al demandante en cuanto alegó que tales apartes acusados vulneran los principios de territorialidad, tipicidad y proporcionalidad de las sanciones tributarias.

El municipio de Tauramena apeló, pues insiste en que el municipio acogió la normativa tributaria nacional, en concreto, el artículo 643, numeral 3º, del estatuto tributario. Que, en esa medida, los preceptos demandados se ajustan al estatuto tributario. Insistió, además, en que la sanción por no declarar retenciones es independiente del tributo de que se trate.

El demandante controvirtió lo dicho por el municipio, e insistió en que las normas demandadas son nulas porque cuantifican la sanción por no declarar en función de parámetros de alcance nacional.

Para la Sala, los artículos demandados no son nulos, por las siguientes razones:

El artículo 643 numeral 3º del estatuto tributario nacional consagra la sanción por no declarar retenciones en la fuente en los siguientes términos:

“ART. 643.—Sanción por no declarar. La sanción por no declarar será equivalente:

[…]

3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la administración por el periodo al cual corresponda la declaración no presentada(13), o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior”.

• Sobre si es nula la expresión “el diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos”.

El numeral 3º del artículo 457 del Acuerdo 009 de 2003 y del artículo 26 del Acuerdo 022 de 2005 fijaron como monto de la sanción por no declarar retenciones en la fuente “el diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos” de quien no cumple el deber de declarar las retenciones practicadas.

El sistema de retención en la fuente para el impuesto de industria y comercio se estableció e implementó en los acuerdos demandados, y por supuesto, se incluyó en el acuerdo vigente, esto es, en el Acuerdo 027 de 2004, artículos 78 a 88.

Desde que se estableció en el municipio de Tauramena ese sistema de retención en el impuesto de industria y comercio, la norma local dispuso que las retenciones se aplican siempre y cuando la operación económica cause el impuesto en el municipio (Acu. 27/2004, art. 78) y que los agentes retenedores están obligados a declarar y pagar la retención de ICA (art. 82 ibíd.). Así mismo, previó que la retención debe practicarse al momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero, siempre y cuando la operación económica cause el impuesto (art. 78).

El citado acuerdo señala, además, que la tarifa de retención por compra de bienes y servicios, será la que corresponda a la respectiva actividad económica desarrollada por el contribuyente (art. 79) y se aplicará sobre el 100% del valor de la respectiva transacción (art. 80).

A su vez, el valor de la retención se descuenta de los pagos o abonos en cuenta realizados por el agente de retención, los cuales constituyen ingreso para los beneficiarios, quienes tienen la calidad de retenidos.

Teniendo en cuenta la indiscutible relación que existe entre el impuesto de industria y comercio y la retención a título de dicho impuesto, es dable concluir que la sanción para el agente retenedor por no declarar retenciones debe guardar coherencia también con el tributo que se le obliga a retener.

En ese orden de ideas, la Sala reitera que(14) la sanción para el agente retenedor por no declarar en el municipio de Tauramena las retenciones que practica a título de impuesto de industria y comercio, consistente en el 10% de los cheques girados o costos y gastos debe entenderse que corresponde al período objeto de la declaración que se omite presentar.

Así mismo, reitera que, si bien la sanción prevista en las normas demandadas es igual a la consagrada en el artículo 643 del estatuto tributario, debe adecuarse al impuesto que se recauda. Ello, porque el agente retenedor a que se refiere el citado estatuto recauda impuestos del orden nacional por pagos o abonos en cuenta a nivel nacional, en tanto que el agente retenedor del impuesto de industria y comercio recauda solo ese impuesto de carácter municipal, por los pagos o abonos en cuenta que realice a los retenidos en el municipio de Tauramena.

En consecuencia, la base de cuantificación de la sanción por no declarar retenciones, no puede ser otra que los pagos o abonos en cuenta realizados por el agente retenedor en el municipio de Tauramena, pues, se insiste, se trata de la retención del impuesto de industria y comercio en el periodo que el agente retenedor omitió declarar, monto que el municipio puede determinar a partir de los “cheques girados” o de los “costos y gastos” que haya efectuado, se repite, en esa jurisdicción y periodo.

En ese orden de ideas, para garantizar que se apliquen los principios de territorialidad y de gradualidad de la sanción por no declarar retención en la fuente del impuesto de industria y comercio, la Sala denegará la nulidad de artículos 457, numeral 3º, del Acuerdo 009 de 2003; 618 del Acuerdo 027 de 2004 y 26, numeral 3º del Acuerdo 022 de 2005, en el entendido de que el monto de la sanción consistente en los “los cheques girados o costos o gastos” incluido en las normas citadas son, únicamente, los relacionados con los pagos o abonos en cuenta hechos por el agente retenedor a quienes realicen actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio en el municipio de Tauramena y durante el periodo que este omitió declarar.

Por lo demás, los cheques girados o costos y gastos a nivel nacional como criterio de cuantificación de una sanción a nivel local, amplía la base a todos los pagos que el agente retenedor efectúe a nivel nacional. Además, se insiste, los factores de la sanción de que da cuenta el artículo 643 del estatuto tributario se hallan relacionados con la omisión de la retención de impuestos de carácter nacional, los cuales tienen naturaleza y estructura diferente a la de los administrados por los entes territoriales.

• Sobre si es nula la expresión “diez por ciento (10%) del promedio mensual de costos y gastos que figuren en su última declaración de renta y complementarios”

La expresión “al diez por ciento (10%) del promedio mensual de costos y gastos que figuren en su última declaración de renta y complementarios”, prevista en las normas acusadas, se adecúa al impuesto de industria y comercio respecto del cual se practica la retención en la fuente siempre y cuando se entienda que tales costos y gastos se relacionen solamente con los ingresos obtenidos en el municipio de Tauramena. En ese sentido, debe denegarse la nulidad de la sanción con el condicionamiento que se deja precisado.

• Sobre si es nula la expresión al treinta por ciento (30%) del valor de las ventas efectuadas en el mismo periodo objeto de la sanción, en el caso de que no exista última declaración

La Sala pone de presente que el Acuerdo 027 de 2004 reguló en todo un título el régimen sancionatorio, y en capítulos independientes tipificó los diferentes tipos de infracciones. En los artículos 615 a 628 reguló las sanciones relacionadas con las declaraciones tributarias. Y, en el artículo 618, tipificó la sanción por no declarar, de cuyo texto se deriva que no está referida, en particular, a la gran variedad de impuestos que regula todo el estatuto de rentas del municipio de Tauramena, a saber: predial unificado; industria y comercio, avisos y tableros; sobretasa a la gasolina; circulación y tránsito sobre vehículos de servicio público; espectáculos públicos; transporte de hidrocarburos; degüello de ganado; servicio de alumbrado público; delineación urbana; estampilla pro dotación y funcionamiento de los centro de bienestar del anciano, instituciones y centro de vida para la tercera edad; y estampilla pro cultura.

En esa medida, la Sala considera que el artículo 618 del Acuerdo 027 de 2004, conforme está redactado, no está referido, en particular, al incumplimiento de la obligación de declarar retenciones. Más bien parece estar referida al incumplimiento de la obligación de declarar el impuesto de industria y comercio. De ahí que la sanción fuera tasada en el 30% del valor de las ventas efectuadas.

De otra parte, el demandante nada dijo en particular sobre el artículo 618, pese a que, posteriormente a haberse expedido la sentencia, pidió que se adicionara para que el a quo se pronunciara sobre el particular.

Esa petición fue atendida, y en providencia del 1º de octubre de 2009, el tribunal accedió a la pretensión de nulidad porque, según dijo, el artículo 618 “comparte con las otras norma sobre las cuales recayó la nulidad (…) los mismos vicios de ilegalidad al contradecir principios de territorialidad, necesidad y proporcionalidad”.

La Sala no comparte ese planteamiento, puesto que, como se vio, el artículo 618 del Acuerdo 027 de 2004, difiere del numeral 3º de los artículos 457 del Acuerdo 009 de 2003 y 26 del Acuerdo 022 de 2005.

Por lo tanto, la Sala negará la nulidad del aparte acusado, puesto que no está referido a la obligación por no declarar retenciones del impuesto de industria y comercio, asunto que fue el que debatió el demandante.

Por lo anterior, la Sala modificará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada. En su lugar, negará la nulidad de la expresión “al diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos” del artículo 457, Nº 3 del Acuerdo 009 de 2003; de la expresión “al diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos” del artículo 26 Nº 3 del Acuerdo 022 de 2005; en el entendido que los cheques girados o costos y gastos son únicamente los relacionados con los pagos o abonos en cuenta efectuados por el agente retenedor a quienes realicen actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio en el municipio de Tauramena y durante el periodo que el agente de retención omitió declarar.

En el mismo numeral, y por las razones ya precisadas, revocará el numeral primero de la sentencia y, por tanto, negará la nulidad de la expresión “al diez por ciento (10%) del promedio mensual de costos y gastos que figure en su última declaración de renta y complementarios, el que fuere superior” del numeral 3º de los artículos 457 del Acuerdo 009 de 2003 y del Acuerdo 022 de 2005, en el entendido que los costos y gastos de la declaración se relacionen con los ingresos percibidos por el agente retenedor en el municipio de Tauramena.

2. Agentes de retención del impuesto de industria y comercio. Artículos 62, numeral 2º, del Acuerdo 038 de 2001; 63, numeral 2º del Acuerdo 016 de 2002; 95, numeral 2º, del Acuerdo 009 de 2003 y 81, numeral 2º del Acuerdo 027 de 2004.

El demandante pidió la nulidad de las siguientes expresiones, en las que se fijan los agentes retenedores del impuesto de industria y comercio en el municipio de Tauramena:

A. 038/01
Art. 62 numeral 2º
A. 016/02
Art. 63 numeral 2º
A. 009/03
Art. 95 numeral 2º
A.027/04
Art. 81 numeral 2º
“(…) “Las personas naturales y jurídicas o sociedades de hecho que se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”.“(…) Las personas naturales y jurídicas o sociedades de hecho que se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN (…)”.“(…) Las personas naturales y jurídicas, asimiladas o sociedades de hecho y sucesiones ilíquidas, que se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN (…)”.“(…) Las personas naturales y jurídicas asimiladas o sociedades de hecho que se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN (…)”.

 

El demandante sostiene que los apartes de las normas transcritas vulneran los principios de territorialidad y predeterminación, porque otorgan la calidad de agentes de retención a quienes hayan sido catalogados por la DIAN como grandes contribuyentes, sin señalar criterio o factor que permita establecer el vínculo que debe existir entre el agente de retención y el municipio.

Por su parte, el apoderado del municipio de Tauramena afirma que tal relación no es necesaria; que limitar la calidad de agente retenedor solo a los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, además de ser un absurdo dejaría sin fuerza el mecanismo de recaudo y que las reglas de la retención suponen el respeto a la estructura del tributo.

La Sala considera que le asiste razón al municipio demandado. Las razones son las mismas que se expusieron en la sentencia del 29 de noviembre de 2012(15), a saber:

Sea lo primero expresar que el agente retenedor es la persona que efectúa el pago o abono en cuenta y a quien la ley expresamente le ha otorgado tal calidad. Así, no puede confundirse la calidad de agente de retención con el de contribuyente del impuesto correspondiente.

También es importante advertir que la fijación de agentes de retención de impuestos locales no es un aspecto sustancial del tributo, pues, la retención en la fuente es una herramienta de procedimiento que “se acompasa con la facultad de administración y recaudo de los tributos según el artículo 287[3] ídem(16), que implica, entre otros, su incorporación al presupuesto municipal de la correspondiente renta, la reglamentación del procedimiento de recaudo, fiscalización, control y ejecución coactiva del impuesto, así como de todos aquellos aspectos relativos a la determinación individual del tributo”(17).

Lo anterior está en “consonancia con el principio de eficiencia de los tributos del artículo 363 constitucional(18), cuyo desarrollo legal está en los artículos 62 de la Ley 55 de 1985(19) incorporado en el artículo 203 del Decreto-Ley 1333 de 1986(20), que faculta a los concejos municipales para expedir los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto [de industria y comercio], de manera que, “por regla general, los mecanismos de cobro anticipado de los tributos, tales como las retenciones en la fuente o los anticipos, son instrumentos de captación eficiente de recursos, tendientes a obtener abonos a buena cuenta de la obligación tributaria, que facilitan el ingreso permanente de fondos a las arcas públicas, y constituyen además medio de control a la evasión. Dichas herramientas de aceleración de la captación de los tributos unilateralmente impuestos por el Estado, son instrumentos esenciales de los que dependen la capacidad de gestión y ejecución y forman parte de las diferentes medidas que pueden dictar los concejos municipales para “reglamentar su recaudo”(21).

Así, dentro de la reglamentación del procedimiento de recaudo a través del mecanismo de retención en la fuente, se halla la fijación de los sujetos obligados a practicar retenciones en la fuente y a declararlas y pagarlas a la administración tributaria.

En el caso en estudio, la fijación como agentes retenedores de ICA de las personas que cumplan los requisitos y topes para ser agentes de retención de IVA(22) o los catalogados por la DIAN como grandes contribuyentes no implica la determinación de un aspecto sustancial del tributo sino el ejercicio de la facultad legal de los municipios de reglamentar el efectivo recaudo del impuesto de industria y comercio(23).

No obstante, el efectivo recaudo a través del mecanismo de retención en la fuente solo se garantiza si el agente retenedor de ICA tiene algún vínculo con el municipio, pues, las normas del estatuto tributario están concebidas para garantizar el recaudo de tributos de alcance nacional, no local. Además, no es cierto que las reglas de la retención supongan el respeto a la estructura del tributo, pues, tal armonía debe ser explícita.

Por lo anterior, la Sala negará la nulidad de las normas demandadas en el entendido de que tanto quienes hayan sido catalogados por la DIAN como grandes contribuyentes serán agentes de retención en el municipio de Tauramena siempre y cuando efectúen pagos o abonos en cuenta por actividades sujetas al tributo en el citado municipio.

Por lo demás, la ausencia del vínculo del agente retenedor de ICA con el municipio, traería como consecuencia que todo aquel que la DIAN clasifique como gran contribuyente, por ese solo hecho, está en la obligación de declarar retenciones en el municipio de Tauramena, así sea en ceros, aunque en el periodo no haya tenido actividad económica alguna en ese territorio, lo que denota que la determinación de los agentes de retención en los términos previstos en las normas demandadas no garantizan el efectivo recaudo del ICA a través del mecanismo de retención en la fuente.

En consecuencia, la Sala modificará el numeral primero de la sentencia apelada. En su lugar, negará la nulidad de las expresiones demandadas del numeral 2º de los artículos 62, 63, 95 y 81 de los acuerdos 038 de 2001, 016 de 2002, 009 de 2003 y 027 de 2004, respectivamente.

3. Sanción por no enviar información. Artículos 466 del Acuerdo 009 de 2003; 629 del Acuerdo 027 de 2004 y 27 del Acuerdo 022 de 2005.

El actor demandó la nulidad de los apartes que a continuación se transcriben, relacionados con la multa aplicable por no enviar información:

A. 009/03
Art. 466
A. 027/04
Art. 629
A. 022/05
Art. 27
“(…) a) Una multa hasta de setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes,
(…) o de los ingresos brutos contenidos en la última declaración del impuesto a la renta y complementarios, o de los ingresos que determine la administración municipal por medios idóneos legalmente vigentes”.
“(…) ingresos brutos contenidos en la última declaración del impuesto a la renta y complementarios, o de los ingresos que determine la administración municipal por medios idóneos legalmente vigentes”.
“(…) a) Una multa hasta de setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes (…),
“(…) los ingresos brutos contenidos en la última declaración del impuesto a la renta y complementarios, o de los ingresos que determine la administración municipal por medios idóneos legalmente vigentes”.

  1. • Sobre la multa hasta de 750 salarios mínimos mensuales legales vigentes

Según los artículos 466 y 27 de los acuerdos 009 de 2003 y 022 de 2005, cuando no existe base para tasar la sanción o la información carece de cuantía, la multa se calcula con base en los ingresos brutos de la última declaración de renta o los ingresos que determine la administración municipal por medios idóneos legalmente vigentes.

Es de anotar que de acuerdo con las normas acusadas, la sanción por no informar se configura cuando los obligados a suministrar información tributaria del orden municipal o a quienes se les haya pedido informaciones y pruebas, no la suministren dentro de los plazos previstos, la entreguen con errores o no corresponda a lo solicitado.

Las normas se refieren a toda información de carácter tributario del orden municipal, es decir, toda aquella relacionada con los tributos administrados por la entidad territorial. No es cierto, entonces, como lo afirma el demandante, que la sanción solo procede respecto de información relacionada con el impuesto de industria y comercio.

Ahora bien, el actor sostiene que el tope máximo de la sanción y los criterios para su determinación en caso de que la información no tenga cuantía o no sea posible establecerla, desconocen los principios de territorialidad, tipicidad y proporcionalidad de las sanciones tributarias.

El demandado, por su parte, afirma que no se vulneran las disposiciones superiores, porque los actos demandados solo adoptaron al ordenamiento local, la norma correspondiente del estatuto tributario.

La Sala considera que los actos no son nulos, por las mismas razones que ahora reitera y que se expusieron en la sentencia del 29 de noviembre de 2012(24):

En lo que interesa a este asunto, la sanción por no enviar información se halla prevista en el artículo 651 del estatuto tributario, en los términos que siguen:

“ART. 651.—Sanción por no enviar información. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado(25), incurrirán en la siguiente sanción:

a) Una multa hasta de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) (valor año base 1992)(26), la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

“[…]

— Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.

[…]”.

Al revisar el artículo 651 del estatuto tributario se advierte la similitud existente entre éste y las normas demandadas en cuanto a los hechos que configuran la infracción, toda vez que según el precepto legal, la sanción procede cuando las personas obligadas a suministrar información tributaria y a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas: i) no la suministren dentro del plazo establecido para ello; ii) la suministren con errores y iii) no informen lo solicitado. Las normas locales introducen la expresión “del orden municipal” con lo cual se adecúa la infracción a las competencias territoriales.

En cuanto hace a la multa del literal a) del artículo 651 del estatuto tributario y de los artículos 466 [lit a)] del Acuerdo 009 de 2003 y 27 [lit. a)] del Acuerdo 022 de 2005, se observa que mientras la norma legal fijó el límite máximo de la sanción por no informar en valores absolutos que se actualizaban mediante decreto del Gobierno Nacional, las normas acusadas establecieron la multa en función de los salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Cabe señalar que la Ley 1111 de 2006, artículo 51, adicionó el artículo 868-1 del estatuto tributario, según el cual los valores absolutos contenidos, entre otros, en el artículo 651 del estatuto tributario fueron convertidos a unidades de valor tributario UVT, por lo que a partir del 2007 la sanción por no informar es “Una multa hasta de 15.000 UVT”.

Para determinar si el tope fijado por el ente territorial quebranta la norma superior, se expresará este en valores absolutos.

Para el 2005, el salario mínimo era de $ 381.500, según el Decreto 4360 de 2004, por tal razón el límite máximo de la sanción, según la norma municipal, era de $ 286.125.000, valor correspondiente a los 750 SMMLV. Para ese mismo año, el tope máximo de la sanción prevista en el artículo 651 del estatuto tributario ascendía a $ 282.326.000, según el Decreto 4344 de 2004.

Nótese que el extremo superior señalado en la disposición territorial supera el consagrado en el artículo 651 del estatuto tributario para los impuestos nacionales, por lo cual se desconoce el principio de legalidad de la sanción. Además, desde la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, el municipio solo podía disminuir la sanción, no aumentarla.

No obstante, en aras de garantizar que la norma produzca efectos, la Sala negará la nulidad de los artículos 466 [lit. a)] del Acuerdo 009 de 2003 y 27 [lit. a)] del Acuerdo 022 de 2005, en el entendido de que el tope máximo de la sanción por no enviar información es el previsto en el artículo 651 [lit. a)] del estatuto tributario, respecto de los distintos periodos sancionables.

Cabe advertir que cualquiera que sea el parámetro que utilice el ente territorial para fijar el límite máximo de esta sanción, no puede superar el valor equivalente al fijado en el estatuto tributario, antes en valores absolutos, actualizados mediante decreto del Gobierno Nacional, y ahora en UVT.

Por lo anterior, la Sala, modificará el numeral primero de la sentencia apelada y, en su lugar negará la nulidad de los fragmentos acusados de los artículos 466 [lit. a)] del Acuerdo 009 de 2003 y 27 [lit. a)] del Acuerdo 022 de 2005, condicionados a que, en todo caso, el tope máximo de la multa sea el señalado en el literal a) del artículo 651 del estatuto tributario.

• Sobre la multa tasada sobre ingresos brutos, cuando la información exigida no tiene cuantía

En cuanto a los criterios fijados en el inciso tercero de los artículos 466 [lit. a)] del Acuerdo 009 de 2003, 629 del Acuerdo 027 de 2004, y 27 [lit. a)] del Acuerdo 022 de 2005, cuando la información exigida no tiene cuantía o no sea posible establecerla, esto es, el monto de los ingresos brutos contenidos en la última declaración de renta y complementarios o de los ingresos que determine la administración municipal por medios idóneos legalmente vigentes, se advierte que dichos preceptos locales establecen criterios válidos para fijar la sanción por no informar siempre y cuando los ingresos brutos o los que determine la administración sean los obtenidos, únicamente, en el municipio de Tauramena, pues, esa es la información relevante para el municipio y, por lo mismo, la que es determinante para fijar la sanción por no informar en dicho lugar.

En ese orden de ideas, la Sala modificará el numeral primero de la sentencia apelada, y, en su lugar, negará la nulidad de los apartes demandados de los artículos 466 [lit. a)] del Acuerdo 009 de 2003, 629 del Acuerdo 027 de 2004, y 27 [lit. a)] del Acuerdo 022 de 2005, en el entendido de que de los ingresos brutos contenidos en la última declaración del impuesto a la renta y complementarios, o los ingresos que determine la administración municipal por medios idóneos legalmente vigentes son solo los obtenidos en el municipio de Tauramena.

4. De la notificación por correo. Artículo 373 del Acuerdo 027 de 2004.

El aparte subrayado y resaltado del artículo que se demanda disponía:

“ART. 373.—Notificación por correo. La notificación por correo se practicará mediante el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente responsable, retenedor o declarante o la establecida por la administración municipal y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”.

El demandante puso de presente que la norma demandada coincide con el texto del artículo 566 del estatuto tributario nacional, norma que, en la misma expresión que ahora se resalta, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-096 de 2001. De manera que, pide que la norma demandada corra la misma suerte.

El municipio demandado no controvierte el alegato de la demanda. Es más, admite que el municipio ha debido aplicar la norma siguiendo los parámetros que estableció la Corte Constitucional y, por eso, pide que no se declare la nulidad de la norma.

La Sala considera que el aparte demandado del artículo 373 del Acuerdo 027 de 2004 debe ser declarado nulo con fundamento en lo dicho en la Sentencia C-096 de 2001, sin mayores elucubraciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia del 16 de julio de 2009, adicionada y aclarada mediante providencia del 1º de octubre de 2009 dictada dentro del contencioso de nulidad simple propuesto por el Dr. Mauricio Plazas Vega contra el municipio de Tauramena en cuanto declaró nulidad artículo 373 del Acuerdo 027 de 2004.

2. MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia del 16 de julio de 2009, adicionada y aclarada mediante providencia del 1º de octubre de 2009. En su lugar, dispone:

(i) NIÉGASE la nulidad de las expresiones “al diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos” del numeral 3º de los artículos 457 y 26 de los acuerdos 009 de 2003 y 022 de 2005, en el entendido que los cheques girados o costos y gastos son únicamente los relacionados con los pagos o abonos en cuenta efectuados por el agente retenedor a quienes realicen actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio en el municipio de Tauramena y durante el periodo que este omitió declarar.

(ii) NIÉGASE la nulidad de la expresión “al diez por ciento (10%) del promedio mensual de costos y gastos que figure en su última declaración de renta y complementarios el que fuere superior” del numeral 3º de los artículos 457 y 26 de los acuerdos 009 de 2003 y 022 de 2005, en el entendido que los costos y gastos de la declaración se relacionen con los ingresos percibidos por el agente retenedor en el municipio de Tauramena.

(iii) NIÉGASE la nulidad de la expresión “que se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN” del numeral 2º de los artículos 62, 63, 95 y 81 de los acuerdos 038 de 2001, 016 de 2002, 009 de 2003, 027 de 2004, en el entendido que los citados sujetos serán agentes de retención en el municipio de Tauramena siempre y cuando efectúen pagos o abonos en cuenta por actividades sujetas al tributo en ese municipio.

(iv) NIÉGASE la nulidad de la expresión acusada de los artículos 466 [lit. a)] del Acuerdo 009 de 2003 y del artículo 27 [lit. a)] del Acuerdo 022 de 2005, en el entendido que el tope máximo de la sanción por no enviar información es el previsto en el artículo 651 [lit a)] del estatuto tributario, respecto de los distintos periodos sancionables.

(v) NIÉGASE la nulidad de los apartes demandados del inciso tercero de los artículos 466 [lit. a)] del Acuerdo 009 de 2003 y del artículo 27 [lit. a)] del Acuerdo 022 de 2005, y del inciso tercero del artículo 629 del Acuerdo 027 de 2004, en el entendido que los ingresos brutos contenidos en la última declaración de renta y complementarios a que se refieren las citadas normas y los ingresos que determine la administración municipal por medios idóneos legalmente vigentes, a que se refieren las normas en mención son solo los obtenidos en el municipio de Tauramena.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(4) “Artículo 357 C.P.C. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso (…)”.

(5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación: 250002327000200691369-01. Nº Interno: 17502. Demandante: Colminas S.A. Demandado: municipio de Cucunubá. Asunto: acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(6) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 29 de noviembre de 2012, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación 850012331000200700060 01 [17062]. Actor: Mauricio Alfredo Plazas Vega. Demandado: municipio de Aguazul, Casanare. Acción de nulidad.

(7) Artículo 1º del Decreto 4048 de 2008. Antes, en el artículo 5º del Decreto-Ley 1071 de 1999, modificado por el Decreto 4271 de 2001.

(8) Cfr. Acuerdo 038 de 2001, folios 30 a 126. Acuerdo 016 de 2002, folios 127 a 266 c.p.

(9) Cfr. Acuerdo 009 de 2003, folios 267 a 392 c. p.

(10) Cfr. Acuerdo 027 de 2004, folios 398 a 521 c. p.

(11) Sobre la procedencia del control de legalidad de actos administrativos generales derogados, ver, entre muchas sentencias, la de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 1991, Expediente S-157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada, entre otras, en fallos de Sala Plena Contenciosa de 6 de marzo de 1991, Expediente S-148, C.P Jaime Abella Zárate y de 23 de julio de 1996, Expediente S-612, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. En la Sección Cuarta, ver, entre otras, las sentencias de 5 de mayo de 2003, Expediente 13080, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 9 de noviembre de 2006, Expediente 14711, C.P. Héctor J. Romero Díaz; de 12 de abril de 2012, Expediente 18238, C.P. William Giraldo Giraldo y de 31 de mayo de 2012, Expediente 17414, C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas.

(12) El ponente de la sentencia es de la tesis de que es improcedente el control de legalidad que recae sobre los actos administrativos derogados porque si bien tuvieron vigencia y pudieron causar algún efecto particular y concreto ora a favor ora en contra de alguien, lo cierto es que sería el juez del caso concreto o del proceso judicial que involucre la aplicación de la norma demandada el encargado de definir si la norma contenía o no contenía disposiciones ilegales o inconstitucionales. Es decir, que si alguien se considera afectado por la aplicación en concreto de la norma derogada bien podría demandar oportunamente lo pertinente.

Por igual, el ponente es de la idea de que la expedición de normas generales, por el solo hecho de estar en el ordenamiento jurídico, causan un efecto general, efecto que no permite suponer que, por ese solo hecho, causan un efecto particular y concreto, puesto que esto dependerá de cada situación.

El fundamento de la tesis no es otro que la aplicación de la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria, que alude al fenómeno jurídico en el que desaparecen los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo.

La pérdida de ejecutoria del acto administrativo impide un pronunciamiento judicial del fondo, por sustracción de materia. A juicio del ponente, esa es la tesis que debería adoptarse. Esta vez, por efectos prácticos, la ponencia se elaboró con fundamento en la posición de la mayoría.

(13) El aparte resaltado fue declarado exequible mediante Sentencia C-506 de 2002, M.P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra.

(14) Sentencia del 29 de noviembre de 2012, M.P. Dra. Briceño.

(15) Sentencia citada pie de página 6.

(16) “ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

[…]

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.

(17) Sentencia de 1º de marzo de 2012, Expediente 18814.

(18) ART. 363.—El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.

(19) ART. 62.—Para efectos de la correcta liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, los concejos municipales expedirán los acuerdos que garantice el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto.

(20) ART. 203.—Para efectos de la correcta liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, los concejos municipales expedirán los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto.

(21) Sentencia de 22 de noviembre de 1996, Expediente 8005, C.P. doctor Julio Enrique Correa Restrepo, reiterada en sentencia de 1º de marzo de 2012, Expediente 18814.

(22) El artículo 437-2 del estatuto tributario regula los agentes retenedores de IVA en los siguientes términos:

“ART. 437-2.—Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas. “Artículo adicionado por el artículo 9º de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:” Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:

1. Las siguientes entidades estatales:

La Nación, los departamentos, el distrito capital, y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y directas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles y en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

2. “Numeral modificado por el artículo 49 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:” Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sean o no responsables del IVA, y los que mediante resolución de la DIAN se designen como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas.

3) Quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos.

4) Los responsables del régimen común, cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado.

5) “Numeral adicionado por el artículo 25 de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:” Las entidades emisoras de tarjetas crédito y débito y sus asociaciones, en el momento del correspondiente pago o abono en cuenta a las personas o establecimientos afiliados. El valor del impuesto no hará parte de la base para determinar las comisiones percibidas por la utilización de las tarjetas débito y crédito.

Cuando los pagos o abonos en cuenta en favor de las personas o establecimientos afiliados a los sistemas de tarjetas de crédito o débito, se realicen por intermedio de las entidades adquirentes o pagadoras, la retención en la fuente deberá ser practicada por dichas entidades.

6. “Numeral adicionado por el artículo 93 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:” La Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, por el 100% del impuesto sobre las ventas que se cause en la venta de aerodinos.

7. “Numeral adicionado por el artículo 13 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:” Los responsables del régimen común proveedores de sociedades de comercialización internacional cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados de personas que pertenezcan al régimen común, distintos de los agentes de retención mencionados en los numerales 1º y 2º, o cuando el pago se realice a través de sistemas de tarjeta débito o crédito, o a través de entidades financieras en los términos del artículo 376-1 de este estatuto”.

(23) Artículo 203 del Decreto 1333 de 1986, que es ley en sentido material.

(24) Sentencia citada a pie de página 6.

(25) Aparte resaltado fue declarado condicionalmente exequible por Sentencia C-160 de 1998, providencia que resolvió: “decláranse EXEQUIBILES, las expresiones “o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado”, contenida en el inciso primero del artículo 651 del estatuto tributario, y “se suministró en forma errónea” contenida en el literal a), del mismo artículo, en el entendido de que el error o la información que no fue suministrada, genere daño, y que la sanción sea proporcional al daño producido”.

(26) A partir del año gravable 2007, las cifras en valores absolutos fueron ajustadas en términos de UVT (L. 1111/06, art. 51). El texto con los valores ajustados quedó “Una multa hasta de 15.000 UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios”:

Aclaración de voto

Aunque comparto la decisión de la Sala de modificar la sentencia de primera instancia para negar, de manera condicionada, la nulidad de los algunos apartes de los acuerdos 038 de 2001, 016 de 2002, 009 de 2003, 27 de 2004 y 022 de 2005 del municipio de Tauramena(1) y confirmar las restantes decisiones del a quo, pues, además, se reitera la sentencia de la Sección de 29 de noviembre de 2012, Expediente 17062, de manera respetuosa me aparto parcialmente de la motivación que se expuso para dictar el fallo dentro de este asunto, por las siguientes razones:

Sostiene la Sala que en vigencia de la Ley 788 de 2002, que faculta a las entidades territoriales a disminuir el monto de las sanciones consagradas en el estatuto tributario (art. 59), la norma territorial que prevea una sanción es inaplicable solamente si establece una sanción mayor a la que trae el referido estatuto y, correlativamente, que el ordenamiento nacional solo es aplicable en caso de que fije una sanción menor a la de la norma local, en virtud del principio de favorabilidad.

Pues bien, respecto de la aplicación del estatuto tributario en materia sancionatoria, debo precisar lo siguiente:

El artículo 66 de la Ley 383 de 1997 disponía:

“ART. 66.—Administración y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional”(2) (resaltado fuera del texto).

De acuerdo con esta norma, los municipios y distritos deben aplicar los procedimientos del estatuto tributario, entre otros aspectos, para la imposición de sanciones, pero no están obligados a adoptar en su jurisdicción las sanciones del estatuto tributario, que es un aspecto sustancial.

Al decidir la exequibilidad de este artículo, la Corte Constitucional precisó que “la aplicación de las normas procedimentales establecidas en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional a las entidades territoriales, tiene como finalidad la unificación a nivel nacional del régimen procedimental, lo cual no excluye las reglamentaciones expedidas por las asambleas departamentales y por los concejos distritales y municipales en relación con los tributos y contribuciones que ellos administran, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 300 y 313 de la Carta”.

Así pues, antes de que entrara a regir el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y en vigencia de esta norma, debe entenderse que la adopción en los municipios de las sanciones del estatuto tributario nacional es facultativa y para ello deben tener en cuenta las particularidades de cada tributo. En consecuencia, los acuerdos que fijaban sanciones distintas a las del estatuto tributario no vulneraban, en general, el artículo en mención, dado que, se insiste, este no obligaba a los municipios a adoptar el régimen sustancial sancionatorio del orden nacional.

El artículo 66 de la Ley 383 de 1997 fue modificado por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que señala:

“ART. 59.—Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos (negrillas fuera de texto).

Así, con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, es obligatorio que los departamentos y municipios apliquen el estatuto tributario en lo que tiene que ver con el régimen sancionatorio, que abarca todo lo referente a la parte sustancial contenida en dicho estatuto.

A su vez, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 facultó a las entidades territoriales para disminuir el monto de las sanciones, facultad que, de ser ejercida, implica la expedición de la respectiva norma local. Cabe anotar que esta facultad es un reconocimiento del legislador a la autonomía de los entes territoriales, porque permite que regulen el monto de las sanciones, dentro del marco del estatuto tributario y de acuerdo con la naturaleza de cada tributo local.

Se insiste en que para hacer uso de la facultad de disminuir el monto de las sanciones, las entidades territoriales deben expedir los acuerdos u ordenanzas en las que se adopten tales disminuciones. Si no lo hacen, tienen la obligación de aplicar las sanciones del estatuto tributario, a menos que los actos locales preexistentes a la Ley 788 de 2002 hayan disminuido ya los montos de las sanciones previstas en dicho estatuto.

En este orden de ideas, las sanciones, distintas a las del estatuto tributario, que habían sido consagradas en las normas locales antes de la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002(3) perdieron fuerza ejecutoria y, por ende aplicabilidad, dado que la nueva norma impone la aplicación del citado estatuto.

Es por lo anterior que no comparto las afirmaciones de la sentencia en el sentido de que en vigencia de la Ley 788 de 2002 solamente son inaplicables las sanciones previstas en normas locales si son mayores a las que consagra el estatuto tributario, o, lo que es lo mismo, que en materia sancionatoria prevalecen las normas locales frente al citado estatuto, salvo que éste disponga sanciones menores, pues, tal conclusión desconoce abiertamente el mandato del artículo 59 de la referida norma.

En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

Con todo respeto,

Martha Teresa Briceño de Valencia 

(1) Las normas se refieren a (i) las sanciones por no enviar información y por no declarar retenciones por ICA; (ii) los agentes de retención de ICA y (iii) la notificación por correo.

(2) Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-232 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(3) Salvo que disminuyan los montos de las sanciones del estatuto tributario.