Sentencia 2007-00060 de abril 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Rad.: 25000232500020070006001

Nº Interno: 2129-09

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Bogotá, veintiséis de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se circunscribe a determinar si la Fiscalía General de la Nación, con la expedición de la Resolución 02730 de 29 de agosto de 2006, vulneró los artículos 149 de la Ley 270 de 1996, 77 de la Ley 938 de 2004 y 142, 146, y 163 de la Resolución 1501 de abril 19 de 2005, al configurarse los cargos de falsa motivación y expedición irregular.

Lo probado en el proceso

— Por Resolución 50 de 13 de enero de 1996 (fl. 31), el Fiscal General de la Nación nombró a la demandante en el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia.

— A folios 33 y 34 obran los dos escritos de renuncia presentados por la actora el 3 de agosto de 2006 ante el Fiscal General de la Nación.

— Obra copia de la Resolución 1501 de 19 de abril de 2005 por la cual se reglamentan las situaciones administrativas para la administración de personal en la Fiscalía General de la Nación (fls. 2-30).

— El 29 de agosto de 2006 el Fiscal General de la Nación mediante Resolución 2730 aceptó la renuncia de la demandante como fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia (fl.32).

— Copias informales de las comunicaciones recibidas el 1º de diciembre de 2005 donde se convocó a la actora para prestar apoyo en la simulación de juicio oral en la capacitación del sistema penal acusatorio y técnicas del juicio oral programada por la Escuela de Investigación Criminal y de Ciencias Forenses en colaboración con la Agencia OPDAT (fl -35) y del 20 de enero de 2005 para concurrir como instructora en la capacitación en el sistema penal acusatorio y técnicas de juicio oral (fl-36).

— Copia de la comunicación del 30 de junio de 2005 donde se autorizó a la actora el desplazamiento a la ciudad de Bucaramanga del 4 al 9 de julio de 2005 y participación como instructora en los temas del principio de oportunidad en el nuevo Código de Procedimiento Penal y Audiencias Preliminares de Formulación de Acusación dentro de la capacitación del sistema penal acusatorio y técnicas del juicio oral, programada por la Escuela de Investigación Criminal y de Ciencias Forenses en colaboración con la Agencia OPDAT (fl-37).

— Copia de la Resolución 4064 de 22 de noviembre de 2005 por medio de la cual se concede comisión de servicios a la demandante por el término de 8 días, del 13 al 20 de noviembre de 2005, para que participe como capacitadora del nuevo sistema penal acusatorio (fl.40).

— Copia de la hoja de vida de la actora, antecedentes administrativos y personales (fls.1-116 cdno. 2).

— Testimonios rendidos por los doctores Jorge Giraldo Chica, fiscal auxiliar de la unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia, Martha Lucia Salgar Rangel, Fiscal Auxiliar de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y Guillermo Augusto Arciniegas Martínez, Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia (fls- 133-143).

Análisis de la Sala

En primer lugar, observa la Sala que el cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia era de libre nombramiento y remoción en el momento en que se expidió el acto acusado, conforme a lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley 938 de 2004, norma que establece:

“ART. 59. —Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en:

a) De libre nombramiento y remoción;

b) de carrera.

Son de libre nombramiento y remoción:

— El Vicefiscal General de la Nación.

— El Secretario General.

— Los directores nacionales y sus asesores.

—Los directores seccionales.

— Los empleados del despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General.

— Los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia.

— El jefe de oficina jurídica, de informática, de personal, de planeación, de control disciplinario interno, de control interno, de divulgación y prensa, de protección y asistencia, así como el director de asuntos internacionales a nivel nacional.

— El jefe de la división criminalística y el jefe de la división de investigaciones de la dirección nacional del cuerpo técnico de investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.

PAR.—También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional.

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso”.

Conforme al texto previamente transcrito, el empleo de fiscal auxiliar es de libre nombramiento y remoción, en consideración a la estricta confianza que demanda su desempeño, lo que justifica que el nominador pueda disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera de la Fiscalía.

La jurisprudencia de esta corporación ha señalado, respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción en los que se exige una especial confianza(1), que:

“Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.

(...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.

Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente”. (Negrilla fuera del texto).

De acuerdo con lo expuesto, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable, pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.

Ahora bien, en el presente asunto lo que se debate es la renuncia que se produce cuando el funcionario o empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del empleo de que ha tomado posesión. Por su parte, el artículo 149 numeral 1 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, señala que esta figura, entre otras, produce la cesación definitiva de las funciones.

El retiro definitivo del servicio por renuncia, se rige para los empleados de la rama judicial por lo dispuesto en los artículos 122 a 125 del Decreto 1660 de 1978, aplicable por remisión del artículo 204 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, disposiciones que consagran la forma, el contenido y los plazos que debe contener una dimisión en los siguientes términos:

“ART. 122.—La renuncia es irrevocable desde el momento en que sea regularmente aceptada.

ART. 123.—Presentada la renuncia, su aceptación corresponde a la autoridad nominadora, se producirá por escrito, y fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a un (1) mes contado desde el día de su presentación.

Transcurrido un (1) mes de presentada la renuncia, sin que se haya decidido nada sobre ella, el funcionario o empleado dimitente podrá separarse sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.

ART. 124.—Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia ponga con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del funcionario o empleado.

ART. 125.—La presentación o aceptación de una renuncia no releva al competente de la obligación de iniciar o proseguir la acción disciplinaria, ni de aplicar las sanciones que fueren del caso, aun por hechos que solo hubieren sido conocidos con posterioridad a dichos eventos”.

En consecuencia, conforme a los preceptos mencionados, al nominador le está vedado aceptar las renuncias que no contengan la voluntad inequívoca de separarse del empleo de que ha tomado posesión, además de que carecen de valor absoluto las que ponen en manos del nominador la suerte del funcionario o empleado.

Bajo los anteriores supuestos, el acto de renuncia ha sido concebido legal y jurisprudencialmente como aquel en el que no cabe duda acerca de la voluntad de quien lo suscribe de cesar en el ejercicio del empleo que viene desempeñando. La renuncia es entonces una forma legítima de desvinculación de la administración pública prevista para empleados de libre nombramiento y remoción. Su fundamento se halla en la libertad para escoger profesión u oficio que la Constitución Política garantiza en el artículo 26.

De lo anterior se concluye que la renuncia es el derecho de manifestar de forma escrita e inequívoca la voluntad de retirarse del cargo que se está ejerciendo.

Ahora bien, es claro para la Sala que en la renuncia presentada la parte actora manifiesta su voluntad de dimitir del cargo de fiscal auxiliar de la unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia y que el hecho de que la misma hubiese sido solicitada por el nominador corresponde a una potestad del mismo, quien puede decidir darle la oportunidad al empleado de tener una salida decorosa del cargo de libre remoción, pues formal y socialmente se considera inadecuada la declaratoria de insubsistencia de los empleados de los altos cargos.

Esta corporación(2) ha tenido la oportunidad de pronunciarse en igual sentido, así:

“(...) La jurisprudencia de la Sala ha sido uniforme en señalar que la renuncia solicitada a los titulares de determinados cargos (...), es válida, puesto que ella obedece a la facultad que tiene el nominador de integrar los cuadros en la cúpula administrativa en determinada entidad, para el cumplimiento de las metas tendientes a garantizar un adecuado servicio público. La insinuación de la renuncia en dicho nivel, se convierte en un mecanismo acorde a la investidura de tales cargos, busca evitar el retiro por insubsistencia, que no es de común ocurrencia en esos destinos y se repite, no se presenta desvío de poder en la solicitud de renuncia (...), dicho proceder se justifica por el rango y atribuciones que demanda la función administrativa en el cumplimiento de los fines del Estado. (...) .

Bajo estos supuestos, respecto de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción tanto en el régimen general como en el de la Fiscalía, que tienen similares previsiones(3), la solicitud o insinuación de renuncia a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro.

Dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley le otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de sus subalternos y porque estos cargos son excepcionales, en la medida en que en ese ente prevalece el sistema de carrera, que es la regla general, conforme a la Ley 938 de 2004.

Para la Sala, si bien se observa que la demandante era una empleada idónea que cumplía con las funciones de su cargo, como quiera que se destacó por su honesta labor profesional, de tal manera que fue seleccionada para capacitar a fiscales en diversas zonas del país y realizó monitoreos en las ciudades de Bogotá y San Gil en la implementación del sistema penal acusatorio, lo cierto es que tales condiciones no impiden que la administración pueda solicitarle la renuncia para evitar declarar insubsistente su nombramiento. En efecto, para el desempeño del puesto de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia se requieren de sus ocupantes, calidades excelsas y condiciones especiales, como las que ostentaba la demandante, pero estas circunstancias no hacen inamovible el cargo.

De otro lado, conviene señalar que a la demandante le fue solicitada la renuncia, como se demuestra con lo afirmado en la demanda y los testimonios que así lo corroboran, pero no se aprecian elementos adicionales que permitan deducir que el nominador la indujo u obligó a presentar la renuncia; además de que no tendría objeto que el nominador exigiera su renuncia cuando podía retirarla del servicio discrecionalmente porque era de libre nombramiento y remoción.

En relación con la solicitud de renuncia hecha por el fiscal, a través del coordinador de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, según dan cuenta los testimonios recaudados, dirá la Sala que no es suficiente la insinuación(4) que haga el nominador para que el empleado presente la dimisión; es necesario que se evidencie un componente coercitivo que permita concluir que el fuero interno del empleado fue invadido, de tal manera que su capacidad de decisión se vio truncada al punto que indefectiblemente fue compelido a renunciar. Tal coerción no se demostró en el caso sub lite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia del 30 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Guerthy Esperanza Acevedo Romero contra la Nación, Fiscalía General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 7 de julio de 2005, Radicación 2263-04, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero. Reiterada en sentencia del 12 de marzo de 2009, Radicación: 25000-23-25-000-2001-03044-01 (1438-07), Actor: Jairo Omar Tovar Niño, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

(2) Sentencia de 23 de julio de 1998, Consejero Ponente, Javier Díaz Bueno, Radicación, 190-98

(3) Cfr. Artículos 27 y ss. del Decreto 2400 de 1968.

(4) Sentencia de 24 de octubre de 1984 Consejero Ponente Joaquín Vanín Tello. Exp. 10512.