Sentencia 2007-00062/1736-2015 de mayo 4 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

CONSEJERA PONENTE:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., 4 de mayo de 2017.

Exp. 08001233100020070006201 (1736-2015).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Alfonso Oliver de las Salas.

Demandado: E.S.E. José Prudencio Padilla.

Trámite: Decreto 01 de 1984.

Asunto: Improcedencia de la indemnización por supresión de cargo en procesos donde se debate la existencia de una relación laboral, por cuanto que la misma es una prerrogativa laboral de los empleados públicos de carrera administrativa.

Decisión: Se confirma parcialmente la sentencia que declaró la nulidad del acto acusado y negó el reconocimiento de la indemnización por supresión de cargo.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

Problema jurídico.

Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad alegados por la parte demandante, corresponde a la Sala:

— Determinar si la declaratoria de existencia de una relación laboral bajo la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, otorga la calidad de empleado público al contratista demandante y por ende, lo hace beneficiario de la totalidad de las prerrogativas laborales y prestacionales de que son objeto quienes se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria con el Estado.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el mismo en los siguientes términos: 1. formas de vinculación de los empleados públicos y su régimen aplicable laboral y prestacional conforme los Decretos 3135 de 1968(2), 1848 de 1969(3), 1045 de 1978(4) 2. En segundo orden, analizará la indemnización por supresión de cargo como derecho de los empleados públicos de carrera administrativa, a la luz de los señalado en la Ley 443 de 1998 y 909 de 2004. 3. En tercer lugar, se estudiará la sanción moratoria. 4. Examinará si entre los contratos suscritos por las partes existió continuidad o no. 5. Por último, se resolverá el caso concreto.

— Formas de vinculación con el Estado.

El conjunto de competencias asignadas a cada uno de los órganos estatales, constituye la variedad de funciones públicas que deben ser ejecutadas o desarrolladas por las personas naturales que se vinculen con el Estado, lo que implica la existencia de la prestación de los servicios que puede darse a través de una pluralidad de vínculos jurídicos.

El artículo 122 de la Constitución Política dispuso:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

(…)”.

Así el empleo público existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto. La titularidad para ejercerlo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.

Ahora, el artículo 125 Constitucional determinó las formas en que procede la vinculación con la administración pública en los siguientes términos:

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)”.

De esta manera, se tiene que la Constitución prevé tres formas de vinculación con el Estado a saber: (i) a través de una relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos; (ii) mediante una relación contractual laboral, en la cual están los trabajadores oficiales y; (iii) por medio de una relación contractual de carácter estatal, configurada por los contratos de prestación de servicios(5).

De acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Entonces, de acuerdo a lo consagrado en la Carta Superior, para que se admita que una persona pueda catalogarse como empleado público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que se cumplan algunos presupuestos de orden tanto constitucional como legal relacionado necesariamente con los empleos estatales, entre los cuales está:

— La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad y la determinación de las funciones propias del cargo y la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.

— El ingreso al servicio público en la forma establecida en el respectivo régimen, vale decir, en tratándose de empleos de carrera administrativa, se realizará con quien ocupe el primer lugar en el proceso de selección que se efectúe para la respectiva entidad. Así mismo, para los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

De otra parte, también pueden desempeñar empleos públicos los denominados trabajadores oficiales, los cuales están vinculados por una relación contractual laboral pública. En ese orden, de acuerdo con el Decreto 2127 de 1945, desarrollo de la Ley 6 de 1945, determinó que la vinculación laboral contractual oficial tiene relación con tres grupos de actividades:

a) Trabajo en construcción o sostenimiento de obras públicas de la administración;

b) Trabajo en Empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro,

c) Trabajo en instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por éstos en la misma forma.

Teniendo en cuenta todo lo antes señalado, es necesario precisar que la modalidad de vinculación con la administración pública mediante contratos de prestación de servicios no tiene el carácter laboral, de acuerdo a lo estatuido en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en tanto que, los aludidos contratos se celebran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, de manera temporal u ocasional.

— De la indemnización por supresión de cargo.

La Ley 443 de 1998 en su artículo 39(6) señala que en caso de supresión del cargo, los empleados en carrera administrativa pueden optar por: (i) Ser incorporados a empleos equivalentes de manera preferencial o; (ii) a recibir una indemnización en caso de no poderse dar el primer evento dentro del término de seis meses.

Al realizar el análisis del artículo citado, la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que la supresión de empleos de carrera administrativa puede dar lugar al derecho de obtener dos tipos de incorporación: directa e indirecta(7).

Para el caso que ocupa atención de la Sala, solo se abordará la incorporación indirecta, la cual se produce cuando el empleo ha sido suprimido y el empleado puede solicitar el pago de la indemnización o la incorporación a empleos equivalentes si existieren.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 en su artículo 44 parágrafo(8), señala que “Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo”.

Como se observa, la indemnización por supresión de cargo constituye un instrumento eficaz para resarcir el daño que el Estado le ocasiona al empleado público perteneciente a la carrera administrativa con ocasión de la supresión del cargo que venía desempeñando, sin interesar que esa decisión haya obedecido a claros fines de interés general o de mejoramiento del servicio.

— La sanción moratoria.

La indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

La legislación regula tanto la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990(9) para el régimen anualizado de cesantías como la prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.

Respecto de la primera, la norma establece que la exigibilidad de dicha sanción tiene lugar a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente en la cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación) y tiene lugar hasta el momento en que la entidad cumpla su deber legal, se produzca su pago efectivo o finalice el vínculo laboral.

En lo referente a la segunda, el legislador estableció por medio de la Ley 244 de 1995(10), la obligación de la entidad de empleadora la obligación de liquidación y reconocimiento de la prestación social en el evento en que el servidor público llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

Ahora, la citada disposición si bien consagra el término en que debe la administración resolver la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas del servidor, también lo es que, dicha normativa condiciona el deber de expedir la respectiva resolución al cumplimiento de todos los requisitos determinados en la Ley.

— De la continuidad en la relación contractual.

En los casos donde la administración celebra contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse si existió o no solución de continuidad en la vinculación contractual.

Del caso en concreto.

En el presente asunto, pretende la parte demandante obtener el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a los salarios asignados a los demás empleados públicos de planta que desarrollaron las mismas funciones ejecutadas por él. Así mismo, solicita que sus prestaciones sociales sean reconocidas y liquidadas conforme los aludidos salarios dejados de percibir y no con base en los honorarios pactado.

Al respecto, debe indicarse que en procesos como el aquí estudiado, la parte actora pretende demostrar con aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formas, la existencia de una verdadera relación laboral que estuvo encubierta bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, al punto que, una vez declarada dicha relación laboral, surge para la parte reclamante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y de seguridad social que no le fueron otorgadas durante la ejecución del vínculo contractual estatal.

Sin embargo, la declaratoria de existencia de la relación laboral no puede otorgarle al contratista demandante la calidad de empleado público, en tanto que, para ello es necesario que se cumplan algunos presupuestos de orden constitucional y legal que confieren dicha condición, tal como la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad y la determinación de las funciones propias del cargo, la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, tienen que ver con el salario, prestaciones sociales, y la vinculación a través del sistema de ingreso al servicio público en la forma establecida en el respectivo régimen —nombramiento y posesión—, condiciones diametralmente opuestas a la acreditada por el demandante, en cuanto que su vinculación con la E.S.E. José Prudencio Padilla se rituó bajo el régimen de contratación estatal en la modalidad de contratos de prestación de servicios y, aunque haya sido desvirtuada la presunción contenida en el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por ello no adquiere de manera automática la calidad de empleado público.

En ese orden, no resulta procedente el reconocimiento y pago de salarios al actor, teniendo en cuenta la asignación de los empleados públicos de planta de la E.S.E. José Prudencio Padilla que desempeñaron las mismas funciones del accionante, toda vez que, el contratista recibió como compensación o retribución de los servicios prestados al contratante, los honorarios que contractualmente fueron pactados, como quiera que el marco que delimita las contraprestaciones económicas a que tiene derecho es el contrato de prestación de servicios y no la nomenclatura salarial de los empleados públicos de planta, por cuanto que, para que sea destinatario del régimen salarial y prestacional de los empleados de planta, es necesario que adquiera tal calidad en los términos y bajo el cumplimiento de los requisitos ya ilustrados en líneas precedentes.

Siendo así las cosas y conforme lo definió la sentencia unificadora de fecha 26 de agosto de 2016, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados y no de acuerdo al régimen salarial que rige para los empleados de la planta de personal de la entidad.

En lo atinente al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión de cargo pretendida por el demandante, señala la Sala que la misma es una prerrogativa laboral de la cual gozan los empleados públicos que se encuentra vinculados bajo el régimen de carrera administrativa. Es decir, que ni siquiera es un beneficio del cual disfrutan la totalidad de los empleados públicos sino aquellos que en virtud del mérito y después de agotado todo el proceso de selección de carrera, es designado o nombrado en propiedad en un empleo de carrera administrativa.

Siendo así las cosas, es claro que para el caso del actor, no tiene la calidad jurídica para hacerse acreedor a la indemnización por supresión de cargo, en la medida que su naturaleza se rigió por el régimen de contratación estatal y la declaratoria de existencia de la relación laboral no le confiere la calidad de empleado público y menos aún, de carrera administrativa.

De otra parte, en lo relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, ha sido pacífica la postura que por parte de esta Corporación(11) ha definido frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace del vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral que se declara en la sentencia, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.

Por último, solicita el demandante le sea reconocida la relación laboral en forma sucesiva y no solamente en los periodos en que se acreditó la existencia del contrato de prestación de servicios.

En el caso en estudio, observa la Sala que el a quo ordenó que el reconocimiento de las prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante le sean otorgadas por la demandada pero solo respecto de los periodos contractuales que fueron demostrados con los contratos de prestación de servicios que se allegaron al proceso, es decir, durante los siguientes lapsos: del 1º de julio al 30 de diciembre de 2003; de enero a diciembre 30 de 2004, exceptuando los meses de marzo, octubre y noviembre de esa anualidad; del 3 de mayo al 31 de diciembre de 2005 y del 1º de enero al 31 de julio de 2006.

Así las cosas, la línea jurisprudencial en materia de la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, en los que se debate la existencia de una relación laboral regida en principio bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio, no se ha encargado de definir o precisar el término que se debe tener en cuenta para determinar la pérdida de la solución de continuidad, en aquellos contratos de prestación de servicios que se pactan en forma continua y por un tiempo determinado, pero que presentan interrupción en la celebración de uno y otro.

En ese orden, ha considerado la jurisprudencia para algunos casos que, en los eventos donde se presentan interrupciones contractuales en virtud del cual, queda cesante el contratista, habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales sin solución de continuidad siempre y cuando entre la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente haya trascurrido un término razonable, sin definir de manera concreta límite temporal alguno. En otra decisión, se estimó que la interrupción presentada no podía ser superior a 15 días(12).

Por su parte, en la sentencia de unificación(13), sobre el particular se indicó que “en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.

Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39(14) y 41(15) de la Ley 80 de 1993, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal. Así las cosas, se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales.

Entonces, el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”(16).

Pues bien, en el caso bajo estudio, está acreditado que la interrupción en la relación contractual se produjo durante los meses de marzo, abril, octubre y noviembre del año 2004, en la medida que durante dichos lapsos las partes no celebraron contrato de prestación de servicios o por lo menos, en el proceso no se acreditó su existencia, de tal suerte que, la decisión del a quo no desconoce el parámetro existente para que se tenga por interrumpida la vinculación contractual, en la medida que estas superaron los 15 días entre la terminación de un contrato y la celebración de uno nuevo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 por medio de la cual, declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Ministerio de Protección Social reconocer y pagar las prestaciones sociales, liquidadas con base en el valor de los honorarios pactados contractualmente. De igual manera, ordenó a la accionada pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a las entidades previsionales y el valor de las cotizaciones a las cajas de compensación. Por último, negó el reconocimiento de la sanción moratoria y la indemnización por supresión de cargo.

2. Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

(3) “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

(4) “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”.

(5) Ibidem.

(6) ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

(7) Consejo de estado, Sección Segunda- Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 13 de febrero 2014. Rad. 05001-23-31-000-2004-01637-01 (0083-13). Actor: Adriana María Bedoya Saldarriaga.

(8) Folio 1539 del cuaderno 5 del expediente del proceso ordinario.

(9) “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

(10) “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

(11) Ver Sentencia del 4 de marzo de 2010, rad. 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); Sentencia del 23 de febrero de 2011, rad. 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia del 19 de enero de 2015, rad. 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), Actor: Esteban Paternostro Andrade, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren entre otras, Sentencia de fecha 6 de octubre de 2016, rad. 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

(12) Ver Sentencia de fecha 26 de junio de 2016, proferida por la Sección Segunda Subsección A, rad. 68001-23-33-000-2013-00174-01(0881-14) en la cual, se sostuvo lo siguiente: “… No sucede lo mismo con los contratos 070 de 2005, 020 de 2006 y 029 de 2007, por cuanto entre la finalización de este último (8 de enero de 2008) y la celebración del siguiente, identificado con el Nº 25 de 2008 (1º de febrero de 2008), hubo solución de continuidad12(sic) por presentarse una interrupción del servicio superior a 15 días hábiles, circunstancia que implicaba que el actor dentro del término de prescripción trienal (hasta el 8 de enero de 2011) debía agotar la vía gubernativa para efectos de reclamar el reconocimiento de los derechos prestacionales generados de los contratos previamente citados y así evitar la prescripción trienal del derecho.

(13) Ver Sentencia de la Sección Segunda de fecha 26 agosto de 2016.

(14) ART. 39.—De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

(15) ART. 41.—Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

(16) Ver: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998, exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández.