Sentencia 2007-00062 de marzo 6 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 070012331000200700062-01, mar 6/2008

Magistrado Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Demandantes: Camilo Leonardo Tovar Quenza

Demandado: Presidente concejo municipal de Arauca

Proceso: Electoral - Fallo segunda instancia

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del CCA, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

La elección del señor Fabio Camilo Pérez Quenza como presidente de la mesa directiva del concejo municipal de Arauca, para el periodo comprendido entre el 2 de agosto y el 31 de diciembre de 2007, se probó con la copia auténtica de la sesión ordinaria de esa corporación de elección popular realizada el 2 de agosto de 2007, recogida en Acta 200.01.045 de la misma fecha (fls. 7 a 24).

3. Cuestión previa.

Observa la Sala que el acto acusado corresponde a la elección del señor Fabio Camilo Pérez Quenza como presidente de la mesa directiva del concejo municipal de Arauca, para el lapso comprendido entre el 2 de agosto y el 31 de diciembre de 2007, circunstancia temporal que conduciría a pensar en la eficacia o no de adelantar control de legalidad sobre un acto administrativo que perdió vigencia por haber expirado el término durante el cual el demandado debió ejercer sus funciones de presidente de esa corporación pública de elección popular.

Al margen del agotamiento de la vigencia de ese acto administrativo, expresa la Sala que su deber de conocer en segunda instancia el reproche de legalidad sobre ese acto electoral no se afecta por esa circunstancia, no solo por la evidente inexistencia de norma que así lo señale, sino también porque el juicio de legalidad de los actos administrativos procura controlar objetivamente su producción legal al momento de su expedición, sin que para ello interesen hechos sobrevinientes como el agotamiento del acto por cumplimiento del término para el que fueron expedidos. Por lo mismo, el estudio del recurso de alzada se adelantará sin consideración al hecho destacado del agotamiento de la vigencia del acto demandado, por ser una la legalidad y otra la vigencia (1) .

4. Problema jurídico.

En primer lugar, es necesario precisar el objeto de la impugnación, lo que es objeto de revisión por parte de esta sección, pues si bien el recurso lo interpuso el señor Fabio Camilo Pérez Quenza, que ostenta la doble condición de demandado y presidente del concejo municipal de Arauca, ha de entenderse que su reproche se dirige exclusivamente en contra de la decisión de anular su elección a esa dignidad, sin comprender, por lo mismo, lo relativo a la improsperidad de la excepción formulada por el municipio de Arauca, cuyo proponente nada objetó al respecto. Así, el ámbito de competencia de la Sala se enmarca dentro de las imputaciones de ilegalidad que se han formulado con la demanda y que el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca halló probadas.

En segundo lugar, siendo coherentes con lo anterior, se enfrenta la Sala al examen de legalidad de la elección del señor Fabio Camilo Pérez Quenza como presidente de la mesa directiva del concejo municipal de Arauca, reprobada por el accionante porque en su opinión vulneró los artículos 29, 209 y 250 de la Constitución Política, así como los artículos 23, 24, 28 inciso 2º y 53 de la Ley 136 de 1994, y los artículos 36 y 40 del reglamento interno de esa corporación pública de elección popular, fundamentalmente porque (i) el presidente elegido para el año 2007, señor Camilo Leonardo Tovar Quenza, no había llegado al fin de su periodo; (ii) la sesión del 2 de agosto de 2007 en que se produjo el acto demandado ya había sido levantada por el presidente cuando el vicepresidente la retomó y con algunas mayorías aceptó la renuncia presentada por Camilo Leonardo Tovar Quenza y eligió como presidente a Fabio Camilo Pérez Quenza, ignorando que el primero había desistido oportunamente de su renuncia, y (iii) la memorada renuncia se presentó y fue decidida por autoridad incompetente, no había sido incluida en el orden del día de la sesión de agosto 2 de 2007 y no podía considerarse a través de proposiciones y varios.

De acuerdo con los planteamientos anteriores, la Sala valorará fáctica y jurídicamente cada una de esas situaciones en el ánimo de establecer si, igual que lo concluyó el Tribunal Administrativo de Arauca, la actuación acusada fue ilegal y por ello debe retirarse del mundo jurídico con su anulación. Con tal propósito se estudiará, a la luz de las normas pertinentes, los alcances del desistimiento de la renuncia y si el vicepresidente tenía o no la competencia para habilitar una sesión clausurada por el presidente y adoptar las decisiones ventiladas en el proceso.

5. Hechos relevantes probados.

Aunque no se cuenta dentro del plenario con prueba idónea de la renuncia presentada por el señor Camilo Leonardo Tovar Quenza al cargo de presidente del concejo municipal de Arauca (periodo 2007), radicada el 1º de agosto de 2007, ni de su revocatoria presentada por él mismo al día siguiente, puesto que las copias de esos documentos se aportaron en copia informal (fls. 26 y 27), no se puede desconocer la existencia de esas actuaciones al haber constancia expresa de las mismas en la sesión del 2 de agosto de 2007, aportada en copia auténtica (fls. 7 a 24), donde el secretario del concejo relató:

“El secretario dio lectura al oficio del 31 de julio de 2007, yo Camilo Leonardo Tovar Quenza identificado con la cédula de ciudadanía número 17.496.340 de Arauca renuncio de forma irrevocable al cargo de presidente del honorable concejo municipal de Arauca por razones totalmente personales por consiguiente ordeno al primer vicepresidente de la honorable corporación continuar en el cargo hasta que la honorable corporación designe al nuevo presidente para constancia se firma y estampo mi huella en Arauca a los 31 días del mes de julio del 2007 Camilo Leonardo Tovar Quenza presidente del concejo municipal de Arauca.

El secretario dio lectura al oficio enviado al concejo municipal, yo Camilo Leonardo Tovar Quenza identificado con la cédula de ciudadanía número 17.596.719 de Arauca me permito manifestarles que revoco la decisión de renuncia radicada ante la secretaría general por el honorable concejal Fabio Camilo Pérez Quenza considerando que esta fue firmada bajo presión política del año inmediatamente anterior oportunamente y después de revisar algunas circunstancias en beneficio de la corporación daremos claridad a esta situación agradezco su gentil atención, atentamente Camilo Leonardo Tovar Quenza presidente del concejo municipal de Arauca” (fls. 8 y 9 negrillas de la Sala).

Frente a la dimisión presentada por el presidente de la mesa directiva, señor Camilo Leonardo Tovar Quenza, el primer vicepresidente de la corporación señor Germán Rogelio Rozo Anís expresó que “... como miembro de una bancada del partido Liberal le solicito que someta como máxima autoridad que es de la corporación someta a la plenaria la carta que usted en el día de ayer radica para que sea esta la plenaria la que decida...” (fls. 17 y 18); ante dicha solicitud el presidente del concejo decidió “... me niego (sic) presentar ante la plenaria su proposición y que quede constancia de esto concejal sigue la discusión con respecto al tema” (fl. 18). La anterior decisión fue impugnada ante la plenaria del concejo por el concejal Nasser Cruz quien expresó: “... en el reglamento establece que las decisiones del presidente son apelables por la plenaria por lo tanto le solicito se coloque en consideración la apelación de su decisión de rechazar la proposición para que la plenaria decida...” (fl. 18), petición que se rechazó por el presidente del concejo el cual “... manifestó al concejal Nasser que también rechaza su proposición y al concejal Nieves le piden que el punto de intervención lo dejemos para la próxima sesión y cuando son las 11:30 de la mañana se levanta la sesión y se convoca para el día lunes a las 9:00 de la mañana como esta (sic) en el reglamento” (fl. 19 destaca la Sala).

No obstante lo anterior el primer vicepresidente Germán Rogelio Rozo Anís tomó la palabra y sometió “... a consideración una de levantar la sesión y le pregunto (sic) a los honorables concejales si se encuentran de acuerdo que la sesión se levante o que estén de acuerdo que siga la sesión los que estén de acuerdo que por favor levanten su mano 9 votos pasa por mayoría continuamos con la sesión...” (fl. 19). De inmediato dicho concejal sometió a consideración de los concejales asistentes la renuncia presentada por el presidente de la mesa directiva Camilo Leonardo Tovar Quenza, siendo aceptada por el voto favorable de 8 concejales: Germán Rogelio Rozo Anís, Paúl Alfonso Bernal Sánchez, Sondan Jaimes Moreno, Nasser Antonio Cruz Mateus, Andner Charles Maldonado, Fabio Camilo Pérez Quenza, Jairo del Carmen Nieves Niño y Víctor Antonio Peña Bona. Enseguida el vicepresidente Rozo Anís expresó “... que de esta mera (sic) se le a (sic) aceptado la carta de renuncia al concejal Tovar y a partir de este momento deja de ser el presidente de la corporación por decisión de la plenaria y de las mayorías en la corporación y procederemos entonces a elegir el nuevo presidente...” (fl. 21). Se postuló a continuación como candidato a la presidencia al concejal Fabio Camilo Pérez Quenza, resultando electo con el voto favorable de 8 concejales y la inasistencia de los concejales Camilo Leonardo Tovar, Marbel Manjarrés, José Pastor Benítez, Carlos Alberto Anzola, Vicente Loyo Bernal, Martha Fierro Ruiz y Gustavo Barrera.

Con apoyo en el anterior recuento de lo acontecido en la sesión del 2 de agosto de 2007 del concejo municipal de Arauca se tienen como probados los siguientes hechos:

1. Que el 1º de agosto de 2007 se radicó en la secretaría general del concejo municipal de Arauca la renuncia del señor Camilo Leonardo Tovar Quenza, al cargo de presidente de esa corporación pública de elección popular.

2. Que el 2 de agosto de 2007, antes del inicio de la sesión de la misma fecha recogida en acta del concejo municipal de Arauca, el señor Camilo Leonardo Tovar Quenza radicó en la secretaría general de la corporación escrito retirando o revocando la renuncia anterior.

3. Que para el año 2007 quien se desempeñaba como presidente de la mesa directiva y del concejo municipal de Arauca, era el señor Camilo Leonardo Tovar Quenza.

4. Que el orden del día para la sesión del 2 de agosto de 2007 se integraba por los siguientes puntos: a) Llamada a lista y verificación del quórum, b) Lectura de correspondencia y c) Proposiciones y varios.

5. Que hacia las 11:30 a.m., el presidente del concejo municipal de Arauca, señor Camilo Leonardo Tovar Quenza, levantó la sesión por agotamiento del orden del día.

6. Que el vicepresidente del concejo - Germán Rogelio Rozo Anís, inconforme con la decisión anterior, decidió llamar a votación a los concejales allí presentes para determinar si continuaban con la sesión o no, votándose por la afirmativa con la presencia de 9 integrantes y la ausencia de los concejales Camilo Leonardo Tovar Quenza, Marbel Manjarrés, José Pastor Benítez, Carlos Alberto Anzola, Vicente Loyo Bernal, Martha Fierro Ruiz y Gustavo Barrera.

7. Que presidiendo enseguida la sesión el vicepresidente del concejo de Arauca, señor Germán Rogelio Rozo Anís, se sometió a votación de los concejales asistentes la renuncia del presidente Camilo Leonardo Tovar Quenza, siendo aceptada. Con los mismos concejales luego fue elegido como presidente el señor Fabio Camilo Pérez Quenza. Todo sin tomar en cuenta el desistimiento o revocatoria de la renuncia radicada antes del inicio de la sesión por el presidente saliente.

6. Carater relativo de la renuncia.

Resulta pertinente traer a colación en esta providencia el contenido del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P., art. 40), a través del cual los ciudadanos tienen el derecho a elegir y ser elegidos (num. 1º) y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (num. 7º), entre otros. Permite el mismo, que los ciudadanos accedan por la senda democrática al poder político, superando en las justas electorales a sus contendientes bien sea por el sistema mayoritario o por el sistema proporcional, según se trate de elecciones a cargos uninominales o a cargos en las corporaciones públicas de elección popular; igualmente es el canal conductor hacia la integración de los cuadros directivos en estas corporaciones públicas cuando ya se pertenece a las mismas, al ser legítimo que con el concurso de las coaliciones políticas —de ser necesario—, se obtenga en el seno de esas colegiaturas las mayorías requeridas para alcanzar esas dignidades.

Es dable afirmar que el ejercicio de este derecho político está marcado por el libre albedrío de su titular. La decisión de intervenir en las elecciones como elector o como candidato o de tomar parte en cualquiera de los mecanismos de participación democrática o el acceso al desempeño de cargos o funciones públicas, entre otras, corresponde, por regla general (2) , única y exclusivamente al titular del derecho, cuya voluntad es la única determinante del ejercicio de ese derecho, sin que en el fuero interno de esa persona puedan admitirse injerencias indebidas o ilegítimas.

El derecho a ocupar cargos públicos tiene una doble connotación. De una parte, como ya se dijo, entraña el derecho a llegar voluntariamente a la administración pública, entendida en su sentido amplio, es decir no solo la rama ejecutiva sino en cualquiera de las otras ramas del poder público, incluso los denominados organismos o entidades autónomas. Por otra parte, el mismo derecho debe concebirse —por estar basado en la libertad— como la facultad inherente a su titular para que una vez vinculado a cualquiera de los niveles de la administración pública, pueda desvincularse voluntariamente del ejercicio de esas funciones públicas. Es decir, la libertad es el principio que anima el acceso y retiro de los servidores públicos o de las personas al servicio de la función pública, al no estar permitido constreñimiento o presión alguna para que una persona se vincule a la administración pública o para que haga dejación del cargo. Al respecto la doctrina constitucional ha apuntado:

“[E]l derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en un cargo. En este orden de ideas, por principio la decisión sobre la permanencia en un cargo, o en un puesto de trabajo, no puede restringirse o impedirse” (3)

Tal es la razón para que en el ordenamiento jurídico colombiano la renuncia corresponda a una emanación de la voluntad de la persona, entendida como la “Facultad de decidir y ordenar la propia conducta” (4) , como un proceso volitivo donde se discierne y comprende el sentido de la decisión y luego se expresa libremente para que la administración disponga lo consiguiente. Es precisamente lo que ocurre en casos como el artículo 261 constitucional (Mod. A.L. 03/1993, art. 2º), donde se califica como falta absoluta “la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva corporación”, donde el adjetivo resaltado denota la existencia de un acto de voluntad del congresista; o como en el artículo 53 de la Ley 136 de 1994 cuando establece, en torno a los concejales, que su renuncia es la manifestación “escrita e inequívoca [de] su voluntad de hacer dejación” del cargo.

De mayor precisión son el Decreto-Ley 2400 del 19 de septiembre de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, y el Decreto 1950 del 24 de septiembre de 1973 “Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”. El primero, por cuanto en su artículo 27 parte por reconocer en su encabezado que “Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente”, postulado que desarrolla en su contenido retomando el carácter sustancial de la renuncia de ser un acto de la libre voluntad de la persona. Y, el segundo, porque desde su artículo 110 empieza reconociendo lo ya dicho al consagrar que “Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente” (art. 110), luego de la manifestación escrita, espontánea e inequívoca de que tal es su decisión (art. 111).

Ahora, si tanto el acceso como el retiro de la función pública —inclúyanse por supuesto los cargos de elección popular—, están inspirados en el libre albedrío, bastando la voluntad de la persona para incorporarse o retirarse de la administración pública en general, es necesario absolver el siguiente interrogante: ¿A partir de qué momento la renuncia se hace irrevocable? La respuesta a esta cuestión la ofrece la lógica y por supuesto el propio ordenamiento jurídico. La parte final del artículo 112 del Decreto 1950 del 24 de septiembre de 1973 es lapidaria, que resulta de recibo en este contexto por su afinidad temática, solo a partir de determinada actuación de la administración es válido considerar que la renuncia no tiene vuelta atrás, siendo ese momento precisamente el de su aceptación, o como lo dice dicho precepto: “La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable”. En el ordenamiento constitucional, para solo citar ese texto, existe una buena cantidad de ejemplos atinentes a cargos de elección popular; así, se califica como falta absoluta por renuncia aceptada la del Presidente de la República (art. 194), la del Vicepresidente (art. 205) y la de los miembros del Congreso de la República (art. 261 mod. A.L. 03/1993, art. 2º).

Se infiere de lo anterior que si la renuncia no ha sido aceptada por el órgano o autoridad competente, el dimitente está en todo su derecho de retirarla, revocarla o cualquier otra actuación equivalente que conduzca a entender que desiste de la misma, como así lo interpreta el legislador al prescribir en el artículo 321 de la Ley 5ª del 7 de junio de 1992 “Por la cual se expide el reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”, lo siguiente:

“ART. 321.—Del Presidente de la República. Podrá el Presidente de la República presentar renuncia a su cargo, por medio de comunicación escrita dirigida al Presidente del Senado.

En tal circunstancia será el Senado convocado a sesión plenaria dentro de los tres (3) días siguientes, para decidir sobre la dimisión. La renuncia podrá ser reiterada” (negrillas de la Sala).

La ausencia de una norma jurídica que como la anterior establezca para los concejales el derecho a retirar la renuncia, no es óbice para comprender que esa omisión no frustra la posibilidad de que el dimitente, antes de que le sea aceptada la renuncia y se produzca la falta absoluta, desista de la misma; al estar orientado el derecho fundamental a participar en la conformación del poder político por el principio de la libertad, traducido en el ejercicio autónomo y consciente de la capacidad volitiva, y en atención a que tan libre es la decisión de vincularse a la administración en general como la decisión de separarse de esas funciones, resulta razonable sostener que la manifestación de renunciar a un cargo puede revocarse por su signatario en tanto no haya sido aceptada, pues si al concejal le ha sido aceptada la renuncia, la misma se vuelve irrevocable, sencillamente porque si bien es titular del derecho de revocar sus manifestaciones de voluntad, esa titularidad no la tiene respecto de la voluntad de la administración cuando ya se ha plasmado en un acto administrativo con efectos particulares y concretos, al cual solo se le puede restar eficacia jurídica por los cauces legales, sin que entre los mismos se cuente la revocatoria por voluntad del particular interesado.

Mutatis Mutandi, la Sección Segunda ha considerado el tema de la renuncia irrevocable y por tal ha calificado la siguiente situación:

“Sin embargo, de las normas transcritas y aplicables al caso concreto, se observa que la renuncia que produce la totalidad de sus efectos y por ende se torna en irrevocable, es aquella que fue regularmente aceptada, esto es, la que fue resultado de dos voluntades, a saber la primera, libre y espontánea, proveniente del empleado, y la segunda, emanada de la administración, la cual debe responder efectiva y enteramente a la voluntad del funcionario dimitente, pues una vez se reúnen ambos elementos, originan el consentimiento que trae como consecuencia la posibilidad de la separación del servicio. A contrario sensu cuando no se dan alguno de los elementos anteriormente descritos, se tiene que la renuncia no estuvo regularmente aceptada, caso en el cual se entiende que esta no produjo sus efectos.

De manera que el actor puso en conocimiento su deseo de retractarse de la renuncia con anterioridad al momento en el cual la administración le notificó la aceptación de la misma, luego es claro que faltó uno de los elementos esenciales para que ésta se configurara, como era la voluntad del empleado de querer desvincularse del servicio. Lo anterior quiere decir, que en realidad el SENA no actuó de conformidad con el querer del empleado, pues lo cierto es que el mismo gozaba de la facultad de retirarse o permanecer en el servicio hasta tanto no se le aceptara regularmente su renuncia, cuestión que no ocurrió en el sub judice, pues a pesar de que puso debida y oportunamente en conocimiento su deseo de no desvincularse, la demandada no acató dicha decisión, y antes por el contrario expidió el acto de aceptación de la dimisión inicial” (5)

Ya que la providencia anterior lo trata, es preciso que la Sala aclare que en tanto no haya sido aceptada la renuncia el derecho a retirarla está latente en su titular y la administración, de ninguna manera, puede negarse a considerarla cuando deba ocuparse de la dimisión, al resultar evidente que entre la renuncia y su desistimiento se forma una unidad inescindible, que no puede pasarse por alto a riesgo de incurrir en violación al ordenamiento jurídico, pero más grave aún en violación a los derechos fundamentales constitucionales del titular del derecho a ocupar una dignidad o ejercer una función pública, puesto que además del periodo para el cual fue designado o elegido o de las causas legales, solo al servidor público atañe la decisión de separarse o continuar en el ejercicio del cargo público, sin que este resultado pueda desprenderse de un manejo amañado de las circunstancias, verbi gratia el que se pudo verificar en el sub lite.

En efecto, luego de las anteriores reflexiones jurídicas y de confrontarlas con el desarrollo fáctico de la sesión del 2 de agosto de 2007 del concejo municipal de Arauca, la conclusión no puede ser diferente a la proclamada por el Tribunal Administrativo de Arauca, quien con acierto estableció la ilegalidad de la elección acusada. Ocurrió allí que el 1º de agosto se radicó en la secretaría general del concejo la renuncia al cargo de presidente de esa corporación, suscrita por el señor Camilo Leonardo Tovar Quenza, quien al día siguiente y antes del inicio de la sesión respectiva radicó escrito en la misma dependencia expresando la revocatoria de la decisión anterior; sin embargo, bajo circunstancias que enseguida se analizarán, un número importante de concejales, liderados por el primer vicepresidente - Germán Rogelio Rozo Anís, tomó la decisión de aceptar la renuncia y designar nuevo presidente del concejo, ignorando deliberadamente considerar el escrito a través del cual la dimisión era retirada.

No aparece probado dentro del plenario que la renuncia presentada por el presidente de la mesa directiva - Camilo Leonardo Tovar Quenza, hubiera sido aceptada por la autoridad competente con antelación a la petición del 2 de agosto de 2007 formulada por el mismo signatario en el sentido de revocarla, lo que además se refuerza con lo ocurrido en la propia sesión de esa fecha, donde al asumirse esa decisión se está probando que sobre la misma no se habían pronunciado con anterioridad. Ante la inexistencia de decisión previa sobre la renuncia, la manifestación de revocarla expresada por su signatario llevaba a la ineficacia de la misma y por ende, no era legal que el concejo de Arauca la aceptara, puesto que al no haberse configurado la falta absoluta del presidente permanecía en él el derecho a retirarla, como en efecto lo hizo, con la consecuencia de despojar al concejo de la posibilidad de aceptar esa renuncia, ciertamente por haber sido oportunamente retirada.

No justifica la actuación del concejo de Arauca el argumento esgrimido en el sentido de que la renuncia se pudo considerar en la sesión del 2 de agosto de 2007 por haber sido presentada oportunamente, no así el desistimiento de la misma que se presentó cuando había expirado el término para introducirla en el orden del día. Como ya se dijo, en tanto la renuncia no haya sido aceptada su signatario está en plena libertad de retirarla y si lo hace los dos escritos deben considerarse conjuntamente, no hacerlo puede llevar a un manejo arbitrario de las circunstancias para producir un resultado que vulnera los derechos fundamentales del titular del cargo público, como aquí ocurrió.

Si la firmeza del orden día es la razón en que la defensa quiere apuntalar la legalidad de la actuación acusada, es preciso recordarle que según el acta de la sesión del 2 de agosto de 2007, tanto la renuncia como el retiro de la misma ya hacían parte del temario aprobado por la plenaria del concejo de Arauca. El orden del día se integró así: (a) Llamada a lista y verificación del quórum; (b) Lectura de correspondencia, y (c) Proposiciones y varios. Pues bien, en lo relativo a la correspondencia a considerar el secretario general de la corporación puso en conocimiento de los concejales asistentes tanto la dimisión suscrita por el presidente Camilo Leonardo Tovar Quenza como el retiro de esa renuncia por su signatario, de modo que la afirmación de la defensa cae en el vacío, desvirtuada por los hechos probados, demostrativos de la ilegalidad de la actuación por la omisión del concejo de Arauca de considerar conjuntamente renuncia y desistimiento a la misma.

6. Agotamiento de la sesión, falta de competencia en la elección y otras irregularidades.

La competencia funcional, elemento definitorio del principio de legalidad en tanto asigna a cada servidor público ciertas funciones a ser desarrolladas, también fue desconocido por quienes hicieron mayoría en la sesión del 2 de agosto de 2007 en el concejo de Arauca.

En primer lugar, se ignoró que la competencia para decidir sobre la renuncia del presidente de la mesa directiva la ostenta ese mismo órgano, como así lo señala la Ley 136 del 2 de junio de 1994 al disponer en su artículo 53 que “La renuncia del presidente del concejo, se presentará ante la mesa directiva de la corporación”. La violación se extiende de igual forma al artículo 40 del Acuerdo 013 del 10 de junio de 2002 “Por el cual se adopta el nuevo reglamento interno del concejo”, expedido por el concejo municipal de Arauca, que asigna a la mesa directiva la facultad de “Decidir sobre la renuncia del presidente a su investidura”. Es decir, la decisión asumida por el concejo de Arauca respecto de la renuncia presentada por su presidente solo puede calificarse de ilegal, al haber sido asumida por un órgano incompetente, usurpador de las propias atribuciones de la mesa directiva, a quien legal y reglamentariamente se le entregó esa facultad.

En segundo lugar, tal como se prueba con el Acta 200.01.045 del 2 de agosto de 2007, a las 11:30 de la mañana el presidente del concejo - Camilo Leonardo Tovar Quenza levantó la sesión y convocó para el lunes siguiente a las 9:00 de la mañana. Pasando por encima de la anterior determinación el vicepresidente - Germán Rogelio Rozo Anís, con otros concejales, tomó la decisión de continuar la sesión y aceptar la renuncia mencionada, sin tener en cuenta el retiro de la misma; esta circunstancia es a todas luces anómala, implica una toma del poder por las vías de hecho y viola lo prescrito en el artículo 42 del Acuerdo 013 del 10 de junio de 2002 (RIC) expedido por el concejo de Arauca, que reconoce únicamente en el presidente la facultad de dirigir las sesiones, función que no comparte con el vicepresidente y quien solo puede asumirla en ausencia de aquel. Empero, la clausura de la sesión no puede tomarse como equivalente de ausencia del presidente y habilitación al vicepresidente para continuarla, es precisamente eso, el cierre de la sesión y no más. Al margen de la legalidad o ilegalidad de la decisión de clausurar la sesión, nada justifica que el vicepresidente del concejo y otros cabildantes acudan a las vías de hecho, menos aún si el propósito último de esa toma arbitraria del poder obedece al designio de aceptar ilegalmente una renuncia inocua por haber sido expresamente retirada.

7. Conclusión.

Infiere la Sala de las anteriores lucubraciones que la elección del señor Fabio Camilo Pérez Quenza como presidente de la mesa directiva del concejo municipal de Arauca, periodo (ago.-dic./2007) es ilegal por haber sido el fruto de la aceptación de una renuncia inocua tras haber sido desistida, porque la misma fue decidida por un organismo incompetente y porque se produjo a consecuencia de la extensión ilegal de una sesión formalmente clausurada por el presidente de la corporación.

Se colige, igualmente, que la actuación administrativa analizada a través de este juicio de legalidad electoral, deviene ilegal por así disponerlo distintas normas del ordenamiento jurídico. Del plano constitucional el artículo 149, que pese a ocuparse de las reuniones del Congreso de la República, igualmente opera para las demás corporaciones públicas de elección popular (6) , señalando al respecto que toda sesión que “se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez”. A nivel legal se desconoce lo previsto en el artículo 24 de la Ley 136 de 1994 que reproduce el anterior texto constitucional al asumir esa formulación normativa en cuanto al normal funcionamiento de los concejos municipales y distritales, prescribiendo sobre el particular que “Toda reunión de miembros del concejo que con el propósito de ejercer funciones propias de la corporación, se efectúe fuera de las condiciones legales o reglamentarias, carecerá de validez y los actos que realicen no podrá dársele efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones serán sancionados conforme a las leyes” (7) . Pues bien, son las anteriores razones adicionales para confluir en la tesis prevaleciente en este debate jurídico, consistente en que la sesión del concejo municipal de Arauca, realizada el 2 de agosto de 2007, se hizo contrariando las normas arriba examinadas y que por ello la decisión acusada debe ser expulsada del ordenamiento jurídico.

Por ello, se confirmará el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca el 6 de diciembre de 2007, salvo lo dispuesto en los ordinales 1º, 2º y 4º del numeral 2º de su parte resolutiva, que declaran la nulidad de actuaciones que no ostentan la calidad de actos administrativos como son la decisión del vicepresidente de continuar con la sesión, la aceptación de la renuncia y el juramento y posesión del nuevo presidente, siendo los dos primeros actos previos al acto acusado y controlados en su legalidad a través del juzgamiento del mismo, y siendo el último acto de mera ejecución.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el fallo anulatorio dictado el seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007) por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, dentro del proceso electoral promovido por Camilo Leonardo Tovar Quenza contra la elección de Fabio Camilo Pérez Quenza como presidente del concejo municipal de Arauca, periodo agosto-diciembre de 2007, salvo los ordinales 1º, 2º y 4º del numeral primero de su parte resolutiva, que se revocan.

2. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese

Magistrados: Susana Buitrago Valencia, Presidente—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Mauricio Torres Cuervo.

(1) Sobre el punto puede consultarse, entre otros pronunciamientos del Consejo de Estado, la sentencia del 5 de mayo de 2005, Expediente 11855, Sección Tercera, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(2) Se ha utilizado esta expresión porque la Sala es consciente de que el desempeño de algunas funciones públicas deben aceptarse por los asociados, por estar expresamente impuestas por el ordenamiento jurídico. Es el caso, por ejemplo, de los jurados de votación, quienes deben cumplir una función pública sin que en principio puedan excusarse de su prestación.

(3) Corte Constitucional. Sentencia T-374 de 2001.

(4) Diccionario de la Real Academia Española, RAE.

(5) Fallo de noviembre 27 de 2003. Expediente 3967-02. Sección Segunda. C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. En el mismo sentido y de la misma sección puede consultarse la sentencia de diciembre 18 de 1995. Expediente 7832. C.P. Joaquín Barreto Díaz.

(6) Así se viene aceptando de tiempo atrás, en especial con el auto del 12 de noviembre de 1973 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, donde se lanzó esa afirmación respecto del artículo 75 de la Constitución Política de 1886, modificado por el Acto Legislativo 01 de 1968 artículo 10, cuyo contenido es materialmente igual al del artículo 149 de la Constitución vigente.

(7) Aunque no con la misma precisión puede considerarse que el artículo 78 del Decreto 1333 de 1986 contribuye igualmente, de alguna manera, a deducir la ilegalidad de la actuación sometida a examen por parte de esta jurisdicción, dado que allí se propugna por el sometimiento al principio de legalidad por parte de los integrantes de los concejos municipales o distritales, prohibiéndosele a sus miembros las reuniones por fuera del recinto del concejo, al punto que las decisiones que así se asuma son tomarán como inválidas. Lo anterior debe atemperarse, desde luego, con lo previsto en el Decreto Legislativo 2255 de 2002 que para enfrentar graves problemas de orden público concibió algunas excepciones para el normal funcionamiento de esas corporaciones públicas.

_________________________________