Sentencia 2007-00066 de febrero 4 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-27-000-2007-00066-01-17159

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP

C/Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Fallo

Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación de la demandante la Sala debe decidir si se ajustó a derecho la liquidación de la contribución especial por la vigencia de 2006, practicada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la actora. Concretamente se debe establecer si los gastos por pensiones de jubilación, amortización del cálculo actuarial de pensiones actuales y amortización del cálculo actuarial de pensiones futuras hacen parte o no de la base gravable de la mencionada contribución.

Antes de proceder a decidir sobre el problema jurídico planteado, advierte la Sala que sobre los conceptos de gastos extraordinarios y los ajustes de ejercicios anteriores, que según el recurso de apelación también deben ser excluidos de la base de liquidación, la Sala no hará ningún análisis, pues se trata de un tema que no fue aducido en la demanda, de manera que la demandada no tuvo oportunidad de contradecirlo y, por ende, es ajeno al debate contencioso. Observa la Sala que el recurso de apelación no puede incluir nuevos hechos o circunstancias que no fueron invocados en el momento procesal oportuno, pues si lo hace y el juez los considera habría violación del debido proceso, del derecho de defensa y del deber de lealtad de las partes en el proceso porque no pudieron ser conocidos y controvertidos por la parte demandada en las correspondientes etapas procesales.

Pues bien, la contribución que se liquidó en los actos demandados fue establecida por la Ley 142 de 1992 “Ley de servicios públicos domiciliarios” artículo 85 a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a cargo de las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que preste la entidad.

La contribución fue consagrada en los siguientes términos:

“ART. 85.—Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el periodo anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

Para la vigencia fiscal de 2006 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD-20061300018335 del 26 de mayo de 2006, por medio de la cual se estableció la tarifa de la contribución especial de esa vigencia. En su artículo primero estableció:

“ART. 1º—Tarifa y base de liquidación de la contribución para la vigencia 2006. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su vigilancia y control por la vigencia 2006, en el 1 por ciento (1.00%) de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2005, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia(3) […]”.

Por su parte, el artículo 2º de la mencionada resolución señala como gastos de funcionamiento los siguientes:

“a) Los gastos de administración (grupo 51 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos).

b) Las provisiones, agotamientos, depreciaciones y amortizaciones (grupo 53 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos).

c) Otros gastos (grupo 58 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos)”.

Ahora bien, la discusión que planteó la actora es que dentro de este grupo 51 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios correspondientes a gastos de administración, se incluyen los gastos de pensiones y amortización del cálculo actuarial, sin embargo, estos no deben hacer parte de la base para liquidar la contribución especial, pues no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, conforme lo ordena el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Advierte la Sala en primer lugar que, si bien la demanda va dirigida contra los actos administrativos particulares y concretos que determinaron individualmente la contribución de la actora por la vigencia de 2006, lo cierto es que la inconformidad de la demandante versa respecto de la referencia que hace la norma de carácter general, esto es la Resolución SSPD-20061300018335 del 26 de mayo de 2006, al grupo 51 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos.

En efecto, las razones de inconformidad planteadas en la demanda son, principalmente, que la ETB es una empresa mixta de servicios públicos que se rige por el derecho privado y no hace parte de la administración pública, razón por la cual el plan general de contabilidad para entes públicos que fue tomado para fijar el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, no le es aplicable, como tampoco los conceptos de la Contaduría General de la Nación; que la Resolución 20061300018335 de 26 de mayo de 2006 desconoce la Ley 142 de 1994, pues incluye dentro de los gastos de funcionamiento asociados al servicio conceptos, como las pensiones, que no tienen relación con el desarrollo del objeto social de la empresa.

Por estas razones consideró que tales actos son contrarios al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que establece de forma diáfana que para el cálculo de la contribución se deben tomar en cuenta los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, entendidos estos como los involucrados directamente con la prestación del servicio, y que el pago por pensiones y las amortizaciones por cálculo actuarial no corresponden a esa naturaleza.

En efecto, de acuerdo con lo anterior, la controversia apunta a una presunta ilegalidad tanto de la Resolución 20061300018335 de 26 de mayo de 2006, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, expedido y adoptado mediante Resolución SSPD 1416 de 1997 (modificado mediante Res. SSPD 4640 de jun. 9/2000) porque adoptó, sin que fuera aplicable para el caso de la actora, el plan general de contabilidad pública.

El plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos fue actualizado mediante resoluciones SSPD 006572 de 4 de septiembre de 2001 y SSPD 3064 de 1º de marzo de 2002. Esta última modificó el parágrafo del artículo 1º de la Resolución 006572 de 2001 en el sentido de ordenar que el marco conceptual y el manual de procedimientos contenidos en el plan general de contabilidad pública, adoptado mediante Resolución 400 de 2000 de la Contaduría General de la Nación, deberán ser aplicados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios oficiales y mixtos.

Es decir, se trata de actos administrativos que se presumen legales y que son de obligatorio acatamiento, no sólo por parte de la entidad de control sino de sus vigiladas, entre ellas, la demandante. Además, en el caso de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el plan de contabilidad fue expedido para actualizar el plan conforme a las normas y metodología establecidas en la Resolución 400 de 2000 de la Contaduría General de la Nación, y en desarrollo de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos según el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, entre las cuales está la de “establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados”(4). Se trata de una función que la demandante no discutió y, por lo tanto, no es este el escenario para abordar su análisis.

Ahora bien, precisado lo anterior, en todo caso el tema que aquí se discute ha sido analizado en anteriores oportunidades, y la Sala en la sentencia de 17 de abril de 2008 determinó que los gastos de pensiones son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad de servicios públicos domiciliarios y, por tanto, hacen parte de la base para liquidar la contribución a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En la sentencia mencionada se analizó la legalidad de la expresión “(grupo 51 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos)” contenida en el artículo 2 de la Resolución SSPD-1350 de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios porque en ese grupo se incluyeron los gastos de pensiones para efectos de calcular la contribución especial de los operadores de telecomunicaciones para el año 2004(5).

La Sala, en la sentencia que se reitera, consideró que el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 al señalar que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refirió solamente a “aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así por el sistema nacional de contabilidad pública(6), sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes”.

Señaló que los gastos de funcionamiento corresponden a aquellas erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de las entidades para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y en la ley(7); siendo una de esas necesidades, la de cumplir con la carga pensional de sus trabajadores. Los gastos de personal son las erogaciones que debe hacer el Estado como contraprestación de los servicios que recibe, ya sea por una relación laboral o a través de contrato(8), lo cual incluye, tal como reconoce también en este proceso la demandante, garantizar el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones definidas por la Ley 100 de 1993.

La Sala en sentencia de 9 de noviembre de 2001(9) también señaló:

“La expresión “funcionamiento” significa: Acción y efecto de funcionar. Funcionar. Ejecutar una persona, máquina, etc. Las funciones que le son propias. De donde se deduce que los gastos de funcionamiento son aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”.

Por su parte, el plan general de contabilidad pública define el concepto de gastos así:

“Gastos:

282. Noción. Los gastos son flujos de salida de recursos de la entidad contable pública, susceptibles de reducir el patrimonio público durante el periodo contable, bien sea por disminución de activos o por aumento de pasivos, expresados en forma cuantitativa. Los gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad ordinaria, e incluyen los originados por situaciones de carácter extraordinario.

283. El reconocimiento de los gastos debe hacerse con sujeción a los principios de devengo o causación y medición, de modo que refleje sistemáticamente la situación de la entidad contable pública en el período contable. […].

284. Los gastos se revelan de acuerdo con las funciones que desempeña la entidad contable pública, la naturaleza del gasto, la ocurrencia de eventos extraordinarios y hechos no transaccionales, y las relaciones con otras entidades del sector público; se clasifican en: administrativos, operativos, gastos estimados, transferencias, gasto público social, operaciones interinstitucionales y otros gastos.

285. Los gastos de administración corresponden a los montos asociados con actividades de dirección, planeación y apoyo logístico.

286. Los gastos de operación se originan en el desarrollo de la operación básica o principal de la entidad contable pública, siempre que no deban registrar costos de producción y ventas, o gasto público social, de conformidad con las normas respectivas” (resaltado fuera de texto).

De igual manera, según las dinámicas de las cuentas del PGCP, los gastos de administración, dentro de los cuales se encuentran, entre otros, los gastos de pensiones, la amortización de cálculo actuarial y la amortización del cálculo actuarial de futuras pensiones, “son cuentas representativas de los valores causados para el funcionamiento en desarrollo de actividades que sin tener relación directa con el cometido estatal del ente público, sirven de apoyo para el cumplimiento de la misión” (resaltado fuera del texto).

Es decir, según el criterio expuesto, ratificado por la Sala, aunque el gasto de pensiones y las amortizaciones de cálculo actuarial señaladas, no tengan una relación directa con el cometido estatal de prestación del servicio público, sí sirven de apoyo para el cumplimiento de la misión y por tal razón son gastos de funcionamiento.

Conforme lo precisó la providencia de 17 de abril de 2008, esta descripción no sólo responde al principio de clasificación, según el cual los hechos económicos deben ser apropiadamente clasificados según su naturaleza, de manera que se registren en las cuentas adecuadas (D. 2649/93, art. 53), sino al principio de asociación del sistema nacional de contabilidad pública de que el reconocimiento de ingresos debe estar asociado con los gastos necesarios para la ejecución de las funciones de cometido estatal y con los costos y/o gastos relacionados con el consumo de recursos necesarios para producir tales ingresos.

Como la carga pensional es una obligación ineludible para la entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios, está asociada al giro ordinario de los negocios de la empresa, esto es, al servicio sometido a regulación de la entidad.

Cabe recordar que según el Decreto 2650 de 1993 (PUC para comerciantes) la cuenta 5 “gastos” comprende los gastos “operacionales de administración” (cuenta 51), dentro de los cuales la 5105 corresponde a gastos de personal y dentro de ellos, entre otros, los salarios, sueldos, jornales, cesantías, 510557 Cuotas partes pensiones de jubilación, 510558 Amortización cálculo actuarial pensiones de jubilación y 510559 Pensiones de jubilación. Y describe que en los gastos de personal se registran los ocasionados por concepto de la relación laboral existente de conformidad con las disposiciones legales vigentes, el reglamento interno del ente económico, pacto laboral o laudo.

Por lo anterior, en cualquier actividad de los comerciantes, y la actora lo es, los gastos señalados son considerados como gastos de funcionamiento porque se incurre en ellos dentro del giro normal de la actividad de un ejercicio económico determinado y están directamente relacionados con la gestión administrativa de la entidad. Vale la pena resaltar que la Sala de Consulta y Servicio Civil también ha considerado que el pago de pasivos pensionales constituye en realidad un gasto de funcionamiento y no puede considerarse como gasto de inversión(10).

Finalmente, aunque la liquidación oficial no se fundamenta en los conceptos de la Contaduría General de la Nación, sino que los mismos son citados al decidir los recursos gubernativos, su mención adicional al fundamento legal de la contribución, no da lugar a la nulidad de los actos, no sólo por lo señalado, sino porque si la misión de tal entidad es, entre otros, determinar las políticas, principios y normas de contabilidad que deben regir en el país para todo el sector público y uniformar, centralizar y consolidar la información contable(11), la cual se aplica, según se vio, a los entes prestadores de servicios públicos, a juicio de la Sala no hay impedimento para que se invoquen como argumento adicional en las resoluciones que decidieron la reposición y la apelación interpuesta por la demandante, además de que fue ella misma quien solicitó el pronunciamiento por parte de esa entidad, como se observa a folios 113 y 117 del cuaderno de antecedentes.

Las razones que anteceden son suficientes para desestimar el recurso de apelación de la actora por lo que se confirmará la decisión apelada que decidió negar las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 14 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

RECONÓCESE al abogado Gonzalo Enrique Díaz Soto como apoderado judicial de la demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha».

(3) Según el parágrafo de la disposición, por tales estados financieros se entienden los reportados por el ente contribuyente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(4) Función reiterada en el Decreto 990 de 2002 (art. 5º).

(5) Expediente 15771, actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

(6) Página web de la Contaduría General de la Nación:

http://www.contaduria.gov.co/RegimenContabilidadPublica/plan_general.pdf 

(7) Diccionario de Términos de Contabilidad Pública, Contaduría General de la Nación. Edición 1998.

(8) Ibídem.

(9) Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 11790, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

(10) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, César Hoyos Salazar, 8 de febrero 2001, expediente 1323.

(11) Artículo 354 de la Constitución Política, Ley 298 de 1996.